Escrito por Martínez Carvajal Lunes 23 de Enero de :28 - Ultima actualización Lunes 23 de Enero de :56

Transcripción

1 AL JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA [LOCALIDAD] D./Dña [NOMBRE_PROCURADOR_CLIENTE], Procurador/a de los Tribunales, en nombre y representación de D./Dña. [NOMBRE_CLIENTE], mayor de edad, con domicilio en [CALLE], Nº [NUMERO], Código Postal [CODIGO_POSTAL], [LOCALIDAD], [PROVINCIA] y provisto de DNI [DNI], según se acredita por medio de apoderamiento apud acta otorgado en la Secretaría de este Juzgado/escritura de poder que se acompaña como Documento Nº [NUMERO], y bajo la dirección Letrada de D./Dña. [NOMBRE_ABOGADO_CLIENTE], Colegiado número [NUMEROCOLEGIADO_ABOGADO_CLIENTE] ICA [LOCALIDAD], ante el Juzgado comparece y como mejor proceda en Derecho, DICE: Que, siguiendo instrucciones de mi mandante, por medio del presente escrito vengo a formular DEMANDA DE JUICIO ORDINARIO EN EJERCICIO DE ACCIÓN INDIVIDUAL DE NULIDAD DE CONDICIONES GENERALES DE LA CONTRATACIÓN Y DE CONDENA AL REINTEGRO DE LAS CANTIDADES INDEBIDAMENTE COBRADAS contra la entidad bancaria [NOMBRE_PARTECONTRARIA], con domicilio social en [DOMICILIO_SOCIAL] y provista de CIF [CIF], y todo ello con base en los siguientes: HECHOS PRIMERO.- Con [FECHA], mi mandante firmó con la entidad bancaria [NOMBRE_PARTECONTRARIA], un préstamo hipotecario ([NUMERO]), mediante escritura pública otorgada ante Notario/a, Don/Doña [NOMBRE_NOTARIO] o mediante el modelo de contratación tipo estándar aportado por la propia entidad. El préstamo hipotecario ascendió a la cantidad de [CANTIDAD] euros, con un plazo de amortización de [NUMERO] años, de [FECHA] a [FECHA], con un tipo de interés variable. En garantía de la devolución del préstamo concedido a mi mandante, fue constituida la hipoteca sobre la vivienda sita en [DOMICILIO] [LOCALIDAD]. 1 / 19

2 Se acompaña como Documento Nº [NUMERO] copia de contrato de préstamo hipotecario por ambas partes suscrito. SEGUNDO.- Al préstamo concertado con la citada entidad, quedaba fijado en la cláusula nº [NUMERO] del contrato, un interés variable a partir de la [NUMERO] mensualidad, consistente en aplicar al tipo de interés de referencia, un diferencial de [NUMERO] puntos. A mayores de la citada cláusula, en el contrato de préstamo hipotecario suscrito con la entidad demandada, se insertó una cláusula suelo o de tipo de interés mínimo, por la cual: [DESCRIPCION] A través de esta cláusula, se limita la variabilidad del tipo de interés, y la misma, no aparece claramente identificada en el contrato de préstamo hipotecario, ya que no se le denomina como cláusula suelo (como coloquialmente es conocida entre la sociedad), por lo que no puede ser fácilmente identificada por parte del consumidor, además de ser estipulada de una forma farragosa, sin advertencia alguna de su estipulación, la que la hace ilocalizable e incomprensible para el consumidor medio que firma una hipoteca. TERCERO.- A través de esta cláusula suelo no se establece un tipo máximo de interés aplicable, lo que se denomina cláusula techo o limitativa del interés al alza. CUARTO.- Mi mandante ha actuado, en el momento de la firma del contrato de préstamo hipotecario, en calidad de consumidor de acuerdo con lo establecido por el artículo 3 de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios, aprobada por el Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre. QUINTO.- A través de la cláusula suelo estipulada en el contrato de préstamo hipotecario de mi mandante, se establece un suelo para la determinación del tipo de interés aplicable, la cual fue impuesta por la entidad demandada sin opción de negociación para mi mandante en contra de las exigencias de la buena fe, tal y como establece el artículo 82 de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios. Se trata pues, de una condición general de la contratación de acuerdo con el artículo 1 de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios, por ser predispuesta e impuesta 2 / 19

3 a los consumidores en este tipo de contratos. SEXTO.- La estipulación de esta cláusula suelo incumple con la obligación de publicidad prevista en la Orden EHA/2899/2011, de 28 de octubre, de transparencia y protección del cliente de servicios bancarios, por la cual la información de los servicios bancarios deberá ser clara, objetiva y no engañosa. SÉPTIMO.- La cláusula en cuestión, fue impuesta con falta de transparencia por parte de la entidad bancaria, sin posibilidad de conocer la evolución del Euríbor por parte de mi mandante, por la que, no podría tener conocimiento de lo que iba a llegar a pagar por el tipo de interés, aunque se diesen bajadas del tipo de interés. OCTAVO.- Desde la fecha de la firma del contrato ([FECHA]), mi mandante ha ido cumpliendo mensualmente con el pago de las cuotas de su hipoteca, además del pago de la cláusula suelo impuesta en su contrato de préstamo hipotecario. Esta cláusula debe ser considerada nula por ser abusiva, y la entidad bancaria no tuvo que haberla aplicado, sino que debería haber aplicado al índice vigente en cada año, más el diferencial pactado en el contrato de préstamo hipotecario del [PORCENTAJE] %. De esa manera, la correcta, en los años [AÑO], [AÑO], [AÑO], [AÑO], en vez del [PORCENTAJE]% en aplicación de cláusula suelo, debería haber aplicado el tipo de Euribor correspondiente a cada año, [PORCENTAJE] % en [AÑO], [PORCENTAJE] % en [Año], [PORCENTAJE] % en [Año], [PORCENTAJE] % en [AÑO], incrementado por el diferencial pactado en el contrato del [PORCENTAJE] %. De estos datos, se puede comprobar que la entidad bancaria ha estado cobrando un interés mayor al que hubiese correspondido sin inclusión de esa cláusula abusiva, por la que mi mandante ha pagado indebidamente la cantidad de [CANTIDAD] euros (hasta la fecha de interposición de esta demanda), tal y como consta en el cuadro de amortización nº [NUMERO] adjunto a la presente demanda. 3 / 19

4 Por todo ello, es necesario que la entidad demandada devuelva todas las cantidades abonadas indebidamente en aplicación de cláusulas suelo, desde la fecha de firma del contrato de préstamo hipotecario, además de ser declarada (dicha cláusula) nula por tener la consideración de abusiva. NOVENO.- Mi mandante con [FECHA] por medio de burofax, presentó reclamación extrajudicial dirigida a la entidad bancaria, para que reconociese la nulidad de la cláusula suelo impuesta en su contrato de préstamo hipotecario firmado con la misma, y se procediese a la devolución de las cantidades abonadas indebidamente sobre la base de la cláusula suelo, desde la fecha de la firma del contrato ([FECHA]). Tras hacer caso omiso de esta reclamación extrajudicial por parte de la entidad ahora demandada, mi mandante procede a acudir a la vía judicial a través de la presente demanda de de juicio ordinario en ejercicio de acción individual de nulidad de condiciones generales de la contratación y de condena al reintegro de las cantidades indebidamente cobradas. * Opción 2: (Mi mandante con [FECHA] por medio de burofax, presentó reclamación extrajudicial dirigida a la entidad bancaria, de acuerdo con el artículo 3 del Real Decreto-ley 1/2017, de 20 de enero, para que reconociese la nulidad de la cláusula suelo impuesta en su contrato de préstamo hipotecario firmado con la misma, y se procediese a la devolución de las cantidades abonadas indebidamente sobre la base de la cláusula suelo, desde la fecha de la firma del contrato ([FECHA]). Tras [DESCRIPCION] mi mandante procede a acudir a la vía judicial a través de la presente demanda de de juicio ordinario en ejercicio de acción individual de nulidad de condiciones generales de la contratación y de condena al reintegro de las cantidades indebidamente cobradas.) A los anteriores hechos, resultan de aplicación los siguientes, FUNDAMENTOS DE DERECHO 4 / 19

5 PRIMERO.- JURISDICCIÓN Y COMPETENCIA En cuanto a la jurisdicción, corresponde el conocimiento del pleito a los órganos jurisdiccionales ordinarios españoles, de conformidad con lo dispuesto en los artículos de la Constitución Española; 2, 9.2 y 21.1 de la Ley Orgánica 6/1985 de 1 de julio, del Poder Judicial (en adelante, LOPJ) y en los artículos 5 y 36 de la Ley de Enjuiciamiento Civil. Respecto del órgano competente para conocer del proceso, lo es el Juzgado de Primera Instancia al que me dirijo correspondiente al domicilio del demandante, tal y como se desprende de las disposiciones de los artículos 45 y º de la Ley de Enjuiciamiento Civil y de los artículos 85.1 de la LOPJ. SEGUNDO.- CAPACIDAD Y LEGITIMACIÓN Disponen ambas partes de la capacidad necesaria de conformidad con los artículos 6.1.1º y º de la Ley de Enjuiciamiento Civil. En cuanto a la legitimación, se encuentra legitimada activamente la actora y pasivamente la demandada en virtud de lo dispuesto en artículo 10 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, en relación con los artículos 3 y 4 del Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre 5 / 19

6 , por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y otras normas complementarias y con el artículo 9 de la Ley 7/1998, de 13 de abril, de Condiciones Generales de la Contratación. TERCERO.- POSTULACIÓN Esta parte comparece representada de Procurador y asistida de Letrado de conformidad con los artículos 23.1 y 31.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil. CUARTO.- PROCEDIMIENTO Se sustanciará por los trámites del juicio ordinario en virtud de las disposiciones de los artículo º y º de la Ley de Enjuiciamiento Civil. QUINTO.- CUANTÍA De conformidad con lo previsto por el artículo de la Ley de Enjuiciamiento Civil, la cuantía del presente procedimiento es indeterminada, ya que no es posible determinar la evolución de los tipos de referencia en el tiempo, hasta que sea resuelto este caso. SEXTO.- COSTAS 6 / 19

7 De conformidad con el artículo 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, las costas deberán ser impuestas a la parte demandada. SÉPTIMO.- FONDO DEL ASUNTO Resultan de aplicación los siguientes preceptos y Jurisprudencia que se cita: I. Protección de los intereses económicos de los consumidores y usuarios Merecen una especial protección los intereses económicos de los consumidores y usuarios en particular y en lo que a esta parte interesa, frente a la inclusión de cláusulas abusivas en los contratos tal y como se desprende de los artículos 8, 19, 128 y 132 del Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y otras leyes complementarias (LGDCU) Mi mandante ha actuado en concepto de consumidor de acuerdo con lo previsto en el artículo 3 de la LGDCU: A efectos de esta norma y sin perjuicio de lo dispuesto expresamente en sus libros tercero y cuarto, son consumidores o usuarios las personas físicas que actúen con un propósito ajeno a su actividad comercial, empresarial, oficio o profesión. II. Contrato de adhesión y condiciones generales de la contratación Los documentos contractuales que se acompañan a la presente demanda deben ser calificados como contratos de adhesión impuestos por la demandada frente a mi mandante. En este sentido, según el artículo 1 de la LCGC, son condiciones generales de la contratación las cláusulas predispuestas cuya incorporación al contrato sea impuesta por una de las partes, con independencia de la autoría material de las mismas, de su apariencia externa, de su extensión y de cualesquiera otras circunstancias, habiendo sido redactadas con la finalidad de ser incorporadas a una pluralidad de contratos. 7 / 19

8 No obstante, cabe señalar que de conformidad con el artículo 82.2 LGDCU, el empresario que afirme que una determinada cláusula ha sido negociada individualmente, asumirá la carga de la prueba. III. Carácter abusivo de las cláusulas Dice el artículo 82.1 LGDCU que, son abusivas...todas aquellas estipulaciones no negociadas individualmente y todas aquéllas prácticas no consentidas expresamente que, en contra de las exigencias de la buena fe causen, en perjuicio del consumidor y usuario, un desequilibrio importante de los derechos y obligaciones de las partes que se deriven del contrato. No obstante, la abusividad de la cláusula deberá ser ponderada, esto es, deberá tenerse en cuenta la naturaleza del bien o servicio que sea objeto del contrato (artículo 82.3 LGDCU). Sin embargo, de la literalidad de las cláusulas integrantes del contrato de préstamo hipotecario por ambas partes suscrito, se deduce un importante desequilibrio contractual a favor de la demandada, lo cual no puede ser aceptado por esta parte a pesar de resultar una práctica habitual en el mercado, debiendo recordarse que, tal y como dice el artículo 1288 Código Civil, la interpretación de las cláusulas oscuras de un contrato no deberá favorecer a la parte que hubiese ocasionado la oscuridad. La cláusula abusiva, que debe ser declarada nula es la siguiente: [DESCRIPCION] IV. Los efectos de las cláusulas abusivas A tenor de lo dispuesto en el artículo 83 LGDCU: "Las cláusulas abusivas serán nulas de pleno derecho y se tendrán por no puestas. A estos efectos, el Juez, previa audiencia de las partes, declarará la nulidad de las cláusulas abusivas incluidas en el contrato, el cual, no obstante, seguirá siendo obligatorio para las partes en los mismos términos, siempre que pueda subsistir sin dichas cláusulas", lo que implica no sólo su declaración de oficio por el Juez que resuelva la controversia, sino también el no sometimiento de dicha nulidad a un plazo de caducidad o de prescripción. 8 / 19

9 V. Cláusula suelo no negociada individualmente La cláusula suelo impugnada en la presente demanda, no ha cumplido con lo previsto en el artículo 82 de la LGDCU, ya que no ha sido negociada individualmente y ha sido impuesta en contra de las exigencias de la buena fe: 1. Se considerarán cláusulas abusivas todas aquellas estipulaciones no negociadas individualmente y todas aquéllas prácticas no consentidas expresamente que, en contra de las exigencias de la buena fe causen, en perjuicio del consumidor y usuario, un desequilibrio importante de los derechos y obligaciones de las partes que se deriven del contrato. 2. El hecho de que ciertos elementos de una cláusula o que una cláusula aislada se hayan negociado individualmente no excluirá la aplicación de las normas sobre cláusulas abusivas al resto del contrato. La sentencia de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo de 9 de mayo de 2013, nº Recurso 485/2012, dispone que "resulta particularmente útil lo dispuesto en el art. 3.2 de la Directiva 93/13, a cuyo tenor se considerará que una cláusula no se ha negociado individualmente cuando haya sido redactada previamente y el consumidor no haya podido influir sobre su contenido, en particular en el caso de los contratos de adhesión. La cláusula impugnada en la presente demanda, fue impuesta a mi mandante, sin posibilidad de negociación individual y sin conocimiento expreso de la misma. La citada sentencia dictada por el Tribunal Supremo en 9 de mayo de 2013, expresa al respecto lo siguiente: a) La prestación del consentimiento a una cláusula predispuesta debe calificarse como 9 / 19

10 impuesta por el empresario cuando el consumidor no puede influir en su supresión o en su contenido, de tal forma que o se adhiere y consiente contratar con dicha cláusula o debe renunciar a contratar. b) No puede equipararse la negociación con la posibilidad real de escoger entre pluralidad de ofertas de contrato sometidas todas ellas a condiciones generales de contratación aunque varias de ellas procedan del mismo empresario. c) Tampoco equivale a negociación individual susceptible de eliminar la condición de cláusula no negociada individualmente, la posibilidad, cuando menos teórica, de escoger entre diferentes ofertas de distintos empresarios. d) La carga de la prueba de que una cláusula prerredactada no está destinada a ser incluida en pluralidad de ofertas de contrato dirigidos por un empresario o profesional a los consumidores, recae sobre el empresario. El artículo 82.2 de la LGDCU señala que, El empresario que afirme que una determinada cláusula ha sido negociada individualmente, asumirá la carga de la prueba. VI. Falta de transparencia en la imposición de la cláusula suelo El artículo 5.5 de la Ley de Condiciones Generales de la Contratación establece la obligación de que la redacción de las cláusulas generales se haga de acuerdo con criterios de transparencia, claridad, concreción y sencillez. Por su parte, el artículo 7 de la Ley de Condiciones Generales de la Contratación, prevé: No quedarán incorporadas al contrato las siguientes condiciones generales: 10 / 19

11 a) Las que el adherente no haya tenido oportunidad real de conocer de manera completa al tiempo de la celebración del contrato o cuando no hayan sido firmadas, cuando sea necesario, en los términos resultantes del artículo 5. b) Las que sean ilegibles, ambiguas, oscuras e incomprensibles, salvo, en cuanto a estas últimas, que hubieren sido expresamente aceptadas por escrito por el adherente y se ajusten a la normativa específica que discipline en su ámbito la necesaria transparencia de las cláusulas contenidas en el contrato. La sentencia del Tribunal Supremo, Sala de lo Civil, de 8 de septiembre de 2014, nº Recurso 1217/2013, en relación con la caracterización del control de transparencia, establece: En el marco del específico y diferenciado presupuesto causal y régimen de eficacia que informa el fenómeno de las condiciones generales de la contratación, anteriormente señalado, el control de transparencia, como proyección nuclear del principio de transparencia real en la contratación seriada y, por extensión, en el desarrollo general del control de inclusión, (artículo 5 de la Directiva 93/13, artículos 5.5 y 7.b de la LCGC y artículo 80.1 a TR- LGDCU) queda caracterizado como un control de legalidad en orden a comprobar, primordialmente, que la cláusula contractual predispuesta refiera directamente la comprensibilidad real, que no formal, de los aspectos básicos del contrato en el marco de la reglamentación predispuesta, de forma que el consumidor y usuario conozca y comprenda las consecuencias jurídicas que, de acuerdo con el producto o servicio ofertado, resulten a su cargo, tanto respecto de la onerosidad o sacrificio patrimonial que realmente supone para el consumidor el contrato celebrado, como de la posición jurídica que realmente asume en los aspectos básicos que se deriven del objeto y de la ejecución del contrato. También la sentencia el Tribunal Supremo de 26 de mayo de 2014, nº Recurso 1125/2012, entiende el control de transparencia como: un plus u obligación que tiene el contratante predisponente en orden a que la cláusula considerada no solo sea clara e inteligible, gramaticalmente para el contratante consumidor, sino que también resulte transparente tanto en la comprensión de la carga económica que realmente supone para él el contrato celebrado, esto es, respecto de la onerosidad o sacrificio patrimonial que debe realizar a cambio de la prestación que quiere o espera obtener, como de la comprensión, clara y sencilla, de la carga jurídica del contrato, es decir, de la posición jurídica que asume en los aspectos básicos que definen el contrato celebrado, como en la respectiva asignación o distribución de los principales riesgos del contrato celebrado. El Supremo en la sentencia de 8 de septiembre de 2014 anteriormente citada, concluye que el control de transparencia, como parte integrante del control general de abusividad, no puede 11 / 19

12 quedar reconducido o asimilado a un mero criterio o contraste interpretativo acerca de la claridad o inteligencia gramatical de la formulación empleada, ya sea en la consideración general o sectorial de la misma, sino que requiere de un propio enjuiciamiento interno de la reglamentación predispuesta a los efectos de contrastar la inclusión de criterios precisos y comprensibles en orden a que el consumidor y usuario pueda evaluar, directamente, las consecuencias económicas y jurídicas que principalmente se deriven a su cargo de la reglamentación contractual ofertada. Este es el alcance que, en plena armonía con la doctrina jurisprudencial expuesta de esta Sala, contempla a estos efectos la reciente Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión europea, de 30 de abril de 2014, C-26/13, declarando, entre otros extremos, que: 'El artículo 4, apartado 2, de la Directiva 93/13 debe interpretarse en el sentido de que, en relación con una cláusula contractual como la discutida en el asunto principal, la exigencia de que una cláusula contractual debe redactarse de manera clara y comprensible se ha de entender como una obligación no sólo de que la cláusula considerada sea clara y comprensible gramaticalmente para el consumidor, sino también de que el contrato exponga de manera transparente el funcionamiento concreto del mecanismo de conversión de la divisa extranjera al que se refiere la cláusula referida, así como la relación entre ese mecanismo y el prescrito por otras cláusulas relativas a la entrega del préstamo, de forma que ese consumidor pueda evaluar, basándose en criterios precisos y comprensibles, las consecuencias económicas derivadas a su cargo'. La sentencia del Tribunal Supremo de 9 de mayo de 2013, declaró nulas las cláusulas suelo, cuando exista falta de transparencia en los contratos de préstamo hipotecario a interés variable celebrados entre profesionales y consumidores, estableciendo que, en los casos de falta de transparencia en la información facilitada por las entidades bancarias a los clientes, la cláusula será radicalmente nula. Esta sentencia fija las condiciones para que una cláusula sea considerada como no transparente, y por lo tanto, nula: a) Falta información suficientemente clara de que se trata de un elemento definitorio del objeto principal del contrato. b) Se insertan de forma conjunta con las cláusulas techo y como aparente contraprestación de las mismas. c) No existen simulaciones de escenarios diversos relacionados con el comportamiento 12 / 19

13 razonablemente previsible del tipo de interés en el momento de contratar. d) No hay información previa clara y comprensible sobre el coste comparativo con otras modalidades de préstamo de la propia entidad -caso de existir- o advertencia de que al concreto perfil de cliente no se le ofertan las mismas. e) En el caso de las utilizadas por la entidad bancaria, se ubican entre una abrumadora cantidad de datos entre los que quedan enmascaradas y que diluyen la atención del consumidor. En el caso concreto de mi mandante, se cumplen los requisitos dispuestos anteriormente por el Tribunal Supremo, ya que queda clara la existencia de falta de transparencia en la imposición de la cláusula suelo, como la falta de información por parte de la entidad demandada, lo que supuso un desconocimiento absoluto para mi mandante a la hora de firma el contrato de préstamo hipotecario. VII. Cláusula con carácter abusivo El artículo 82 de la LGDCU, expresa: Se considerarán cláusulas abusivas todas aquellas estipulaciones no negociadas individualmente y todas aquéllas prácticas no consentidas expresamente que, en contra de las exigencias de la buena fe causen, en perjuicio del consumidor y usuario, un desequilibrio importante de los derechos y obligaciones de las partes que se deriven del contrato. 2. El hecho de que ciertos elementos de una cláusula o que una cláusula aislada se hayan negociado individualmente no excluirá la aplicación de las normas sobre cláusulas abusivas al resto del contrato. ( ) en todo caso son abusivas las cláusulas que, conforme a lo dispuesto en los artículos 85 a 90, ambos inclusive. 13 / 19

14 a) vinculen el contrato a la voluntad del empresario, b) limiten los derechos del consumidor y usuario, c) determinen la falta de reciprocidad en el contrato, d) impongan al consumidor y usuario garantías desproporcionadas o le impongan indebidamente la carga de la prueba, e) resulten desproporcionadas en relación con el perfeccionamiento y ejecución del contrato, o f) contravengan las reglas sobre competencia y derecho aplicable. La sentencia del Tribunal Supremo de 9 de mayo de 2013, establece como requisitos de las cláusulas abusivas: Que una cláusula sea clara y comprensible en los términos expuestos no supone que sea equilibrada y que beneficie al consumidor. Lo que supone es que si se refiere a cláusulas que describen o definen el objeto principal del contrato en los términos expuestos no cabe control de abusividad -este control sí es posible en el caso de cláusulas claras y comprensibles que no se refieren al objeto principal del contrato-. De forma correlativa, la falta de transparencia no supone necesariamente que sean desequilibradas y que el desequilibrio sea importante en perjuicio del consumidor. Sin perjuicio de otros mecanismos que no vienen al caso, para que proceda expulsarlas del mercado por la vía de la legislación de condiciones generales de la contratación, la LCGC requiere que sean perjudiciales para el adherente y contrarias a la propia Ley o en cualquier otra norma imperativa o prohibitiva.así lo dispone el artículo 8.1 LCGC a cuyo tenor '[s]erán nulas de pleno derecho las condiciones generales que contradigan en perjuicio del adherente lo dispuesto en esta Ley o en cualquier otra norma imperativa o prohibitiva, salvo que en ellas se 14 / 19

15 establezca un efecto distinto para el caso de contravención. Tratándose de condiciones generales en contratos con consumidores, el artículo 8.2 LCGC remite a la legislación especial: '[e]n particular, serán nulas las condiciones generales que sean abusivas, cuando el contrato se haya celebrado con un consumidor, entendiendo por tales en todo caso las definidas en el artículo 10 bis y disposición adicional primera de la Ley 26/1984, de 19 de julio, General para la Defensa de los Consumidores y Usuario'. El artículo 3.1 de la Directiva 93/ 13 dispone que '[l]as cláusulas contractuales que no se hayan negociado individualmente se considerarán abusivas si, pese a las exigencias de la buena fe, causan en detrimento del consumidor un desequilibrio importante entre los derechos y obligaciones de las partes que se derivan del contrato'.a su vez el artículo 82.1 TRLCU dispone que '[s]e considerarán cláusulas abusivas todas aquellas estipulaciones no negociadas individualmente y todas aquéllas prácticas no consentidas expresamente que, en contra de las exigencias de la buena fe causen, en perjuicio del consumidor y usuario, un desequilibrio importante de los derechos y obligaciones de las partes que se deriven del contrato'. El análisis de las normas transcritas permite concluir que constituyen requisitos para considerar abusivas las cláusulas no negociadas los siguientes: a) Que se trate de condiciones generales predispuestas y destinadas a ser impuestas en pluralidad de contratos, sin negociarse de forma individualizada. b) Que en contra de exigencias de la buena fe causen un desequilibrio importante en los derechos y obligaciones derivados del contrato. c) Que el desequilibrio perjudique al consumidor -en este extremo, en contra de lo que insinúa el Ministerio Fiscal, es preciso rechazar la posible abusividad de cláusulas perjudiciales para el profesional o empresario-. Por todo ello, la cláusula suelo prevista en el contrato de préstamo hipotecario firmado por mi mandante con la entidad demandada, cumple con los requisitos descritos y señalados por el Supremo en su sentencia de 9 de mayo de VIII. Nulidad de la cláusula suelo 15 / 19

16 La cláusula impugnada al tener la consideración de abusiva, deberá ser declarada nula, de acuerdo con lo previsto en los artículos 8.2 y 83.1 de la LGDCU. La nulidad de la cláusula abusiva no conlleva la ineficacia del contrato. El artículo 83 de la LGDCU prevé: Las cláusulas abusivas serán nulas de pleno derecho y se tendrán por no puestas. A estos efectos, el Juez, previa audiencia de las partes, declarará la nulidad de las cláusulas abusivas incluidas en el contrato, el cual, no obstante, seguirá siendo obligatorio para las partes en los mismos términos, siempre que pueda subsistir sin dichas cláusulas. Por lo que, el contrato suscrito por mi mandante se mantendrá vigente una vez se elimine del mismo, la mencionada cláusula suelo. La sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 14 de junio de 2012 establece al respecto que: los jueces nacionales están obligados únicamente a dejar sin aplicación la cláusula contractual abusiva, a fin de que ésta no produzca efectos vinculantes para el consumidor, sin estar facultados para modificar el contenido de la misma. En efecto, el contrato en cuestión debe subsistir, en principio, sin otra modificación que la resultante de la supresión de las cláusulas abusivas, en la medida en que, en virtud de las normas del Derecho interno, tal persistencia del contrato sea jurídicamente posible. A este respecto el artículo 6 de la Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993, sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores, expresa: Los Estados miembros establecerán que no vincularán al consumidor, en las condiciones estipuladas por sus derechos nacionales, las cláusulas abusivas que figuren en un contrato celebrado entre éste y un profesional y dispondrán que el contrato siga siendo obligatorio para las partes en los mismos términos, si éste puede subsistir sin las cláusulas abusivas. La sentencia del Tribunal Supremo de 9 de mayo de 2013, en relación con la subsistencia de los contratos, establece: Como hemos indicado las cláusulas suelo se refieren al objeto principal del contrato -de ahí que el control de su abuso nada más sea posible cuando haya falta de claridad en los términos 16 / 19

17 indicados-. También hemos indicado que no cabe identificar 'objeto principal' con 'elemento esencial' y, en contra de lo sostenido por alguna de las recurridas, el tratamiento dado a las cláusulas suelo por las demandadas es determinante de que no forme 'parte inescindible de la definición contractual del tipo de interés aplicable al contrato de préstamo y con ello de su objeto y causa'. Más aún, las propias imponentes han escindido su tratamiento. ( ) la nulidad de las cláusulas suelo no comporta la nulidad de los contratos en los que se insertan, ya que la declaración de nulidad de alguna de sus cláusulas no supone la imposibilidad de su subsistencia. IX. Reintegro de las cantidades abonadas indebidamente. Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 21 de diciembre de El artículo 1303 del Código Civil reconoce que: Declarada la nulidad de una obligación, los contratantes deben restituirse recíprocamente las cosas que hubiesen sido materia del contrato, con sus frutos, y el precio con los intereses. En base a lo dispuesto en este artículo, una vez declarada la nulidad de la cláusula abusiva, se debe proceder a la restitución de las cantidades abonadas sobre la base de la cláusula suelo, desde la fecha de la firma del contrato de préstamo hipotecario. La sentencia del Tribunal Supremo de 9 de mayo de 2013, venía a establece que una vez se declare abusiva y, por ende, nula la denominada cláusula suelo inserta en un contrato de préstamo con tipo de interés variable, procederá la restitución al prestatario de los intereses que hubiese pagado en aplicación de dicha cláusula a partir de la fecha de publicación de la sentencia de 9 de mayo de 2013 ". Tras ello, el 21 de diciembre de 2016, el Tribunal de Justicia de la Unión Europea (asunto C-154/15) falla a favor de la retroactividad total de lo indebidamente percibido por las cláusulas suelo. De la misma se reconoce la devolución total del dinero obtenido a través de las cláusulas suelo, y no solo del generado a partir del 9 de mayo de 2013, rechazando que se pueda aplicar una retroactividad limitada en el tiempo por ser incompleta e insuficiente. Tal limitación da lugar a una protección de los consumidores incompleta e insuficiente, por lo que no constituye 17 / 19

18 un medio adecuado y eficaz para que cese el uso de las cláusulas abusivas.. El TJUE considera que el Derecho de la Unión se opone a una jurisprudencia nacional en virtud de la cual los efectos restitutorios vinculados a la nulidad de una cláusula abusiva, se limitan a las cantidades indebidamente pagadas con posterioridad al pronunciamiento de la resolución judicial mediante la que se declare el carácter abusivo de la cláusula. El TJUE, expresa que, En la sentencia n.º 139/2015, de 25 de marzo de 2015, el Tribunal Supremo confirmó la limitación de los efectos retroactivos de la declaración de nulidad de una cláusula suelo en el marco de la demanda individual de un consumidor que reclamaba la restitución de las cantidades indebidamente pagadas sobre la base de una cláusula de este tipo. Al proceder de esta manera, el Tribunal Supremo hizo extensiva a las acciones individuales de cesación y de reparación la solución adoptada anteriormente por la sentencia de 9 de mayo de 2013 en lo relativo a las acciones colectivas de cesación. Así pues, en el asunto que dio lugar a la sentencia de 25 de marzo de 2015, la obligación de restitución se limitó exclusivamente a las cantidades indebidamente pagadas con posterioridad al pronunciamiento de la sentencia de 9 de mayo de El TJUE en su sentencia de 21 de diciembre de 2016, concluye diciendo que: la limitación en el tiempo de los efectos jurídicos derivados de la declaración de nulidad de las cláusulas suelo, que el Tribunal Supremo acordó en la sentencia de 9 de mayo de 2013, equivale a privar con carácter general a todo consumidor que haya celebrado antes de aquella fecha un contrato de préstamo hipotecario que contenga una cláusula de ese tipo del derecho a obtener la restitución íntegra de las cantidades que haya abonado indebidamente a la entidad bancaria sobre la base de la cláusula suelo durante el período anterior al 9 de mayo de Por lo tanto, el efecto restitutorio de las cantidades ya abonadas en base a la cláusula suelo nula de pleno de derecho, deberá producirse desde la fecha de la firma del contrato de préstamo hipotecario entre mi mandante y la entidad bancaria demandada, esto es, desde [FECHA], con inclusión de los intereses debidos, que son los legales del dinero. Por lo expuesto, 18 / 19

19 SUPLICO AL JUZGADO, que tenga por presentado este escrito, con sus copias y documentos que lo acompañan, se sirva admitirlo y en su virtud, tenga por formulada DEMANDA DE JUICIO ORDINARIO DE ACCIÓN INDIVIDUAL DE NULIDAD DE CONDICIONES GENERALES DE LA CONTRATACIÓN Y DE CONDENA AL REINTEGRO DE LAS CANTIDADES INDEBIDAMENTE COBRADAS contra la entidad demandada [NOMBRE_PARTE CONTRARIA] y, previos los trámites legales oportunos, se dicte sentencia por la que se declare la nulidad de la cláusula suelo impuesta en el contrato de préstamo hipotecario firmado por mi mandante con la entidad demandada, por tener el carácter de abusiva y, tras ello, se proceda a la restitución total de las cantidades abonadas por mi mandante indebidamente, desde la firma del contrato de préstamo hipotecario, más intereses, dando así cumplimiento a lo previsto en la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 21 de diciembre de 2016, con imposición de las costas procesales a la parte demandada. Es justicia que pido en [CIUDAD], a [DIA] de [MES] de [AÑO] Abog. [FIRMA] Proc. [FIRMA] 19 / 19