NUEVAS RESTRICCIONES PARA LA APLICACIÓN DEL DESPIDO OBJETIVO INDIVIDUAL:

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1 NUEVAS RESTRICCIONES PARA LA APLICACIÓN DEL DESPIDO OBJETIVO INDIVIDUAL: el cómputo del número de afectados para determinar si hay despido colectivo radica en el centro de trabajo. CÓMO DEBE INTERPRETARSE EL ARTÍCULO 51, APARTADO 1, PARRAFO 1º, DEL ESTATUTO DE LOS TRABAJADORES TRAS LA SENTENCIA DEL TJUE DE 13 DE MAYO DE 2015, C-392/13, RABAL CAÑAS Y NEXEA? 1. Introducción: las Sentencias de la Sala Quinta del TJUE de 30 de abril de 2015, C-80/14, Usdaw y Wilson, de 13 de mayo de 2015, C-182/13, Lyttle y otros, y de 13 de mayo de 2015, C-392/13, Rabal Cañas y Nexea Las recientes Sentencias de la Sala Quinta del TJUE de 30 de abril de 2015, C-80/14, Usdaw y Wilson, de 13 de mayo de 2015, C-182/13, Lyttle y otros, y de 13 de mayo de 2015, C-392/13, Rabal Cañas y Nexea Gestión Documental, S.A., y Fondo de Garantía Salarial, versan sobre la interpretación de la Directiva 98/59/CE del Consejo, de 20 de julio de 1998, relativa a la aproximación de las legislaciones de los Estados miembros que se refieren a los despidos colectivos, y en concreto sobre su artículo 1, apartado 1, párrafo primero, letra a), y el significado en su regulación del concepto de centro de trabajo. Las dos primeras se centran en la interpretación del inciso ii) de dicho artículo, apartado, párrafo y letra de la Directiva 98/59, mientras que la última de la serie, la Sentencia Rabal Cañas y Nexea, es mas amplia y, además de abordar la interpretación del concepto de centro de trabajo en el mencionado precepto comunitario, tiene por objeto también la interpretación del apartado primero y del apartado segundo, letra a), del artículo 1 de la Directiva, esto es, como dijo el Abogado General Sr. Nils Wahl en sus conclusiones, otros aspectos del concepto de <<despidos colectivos>> tal y como se utiliza en la Directiva 98/59 [ ] desde el punto de vista de los trabajadores (III. A. 32). En la interpretación común de las tres sentencias es cuestión principal la determinación del concepto de centro de trabajo de los incisos i) e ii) de la letra a) del párrafo primero del apartado primero del artículo 1 de la Directiva como unidad pertinente, desde el punto de vista del empresario tomando también la expresión del Abogado General (III. A. 29)- para calcular los umbrales numéricos de los que resulta la calificación del despido como colectivo, porque capital era en las cuestiones prejudiciales remitidas al TJUE por el Industrial Tribunal (Northen Ireland), Belfast (Reino Unido) en el asunto C- 182/13, por el Juzgado de lo Social núm. 33 de Barcelona en el asunto 392/13, y por la Court of Appeal (England & Wales, Civil División) en el asunto C-80/14.

2 Las conclusiones del Abogado General Sr. Nils Wahl se presentaron el 5 de febrero de 2015, conjuntamente para los tres asuntos, pese a no haber sido formalmente acumulados. Cierto que el TJUE ya se había pronunciado sobre el concepto de centro de trabajo utilizado en las Directivas de despido colectivo como distinto del concepto de empresa; es sabido que la vigente Directiva 98/59 codificó y derogó las anteriores Directivas 75/129/CEE, modificada por la Directiva 92/56/CEE. El paradigma de esa interpretación, según el Abogado General (III. B.1.) se contiene en las Sentencias Rockfon de 7 de diciembre de 1995, en el asunto C-449/93 (en relación con la primera Directiva de despidos colectivos, la 75/129), y Athinaïki Chartopoiïa de 15 de febrero de 2007 en el asunto C-270/05. La Sentencia Rockfon había declarado que el concepto de centro de trabajo debía interpretarse como la unidad a la que se hallan adscritos los trabajadores afectados por el despido para desempeñar su cometido, no siendo esencial que dicha unidad disponga de una dirección facultada para efectuar autónomamente despidos colectivos, pues, hacer depender el concepto de centro de trabajo, que es un concepto de Derecho comunitario y no puede definirse por referencia a las legislaciones de los Estados miembros, de la existencia en su seno de dicha dirección sería incompatible con la finalidad de la Directiva, ya que ello permitiría a las sociedades que forman parte de un mismo grupo dificultar su sujeción a la Directiva, confiando a un órgano de decisión distinto la decisión de despido y, de esta forma, eludir la obligación de observar determinados procedimientos concebidos para la protección de los trabajadores, como su derecho a ser informados y oídos (fallo.3). La Sentencia Athinaïki Chartopoiïa había reiterado que una unidad de producción de una empresa, dotada de equipamiento y personal técnico diferente, de funcionamiento propio y de un responsable al frente, está comprendida en el concepto de centro de trabajo a efectos de la aplicación de la Directiva 98/59, con independencia de que las decisiones sobre sus gastos de funcionamiento, adquisición de materiales y cálculo de costes de los productos se adoptasen en la sede de la sociedad, que disponía de una oficina de contabilidad común (fallo y apartados 31 y 32). Ambas Sentencias se habían pronunciado sobre el concepto de centro de trabajo en relación con el método de transposición de la Directiva del inciso i) de su artículo 1, apartado 1, letra a), ya que, dentro de la libertad de opción de los Estados miembros para ejecutar la Directiva a través de esa vía o del diferente método del inciso ii) del mismo precepto 1, Dinamarca y Grecia 1 Según dispone el artículo 1, apartado 1 de la Directiva 98/59: A efectos de la aplicación de la presente Directiva:

3 habían aplicado la Directiva según la primera posibilidad. Y ambas habían efectuado una interpretación amplia del concepto de centro de trabajo y finalista de la Directiva, de su objetivo declarado de protección de los trabajadores (cdo. 2), de modo que aquel concepto no permitiese a las empresas y grupos de empresa, creando órganos comunes a nivel del grupo o de la empresa facultados para efectuar los despidos, incrementar los umbrales determinantes de la calificación del despido como colectivo y eludir los procedimientos de información y consulta establecidos en la Directiva para la protección de los trabajadores. La Directiva toma como unidades de referencia de los umbrales numéricos del despido colectivo el centro de trabajo, y no la empresa. Las nuevas Sentencias del TJUE tienen la innegable importancia de plantear la misma cuestión de interpretación del concepto eurocomunitario de centro de trabajo para medir los umbrales numéricos cuya superación califica los despidos como colectivos en circunstancias bien distintas: en los asuntos C- 182/13 y C-80/14 los Tribunales del Reino Unido remitentes de las cuestiones de prejudicialidad solicitaban la interpretación de dicho concepto en el diferente método de transposición de la Directiva 98/59 del inciso ii) de su artículo 1, apartado 1, letra a), que permite a los Estados miembros definir como despido colectivo, para un período de 90 días, el de un número de trabajadores al menos igual a 20, sea cual fuere el número de los trabajadores habitualmente empleados en los centros de trabajo afectados, y que ha sido seguido por el Reino Unido. Sostenían los demandantes en los litigios principales que el mantenimiento de la interpretación amplia del concepto de centro de trabajo, ya recaída sobre el método de transposición del inciso i), podía desencadenar, en su aplicación al inciso ii), el resultado contrario de dejar fuera del concepto de despido colectivo de la Directiva 98/59 y de su finalidad de protección de los trabajadores los despidos de numerosos trabajadores de pequeños centros de trabajo producidos en la totalidad de a) se entenderá por «despidos colectivos» los despidos efectuados por un empresario, por uno o varios motivos no inherentes a la persona de los trabajadores, cuando el número de despidos producidos sea, según la elección efectuada por los Estados miembros: i) para un período de 30 días: - al menos igual a 10 en los centros de trabajo que empleen habitualmente más de 20 y menos de 100 trabajadores, - al menos el 10 % del número de los trabajadores, en los centros de trabajo que empleen habitualmente como mínimo 100 y menos de 300 trabajadores, - al menos igual a 30 en los centros de trabajo que empleen habitualmente 300 trabajadores, como mínimo ; ii) o bien, para un período de 90 días, al menos igual a 20, sea cual fuere el número de los trabajadores habitualmente empleados en los centros de trabajo afectados.

4 una empresa o grupo en un mismo proceso de reestructuración, con desigualdades notables entre los trabajadores afectados por un mismo despido según el número de despedidos al menos igual a 20 (unos con derechos de información y consulta y otros no), incitando a las empresas a organizarse en pequeñas unidades descentralizadas para evitar la Directiva 98/59, aunque el método del inciso ii) de la letra a) del apartado primero, párrafo primero, del artículo 1 de la Directiva no tenga en cuenta, como se ha visto, el número total de trabajadores del centro de trabajo, sino sólo el de despedidos. Solicitaban, en consecuencia, su modificación por sus consecuencias perjudiciales para los trabajadores en esos supuestos complejos de procesos de reestructuración de empresas y grupos organizados según fórmulas de descentralización productiva materializadas en unidades de pequeño tamaño. La interpretación teleológica o finalista de la Directiva exigía esa modificación interpretativa que permitiese incluir en el mismo despido todos los producidos en la totalidad de centros de trabajo de la empresa o del grupo, con independencia del tamaño de los centros de trabajo, con causa o a raíz de un mismo proceso de reestructuración. O, cuando menos, reconducir la interpretación de las Sentencias Rockfon y Athinaïki Chartopoiïa a los supuestos de hecho allí atendidos en que los despidos habían tenido lugar en una única empresa o centro de trabajo. De lo contrario, la fragmentación de los despidos, y la desigualdad en el tratamiento de los trabajadores despedidos, levantaría obstáculos insalvables a la aplicación de las garantías del procedimiento de los despidos colectivos con resultados desfavorables para la protección de los trabajadores, objetivo declarado de la Directiva 98/59. El Abogado General no dudó en sostener con firmeza el mantenimiento de aquella jurisprudencia definitoria del concepto de centro de trabajo como unidad local de empleo 2. Así, opuso a la variación interpretativa demandada, además del inconveniente de hacer depender el concepto de centro de trabajo de la estructura interna empresarial, el objetivo de armonización mínima de la Directiva, que, en cambio, no contempla como punto de partida una protección total generalizada de los trabajadores, pues además de los requisitos numéricos han de cumplirse los temporales para calificar los despidos de colectivos o pertinentes a efectos de la Directiva [III.B.2.a), apartado 47]. Más importante aún, para el Abogado General es que el objetivo de la Directiva 98/59 de garantizar un nivel mínimo de protección de los derechos de los trabajadores en los distintos Estados miembros no es su 2 El paradigma interpretativo de las Sentencias Rockfon y Athinaïki Chartopoiïa no requiere modificación alguna : III.B.2. La expresión unidad local de empleo fue sugerida por el Comité Económico y Social, en su informe en el proceso de elaboración de la Directiva 75/129, para definir el término empresa, que desaparecía del texto final de la Directiva, siendo sustituido por el de centro de trabajo.

5 único objetivo, pues la Directiva también tiene como finalidad armonizar los costes que esa protección causa a las empresas de la Unión Europea, esto es, su objetivo de mercado interior, indisociable del objetivo de protección social. Concluyendo que es necesario interpretar el concepto de que se trata de manera uniforme a fin de aumentar la transparencia y la previsibilidad para los empresarios que deciden reestructurar sus negocios [III.B.2.a), apartado 51]. El TJUE acoge sus tesis en las Sentencias USDAW y Wilson y Lyttle y otros. Mas importante para nuestro ordenamiento interno por sus efectos directos sobre el mismo es la Sentencia Rabal Cañas, que declara la oposición de la Directiva 98/59 a la legislación española, al artículo 51.1, apartados primero y quinto, del Estatuto de los Trabajadores en concreto, por causa de la utilización del concepto de empresa como única unidad de referencia de los umbrales numéricos determinantes del concepto de despido colectivo y, en consecuencia, de los derechos de información y consulta de los trabajadores cuando de dicha utilización resulte la obstaculización de la calificación de despido colectivo y del consiguiente procedimiento de información y consulta establecido en los artículos 2 a 4 de la Directiva 98/59. Lo que abre una serie de dudas interpretativas acerca de cómo deben proceder las empresas y los trabajadores y sus representantes, y por supuesto los Tribunales y las Administraciones laborales, y en su caso el legislador, a partir del pronunciamiento del TJUE. En las tres Sentencias están planteados los objetivos o finalidades de la Directiva 98/59 y la problemática de la facultad de los Estados miembros de adoptar medidas de mayor favor para los trabajadores, dado que la protección de la Directiva es mínima (art. 5 de la Directiva). Su resultado paradójico es que la legislación del Reino Unido, que ha transpuesto la Directiva según el método del inciso ii) de su artículo 1, apartado 1, párrafo 1, letra a), sin buscar una regulación propia mas favorable y que, en la interpretación del concepto de centro de trabajo atenida a la idea de unidad local sin su inclusión posible en la realidad superior empresarial o de grupo afectada por un mismo proceso de reestructuración, puede perjudicar a los trabajadores -o a trabajadores de centros de trabajo pequeños-, atendidos los supuestos de los litigios principales de las Sentencias USDAW y Wilson y Lyttle y otros 3, no se opone a la Directiva, mientras que, por el contrario, la legislación 3 Según el Abogado General, en el asunto Ethel Austin, de los aproximadamente trabajadores despedidos, 490 recibieron una indemnización de protección (es decir, más del 71 % no la recibieron). Sin embargo, tal y como se confirmó en la vista, en el asunto Woolworths, de los al menos trabajadores despedidos, no pudieron beneficiarse de una indemnización de protección (menos del 12 %; véanse los apartados 30 y 31 de la sentencia del EAT, asuntos n os UKEAT/0547/12/KN

6 española, que ha buscado el mayor favor para los trabajadores mediante la eliminación del tope numérico de 20 trabajadores de plantilla en la definición numérica del despido colectivo en su escala más baja, la sustitución del concepto de centro de trabajo por el de empresa, y la ampliación del plazo del cómputo de los despidos a 90 días, puede comportar efectos limitativos de la calificación del despido como colectivo y desfavorables para los derechos de información y consulta de los trabajadores como consecuencia precisamente de la utilización de la empresa como unidad de medición única de los umbrales del despido colectivo. 2. La Sentencia del Tribunal de Justicia (Sala Quinta) de 13 de mayo de 2015, en el asunto C-392/13, Andrés Rabal Cañas y Nexea La petición de decisión prejudicial, planteada por el Juzgado de lo Social núm. 33 de Barcelona, lo fue en el proceso de despido entre el Sr. Rabal Cañas y Nexea Gestión Documental, S.A. y el Fondo de Garantía Salarial. Tras unas argumentaciones primeras de orden procesal que descartan que la cuestión prejudicial planteada por el Juzgado de lo Social en cuarto y último lugar, y examinada por el TJUE en primer lugar, referida a la interpretación del centro de trabajo como concepto de Derecho Comunitario y la compatibilidad con el mismo de la regulación del art. 51 ET, que lo sustituye por el conjunto de la empresa, sea inadmisible (por hipotética ) por la inaplicación al caso de los umbrales numéricos definitorios del despido colectivo, tanto en el inciso i), como en el inciso ii), del artículo 1, apartado 1, párrafo 1, letra a) de la Directiva 98/59/CE, como alegaba el Gobierno español (apartados 33 a 38), el TJUE entra en el análisis de fondo. Sigue en ello las conclusiones del Abogado General, que recuerda que las cuestiones interpretativas del Derecho de la Unión planteadas por el juez nacional disfrutan de una presunción de pertinencia, con referencia a la Sentencia Gruslin (C-88/13), apartado 28 y la jurisprudencia allí citada, conteniendo la resolución de remisión del Juzgado de lo Social núm. 33 de Barcelona una cuestión interpretativa relacionada con el litigio principal acerca de la correcta interpretación del concepto de centro de trabajo y de los umbrales de la Directiva 98/59 en relación con la utilización por la legislación española del concepto de empresa como unidad de referencia del cálculo de dichos umbrales, admitida en situación similar por el TJUE en la Sentencia Rodríguez Mayor y otros (C-323/08). y UKEAT/0548/12/KN). En lo que respecta a Bluebird, de la resolución de remisión se desprende que, de los 105 trabajadores despedidos en la región de Irlanda del Norte, 19 no recibieron una indemnización de protección (un poco más del 18 %) (III.B.2, apartado 47, nota 27).

7 Siguiendo el orden de razonamientos del TJUE, 1º.- Sobre el concepto de centro de trabajo: reitera una vez mas que no se define en la Directiva 98/59/CE, pero que es un concepto de Derecho de la Unión, con la doble consecuencia de que: a) no puede definirse por las legislaciones de los Estados miembros (Sentencia Rockfon, apartado 25); b) ha de ser objeto de una interpretación autónoma y uniforme en el ordenamiento jurídico de la Unión (Sentencia Athinaïki Chartopoiïa, apartado 23). 2º.- En la interpretación de dicho concepto por el TJUE, el centro del trabajo, que toma en consideración el artículo 1, apartado 1, párrafo primero, letra a), de la Directiva 98/59, es el que designa, según las circunstancias, aquella unidad a la que se hallan adscritos los trabajadores afectados por el despido para desempeñar su cometido, no siendo esencial que dicha unidad disponga de una dirección facultada para efectuar autónomamente despidos colectivos (apartado 32 de la Sentencia Rockfon); centro de trabajo, en el Derecho de la Unión y en el contexto de la Directiva 98/59, es un concepto distinto al de empresa, es una entidad diferenciada de la empresa, naturalmente en el caso de que la empresa no sea monocéntrica, dotada de cierta permanencia y estabilidad, que esté adscrita a la ejecución de una o varias tareas determinadas y que disponga de un conjunto de trabajadores, así como de medios técnicos y un grado de estructura organizativa que le permita llevar a cabo esas tareas (apartado 27 Sentencia Athinaïki Chartopoiïa). Lo que se refuerza por el fin perseguido por la Directiva 98/59 de atender a las consecuencias socioeconómicas de los despidos colectivos en un lugar y medio social determinados, que hace irrelevante para su calificación como centro de trabajo que la entidad que despide tenga autonomía jurídica, económica, financiera, administrativa o tecnológica (apartado 28 de la Sentencia Athinaïki Chartopoiïa). Añadiendo que las recientes Sentencias Lyttle y otros (apartado 35) y USDAW y Wilson (apartado 54) han interpretado que el significado de los términos centro de trabajo o centros de trabajo es el mismo en el inciso i) y en el inciso ii) del artículo 1, apartado 1, párrafo primero, letra a) de la Directiva 98/59. 3º.- Definitivamente, en el caso de empresas pluricéntricas, el centro de trabajo, en el sentido de la Directiva 98/59, es la entidad que reúne los requisitos anteriores y a la que se hallan adscritos los trabajadores afectados por el despido para desempeñar su cometido, y son los despidos efectuados en dicha entidad los que han de tomarse en consideración separadamente de los efectuados en otros centros de trabajo de esa misma empresa (Sentencias Lyttle y otros, apartado 33, y USDAW y Wilson, apartado 52).

8 4º.- En cuanto a la facultad de los Estados miembros de aplicar o introducir disposiciones más favorables para los trabajadores (art. 5 de la Directiva 98/59), precisa el TJUE que ese efecto sólo puede alcanzarse, concretamente mediante la sustitución del concepto centro de trabajo por el de empresa, si su resultado se plasmase en una añadidura y no en el abandono o la reducción de la protección conferida a los trabajadores en aquellos casos en los que, si se aplicase el concepto de centro de trabajo, se alcanzaría el número de despidos requerido por el artículo 1, apartado 1, párrafo primero, letra a), de la Directiva 98/59 para aplicar la calificación de despido colectivo (apartado 53). 5º.- En consecuencia, y más concretamente, una normativa nacional sólo puede considerarse conforme al artículo 1, apartado 1, párrafo primero, letra a), inciso i), de la Directiva 98/59 si impone la aplicación de las obligaciones de información y consulta resultantes de los artículos 2 a 4 de ésta Directiva, al menos, en caso de despido de 10 trabajadores en centros de trabajo que empleen habitualmente más de 20 trabajadores y menos de 100. Esta obligación es independiente de adicionales exigencias impuestas por el Derecho nacional a las empresas que empleen habitualmente menos de 100 trabajadores (apartado 53). 6º.- En sentido contrario, infringe el artículo 1, apartado 1, de la Directiva 98/59 una normativa nacional que introduce como única unidad de referencia la empresa y no el centro de trabajo, cuando la aplicación de dicho criterio conlleva obstaculizar el procedimiento de información y consulta establecido en los artículos 2 a 4 de esta Directiva, siendo así que, si se utilizase como unidad de referencia el centro de trabajo, los despidos de que se trata deberían calificarse de despido colectivo a la luz de la definición que figura en el artículo 1, apartado 1, párrafo primero, letra a), de dicha Directiva (apartados 54 y 57). Concluye el TJUE el enjuiciamiento de esta primera cuestión prejudicial, afirmando que el artículo 1, apartado 1, párrafo primero, letra a), de la Directiva 98/59 debe interpretarse en el sentido de que se opone a una normativa nacional que introduce, como única unidad de referencia, la empresa y no el centro de trabajo, cuando la aplicación de dicho criterio conlleva obstaculizar el procedimiento de información y consulta establecido en los artículos 2 a 4 de esta Directiva, siendo así que, si se utilizase como unidad de referencia el centro de trabajo, los despidos de que se trata deberían calificarse de «despido colectivo» a la luz de la definición que figura en el artículo 1, apartado 1, párrafo primero, letra a), de dicha Directiva [Sentencia Rabal, fallo 1)].

9 En el caso de autos, Nexea, empresa integrada en el grupo mercantil Correos, ejercía su actividad, cuando se produjo el despido del Sr. Rabal Cañas objeto del proceso principal, en dos centros de trabajo, situados en Madrid y en Barcelona, en los que trabajaban 164 y 20 trabajadores, respectivamente. Ambos centros de trabajo tenían un único jefe de producción y una contabilidad y gestión presupuestaria comunes, y desarrollaban funciones esencialmente idénticas: la impresión, el manipulado y el ensobrado del correo. El centro de Barcelona, abierto para la gestión de los encargos de clientes locales de la empresa, disponía de un jefe de centro de trabajo, puesto a la disposición de dicho centro por el de Madrid, encargado de la coordinación del trabajo in situ, con lo que el TJUE entiende que podía cumplir las condiciones de su definición de centro de trabajo a efectos de la aplicación de la Directiva 98/59, lo que corresponde verificar al órgano judicial nacional remitente. En julio de 2012 Nexea despidió a 14 trabajadores del centro de trabajo de Madrid por causas económicas, desestimándose las demandas. En agosto de 2012 Nexea puso fin a 2 contratos y a 1 en septiembre en el centro de trabajo de Madrid. Entre octubre y noviembre de 2012, habían terminado su vigencia 5 contratos de trabajo de duración determinada (3 en el centro de trabajo de Madrid y 2 en el de Barcelona). Menos de 90 días más tarde (diciembre de 2012), fueron despedidos otros 13 trabajadores del centro de trabajo de Barcelona, entre ellos el Sr. Rabal Cañas, por causas económicas, productivas y organizativas, que obligaban a Nexea a cerrar el centro de Barcelona y transferir el resto del personal al centro de Madrid. El Sr. Rabal Cañas impugnó su despido por fraude en la inaplicación del procedimiento de despido colectivo. Al no alcanzar el centro de trabajo de Barcelona el umbral de mas de 20 trabajadores establecido en el artículo 1, apartado 1, párrafo primero, letra a), inciso i), primer guión, de la Directiva 98/59, ni ningún otro umbral de aplicación establecido en el artículo 1, apartado 1, párrafo primero, letra a), de la Directiva, por tanto el del inciso ii) del mismo precepto; ni tampoco umbral establecido en el artículo 51, apartado 1, párrafo primero, letra b), del ET a nivel de la empresa, comprendiendo los dos centros de trabajo de Nexea en Madrid y en Barcelona, la Directiva 98/59 no resultaba de aplicación al caso de autos, por lo que el TJUE considera innecesario responder a la primera cuestión prejudicial planteada por el Juzgado de lo Social núm. 33 de Barcelona, que decía así: El concepto de despido colectivo establecido en el artículo 1, apartado 1, letra a), de la Directiva 98/59, al comprender en su ámbito a todos los despidos efectuados por un empresario, por uno o varios motivos no inherentes a la persona de los trabajadores, según el umbral numérico que se establece, debe ser interpretado dado su alcance comunitario en el sentido que impide o se opone a que la norma de

10 traslación o trasposición nacional restrinja el ámbito del mismo a solamente determinado tipo de extinciones, las que respondan a causas económicas, técnicas, organizativas o productivas, como hace el artículo 51.1 del [ET]?. Para el Abogado General, sin embargo, la respuesta a esta cuestión se desprende claramente de la jurisprudencia del Tribunal de Justicia o es evidente (III. A., apartado 32). Llegará a la conclusión alcanzada por el Juzgado de lo Social núm. 33 de Barcelona y por el Gobierno húngaro- de que la legislación española restringe indebidamente el concepto amplio de despido por motivos no inherentes a la persona del trabajador, que es el concepto pertinente a efectos de la Directiva 98/59, con un significado uniforme en el Derecho de la Unión, en el que el concepto de despido comprende cualquier extinción del contrato de trabajo no deseada por el trabajador y, en consecuencia, sin su consentimiento, y la expresión por uno o varios motivos no inherentes a la persona de los trabajadores ha sido interpretada en sentido amplio por el TJUE (Sentencia Agorastoudis y otros, C-187/05 a C-190/05, apartado 28, y Sentencia Rodríguez Mayor y otros, apartado 34). Recuerda el Abogado General el asunto Comisión/Portugal, en el que Portugal había limitado ilícitamente ese mismo concepto, incluyendo en él únicamente los despidos por motivos de índole estructural, tecnológica o coyuntural (apartado 66 y fallo, Sentencia Comisión/Reino Unido, C-383/92, apartados 29 a 32), y no ve motivo alguno por el que el Tribunal de Justicia deba pronunciarse de manera diferente a como hizo en su sentencia Comisión/Portugal (III.C., apartado 68). El Gobierno español había opuesto, frente a esa limitación, que la legislación española tiene también en cuenta cualesquiera otras extinciones de contrato producidas por iniciativa del empresario en virtud de otros motivos no inherentes a la persona del trabajador afectado, distintos de la finalización de los contratos de trabajo celebrados por un período de tiempo limitado o para la realización de una tarea determinada (contratos de duración determinada), siempre que su número sea, al menos, de cinco (art. 51.1, quinto párrafo, del ET). El Abogado General sostendrá la validez de la legislación española para transponer la regulación por la Directiva 98/59 de los despidos por equiparación para el cálculo de los umbrales (segundo párrafo del artículo 1, apartado 1, de la Directiva), pero no para definir los despidos propiamente dichos, en los que falta el consentimiento del trabajador, pues la Directiva 98/59 no exige que haya un mínimo de cinco de tales despidos para considerarlos pertinentes, como el propio Gobierno español reconoció en la vista. En consecuencia, afirma el Abogado General, parece que al exigir que se hayan producido al menos cinco despidos por motivos distintos de las causas económicas, técnicas, organizativas o de producción, el artículo 51, apartado 1, del ET, limita indebidamente el alcance del concepto de despido. Por lo que solicita del Tribunal de Justicia que

11 respondiera a la primera cuestión planteada en el asunto C-392/13 en el sentido de que el artículo 1, apartado 1, de la referida Directiva se opone a tal disposición (III.C., apartado 71). La segunda cuestión prejudicial formulada por el Juzgado de lo Social núm. 33 de Barcelona se refería al cómputo o no de las extinciones de los contratos de duración determinada [art c) ET] en el número de despidos a efectos de determinar su calificación como colectivos, a la luz del artículo 1, apartado 2, letra a) de la Directiva, que excluye la aplicación de la Directiva a los despidos colectivos efectuados en el marco de contratos de trabajo celebrados por una duración o para una tarea determinadas, salvo si estos despidos tienen lugar antes de la finalización o del cumplimiento de esos contratos. Considera el TJUE que los contratos de duración determinada que se extinguen por el cumplimiento del término o por la realización de la tarea que constituyó su objeto no se extinguen a iniciativa del empresario, sino en virtud de sus propias cláusulas resolutorias o de la legislación aplicable, con lo que carecería de sentido tramitar en ellos los procedimientos de información y consulta con el fin de evitar los despidos, reducir su número y buscar alternativas para atenuar sus consecuencias (Sentencia Rabal, apartado 63). El Juzgado de lo Social 33 de Barcelona alegaba que la inclusión de tales extinciones individuales era útil para llevar a cabo el control de su justificación. El TJUE responde que ese control no es objeto de la Directiva 98/59, pero que el Derecho de la Unión cuenta con otros instrumentos como las Directivas 2002/14/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 11 de marzo de 2002, por la que se establece un marco general relativo a la información y a la consulta de los trabajadores en la Comunidad Europea, y 1999/70/CE del Consejo, de 28 de junio de 1999, relativa al Acuerdo marco de la CES, la UNICE y el CEEP sobre el trabajo de duración determinada (Sentencia Rabal, apartado 66). Y concluye que procede responder a la segunda cuestión prejudicial que el artículo 1, apartado 1, de la Directiva 98/59 debe interpretarse en el sentido de que, para apreciar si se ha llevado a cabo un despido colectivo en el sentido de dicha disposición, no han de tenerse en cuenta las extinciones individuales de los contratos de trabajo celebrados por una duración o para una tarea determinadas, cuando dichas extinciones tienen lugar en la fecha en la que el contrato de trabajo llega a su fin o se finaliza la tarea encomendada [Sentencia Rabal, apartado 67 y fallo 2)]. En la tercera cuestión prejudicial el Juzgado de lo Social de Barcelona preguntaba al TJUE si el artículo 1, apartado 2, letra a), de la Directiva 98/59 debe interpretarse en el sentido de que, para considerar que se han producido despidos colectivos efectuados en el marco de contratos de trabajo celebrados por una duración o para una tarea determinadas, es

12 necesario que la causa de tales despidos se derive de un mismo marco de contratación colectiva por una misma duración o para una misma tarea. Razona el TJUE que el legislador comunitario se sirve únicamente de un criterio cualitativo en la definición del concepto de despido colectivo cual es que la causa del despido debe ser no inherente a la persona de los trabajadores [artículo 1, apartado, párrafo 1º, letra a), de la Directiva 98/59]; sin otras exigencias sobre el nacimiento de la relación laboral o sobre su extinción. Con lo que tales exigencias, que limitarían el ámbito de aplicación de la Directiva, podrían resultar contrarias a su objetivo, que consiste, según se desprende de su considerando 2, en proteger a los trabajadores en caso de despidos colectivos (Sentencia Rabal, apartado 70). Por ello, El artículo 1, apartado 2, letra a), de la Directiva 98/59 debe interpretarse en el sentido de que, para considerar que se han producido despidos colectivos efectuados en el marco de contratos de trabajo celebrados por una duración o para una tarea determinadas, no es necesario que la causa de tales despidos se derive de un mismo marco de contratación colectiva por una misma duración o para una misma tarea [Sentencia Rabal, apartado 72 y fallo 3)]. 3. Conclusiones: la obligada interpretación conforme del apartado primero, párrafo primero, del artículo 51 del Estatuto de los Trabajadores con la Directiva 98/59 interpretada por la Sentencia Rabal Cañas y Nexea En España, con la vigente regulación del artículo 51 del ET, interpretada a la luz del artículo 1 de la Directiva 98/59, relativa a la aproximación de las legislaciones de los Estados miembros que se refieren a los despidos colectivos y de la Sentencia Rabal Cañas, si la medición de los umbrales del despido colectivo del apartado 1, párrafo primero, del citado precepto del ET en la unidad de referencia de la empresa, única que toma en consideración el precepto legal, no garantiza el resultado mas favorable para los derechos de información y consulta de los trabajadores de calificar el despido como colectivo, ha de utilizarse el concepto comunitario de centro de trabajo para efectuar esa medición. El artículo 1, apartado 1, párrafo primero, letra a), de la Directiva 98/59 se opone a una legislación nacional que utiliza como única unidad de referencia de los umbrales numéricos del despido colectivo la empresa, y no el centro de trabajo, si de la aplicación de aquella unidad de referencia única se desprende el resultado de obstaculizar el procedimiento de información y consulta de los trabajadores (arts. 2 a 4 de la Directiva) al no permitir la medición de los umbrales numéricos en esa unidad de referencia calificar los despidos como colectivos, resultado que sí se seguiría de la utilización del

13 centro de trabajo como unidad de referencia del umbral numérico del despido colectivo [Sentencia Rabal, fallo 1)]. Si la utilización de la empresa como unidad de referencia de los umbrales numéricos del despido colectivo conllevase la calificación del despido como colectivo y el consiguiente ejercicio de los derechos de información y consulta de los trabajadores, esa utilización no se opone al Derecho de la Unión Europea. De modo que la sustitución del término centro de trabajo por el de empresa sólo puede considerarse favorable a los trabajadores si dicho elemento supone una añadidura y no implica el abandono o la reducción de la protección conferida a los trabajadores en aquellos casos en los que, si se aplicase el concepto de centro de trabajo, se alcanzaría el número de despidos requerido por el artículo 1, apartado 1, párrafo primero, letra a), de la Directiva 98/59 para aplicar la calificación de despido colectivo (Sentencia Rabal, apartado 52). Con la conclusión de que la conformidad del Derecho español con la Directiva 98/59 exige observar la regla de protección mínima de ésta que impone la aplicación de las obligaciones de información y consulta resultantes de sus artículos 2 a 4, al menos, en caso de despido de 10 trabajadores en centros de trabajo que empleen habitualmente más de 20 trabajadores y menos de 100. Esta obligación es independiente de adicionales exigencias impuestas por el Derecho nacional a las empresas que empleen habitualmente menos de 100 trabajadores (Sentencia Rabal, apartado 53). A partir de la Sentencia Rabal las empresas deben efectuar el doble cómputo (centro de trabajo-empresa) para comprobar si el despido es o no colectivo y deben seguir su procedimiento propio frente al de despido individual. Con riesgo de nulidades por no tramitar el ERE, si fuese debido. En todo caso deben respetar la interpretación autónoma y uniforme del concepto de centro de trabajo en el Derecho de la Unión, que figura en el artículo 1, apartado 1, párrafo primero, letra a), incisos i) e ii) de la Directiva, según la jurisprudencia del Tribunal de Justicia: unidad local diferenciada a la que están adscritos los trabajadores, que disponga de cierta permanencia y estabilidad y de medios técnicos y estructura organizativa para llevar a cabo las tareas encomendadas, aunque carezca de dirección facultada para efectuar autónomamente despidos colectivos, ni esté dotada de autonomía jurídica, económica, financiera, administrativa o tecnológica para poder ser calificada como centro de trabajo. Su apreciación en cada caso corresponde al juez nacional. En consecuencia, a efectos de la aplicación de la regulación legal del despido colectivo el concepto de centro de trabajo es independiente de su definición por el artículo 1.5 del Estatuto de los Trabajadores. El Tribunal de

14 Justicia ha dejado claro, desde la Sentencia Rockfon, que el de centro de trabajo, en el contexto de aplicación de la Directiva 98/59, es un concepto propio del Derecho de la Unión que no puede ser definido por las legislaciones nacionales, pues ello evitaría el efecto armonizador de la Directiva. Si los umbrales se calculan tomando como referencia el centro de trabajo como protección mínima, las obligaciones de procedimiento del despido colectivo, y los derechos de información y consulta de los trabajadores, han de observarse en el centro de trabajo, lo que no plantea especiales problemas dado que la regulación vigente sobre los sujetos colectivos legitimados para intervenir en los períodos de consultas en representación de los trabajadores construye esa legitimación según los centros de trabajo afectados por el despido colectivo (art , párrafos primero y segundo, y remisión al art ET). Obviamente, la Sentencia Rabal no modifica el ámbito empresarial de apreciación de la causa justificativa del despido colectivo (ni los umbrales definitorios del carácter colectivo de los traslados y modificaciones sustanciales de condiciones de trabajo de los arts. 40 y 41 del ET). No computan en los umbrales numéricos determinantes de la calificación del despido colectivo (número de despidos) las extinciones individuales de contratos de trabajo de duración o para tarea determinada que tengan lugar en la fecha de terminación del contrato o de realización de la tarea [Sentencia Rabal, fallo.2)]. No son extinciones a iniciativa del empresario. Sí, si esas extinciones (despidos en tal caso) tuvieran lugar antes de la finalización o del cumplimiento de esos contratos [art. 1.2.a) de la Directiva 98/59], o hubieran sido fraudulentas (SSTS de 3 y 8 de julio de 2012). En su definición cualitativa es despido colectivo el que tiene por causa uno o varios motivos no inherentes a la persona de los trabajadores [art párrafo primero a) y párrafo segundo], sin otras exigencias que podrían resultar contrarias al objetivo de la Directiva 98/59 de proteger a los trabajadores en casos de despidos colectivos. Por lo mismo el artículo 1, apartado 2, letra a), de la Directiva 98/59 debe interpretarse en el sentido de que, para considerar que se han producido despidos colectivos efectuados en el marco de contratos de trabajo celebrados por una duración o para una tarea determinadas, no es necesario que la causa de tales despidos se derive de un mismo marco de contratación colectiva por una misma duración o para una misma tarea [Sentencia Rabal, fallo.3)]. Cabe, pues, la interpretación del art. 51.1, párrafos primero y cuarto, del ET conforme a la Directiva 98/59 y la Sentencia del TJUE Rabal, que ha de hacerse en los términos que han quedado señalados. Conclusión que no evita la conveniencia de reforma legislativa de dicho precepto estatutario para conferirle mayor seguridad jurídica, y la necesidad, derivada no de la Sentencia Rabal, sino de las conclusiones del Abogado General en el procedimiento aplicando jurisprudencia comunitaria para el tratamiento de

15 esta cuestión evidente para el Derecho de la Unión, de derogar la limitación de, al menos, cinco, de las extinciones contractuales a iniciativa del empresario en virtud de otros motivos no inherentes a la persona del trabajador, distintos a las causas económicas, técnicas, organizativas o productivas, del despido colectivo, que computan en los umbrales numéricos calificatorios del despido colectivo en el período de referencia de 90 días (párrafo quinto del apartado 1 del art. 51 del ET). Mará Emilia Casas Baamonde Catedrática del Derecho del Trabajo y Seguridad Social OF Counsel en Estudio Jurídico EJASO