El 26 de Agosto de 1789, la Asamblea

Transcripción

1 Aplicación del principio de igualdad de oportunidades e igualdad de trato entre hombres y mujeres en asuntos de empleo y ocupación (refundición). Comentario a la Directiva 2006/54/CE, de 5 de julio, del Parlamento Europeo y del Consejo VICENTE VICENTE AÑÓ * 1. ANTECEDENTES El 26 de Agosto de 1789, la Asamblea Constituyente revolucionaria, aprobó en París la «Declaración de Derechos del Hombre y del Ciudadano», compuesta por 17 artículos y un preámbulo, y su vocación universal nacía fuertemente mediatizada por la influencia de la Declaración de Independencia de los Estados Unidos de América, del 4 de julio de 1776, y por el pensamiento filosófico del siglo XVIII, lo que la convirtió en una obra de la burguesía, tanto * Abogado. Miembro de la Sección de Derecho Internacional y Comunitario del ICAV. en su concepción misma, como en su destinatario, el hombre burgués. Sin embargo, a pesar de que su artículo 2 al definir los derechos naturales del hombre, declarados como imprescriptibles, incluía de forma expresa la igualdad, que debía ser garantizada por la Ley y la Justicia, y fiscalmente por el Estado se admitía que esa igualdad no era posible, por razones de «utilidad social» y «capacidad intelectual». Pero aquella concepción de una nueva sociedad y todo el cambio que supuso, terminando con el Antiguo Régimen, no alcanzó a las mujeres, a las que no se consideraba ciudadanas, e incluso provocó la muerte en la guillotina de Olimpia de Gouges, por publicar 275

2 LEGISLACIÓN en 1791 la «Declaración de los Derechos de la Mujer y de la Ciudadana», lo que determinó su enemistad con Robespierre, siendo acusada de intrigas sediciosas. Tal situación discriminatoria de las mujeres se consagró con la vertebración de la sociedad burguesa posrevolucionaria, y su más eficaz instrumento de propaganda, el Código Civil de Napoleón de 1804, que disponía que la mujer casada queda bajo la tutela de su marido, en lo tocante a su persona y sus bienes, se le priva de derechos civiles, al igual que a las prostitutas, y pierde el derecho de enajenar sus bienes así como de promover la indagación de la paternidad. A pesar de que, como vemos, no era perfecta, es indudable la influencia de la «Declaración de Derechos del Hombre y del Ciudadano» en el origen del concepto moderno de Derechos Humanos, y así, dos siglos después, resultó posible la «Declaración Universal de los Derechos Humanos», aprobada y proclamada por la Asamblea General de las Naciones Unidas el 10 de diciembre de 1948, en la que, como respuesta al reciente horror de la Segunda Guerra Mundial, y a la evidencia de que los peores crímenes pueden ser cometidos contra grupos raciales, pueblos o credos religiosos, por lo que tiene sus raíces profundamente ancladas en el derecho a la igualdad, que se convierte en la clave de bóveda, en el cierre de garantía del sistema de derechos que vertebra 1. Incluso se preocupa de declarar el principio de igualdad y no discriminación con respecto al acceso al empleo y las condiciones del mismo 2. La Asamblea General de las Naciones Unidas se ha ocupado puntualmente, en varias ocasiones, de impulsar acciones en pro de la igualdad de las mujeres y en contra de la discriminación, sin descuidar el ámbito laboral, al que se ha referido de forma específica y con cierto detalle. Así, el artículo 10 3 de la «Declaración sobre la eliminación de la discriminación contra la mujer», proclamada por la Asamblea General en su resolución 2263 (XXII), de 7 de noviembre de 1967, cuyo artículo 1 comienza diciendo que «La discriminación contra la mujer, por cuanto niega o limita su igualdad de derechos con el hombre, es 1 Tal principio es proclamado de forma solemne con estas palabras: «Artículo 1: Todos los seres humanos nacen libres e iguales en dignidad y derechos y, dotados como están de razón y conciencia, deben comportarse fraternalmente los unos con los otros. Artículo 2: Toda persona tiene todos los derechos y libertades proclamados en esta Declaración, sin distinción alguna de raza, color, sexo, idioma, religión, opinión política o de cualquier otra condición. Además, no se hará distinción alguna fundada en la condición política, jurídica o internacional del país o territorio de cuya jurisdicción dependa una persona Articulo 7: Todos son iguales ante la ley y tienen, sin distinción, derecho a igual protección de la ley. Todos tienen derecho a igual protección contra toda discriminación que infrinja esta Declaración y contra toda provocación a tal discriminación». 2 Así, el artículo 23 de la Declaración Universal de Derechos Humanos establece: «1. Toda persona tiene derecho al trabajo, a la libre elección de su trabajo, a condiciones equitativas y satisfactorias de trabajo y a la protección contra el desempleo. 2. Toda persona tiene derecho, sin discriminación alguna, a igual salario por trabajo igual». 3 Artículo 10: «1. Deberán adoptarse todas las medidas apropiadas para garantizar a la mujer, casada o no, los mismos derechos que al hombre en la esfera de la vida económica y social, y en particular: a) El derecho, sin discriminación alguna por su estado civil o por cualquier otro motivo, a recibir formación profesional, trabajar, elegir libremente empleo y profesión, y progresar en la profesión y en el empleo; b) El derecho a igual remuneración que el hombre y a igualdad de trato con respecto a un trabajo de igual valor; c) El derecho a recibir asignaciones familiares en igualdad de condiciones con el hombre. 2. A fin de impedir que se discrimine contra la mujer por razones de matrimonio o maternidad y garantizar su derecho efectivo al trabajo, deberán adoptarse medidas para evitar su despido en caso de matrimonio o maternidad, proporcionarle licencia de maternidad con sueldo pagado y la garantía de volver a su empleo anterior, así como para que se le presten los necesarios servicios sociales, incluidos los destinados al cuidado de los niños. 3. Las medidas que se adopten a fin de proteger a la mujer en determinados tipos de trabajo por razones inherentes a su naturaleza física no se considerarán discriminatorias». 276

3 VICENTE VICENTE AÑÓ fundamentalmente injusta y constituye una ofensa a la dignidad humana», e igualmente en el artículo 11 4 de la Convención sobre la eliminación de todas las formas de discriminación contra la mujer, aprobada por la Asamblea General el 19 de diciembre de 1979, que entró en vigor como Tratado internacional el 3 de septiembre de 1981, y que constituye la culminación de los trabajos de la Comisión de la Condición Jurídica y Social de la Mujer, creada en 1946 para llevar un seguimiento de la situación jurídica de las mujeres y promover la defensa de sus derechos. Ya en el ámbito más concreto de la Unión Europea, la protección de los derechos fundamentales de los ciudadanos europeos y de los nacionales de países terceros, pero residentes en la Unión Europea, ha sido desde siempre uno de los principios básicos de la construcción europea. En lo que se refiere a la no discriminación, el artículo 12 del Tratado CE, (el antiguo artículo 6), tenía por objeto evitar la discriminación por razón de la nacionalidad de los ciudadanos. Sin embargo, este precepto era muy limitado para basar la lucha contra las discriminaciones. El artículo 13 del Tratado de Ámsterdam amplió el ámbito de acción de la lucha contra la discriminación, cuando dispuso que «sin perjuicio de las demás disposiciones del presente Tratado y dentro de los límites de las competencias atribuidas a la Comunidad por el mismo, el Consejo, por unanimidad, a propuesta de la Comisión y previa consulta al Parlamento Europeo, podrá adoptar acciones adecuadas para luchar contra la discriminación por motivos de sexo, de origen racial o étnico, religión o convicciones, discapacidad, edad u orientación sexual», si bien este artículo solo es aplicable a falta de otro precepto más específico, como el propio Tratado establece 5. 4 Artículo 11: «1. Los Estados Partes adoptarán todas las medidas apropiadas para eliminar la discriminación contra la mujer en la esfera del empleo a fin de asegurar, en condiciones de igualdad entre hombres y mujeres, los mismos derechos, en particular: a) El derecho al trabajo como derecho inalienable de todo ser humano; b) El derecho a las mismas oportunidades de empleo, inclusive a la aplicación de los mismos criterios de selección en cuestiones de empleo; c) El derecho a elegir libremente la profesión y empleo, el derecho de ascenso, a la estabilidad en el empleo y a todas las prestaciones y otras condiciones de servicio, y el derecho al acceso a la formación profesional y el adiestramiento periódico; d) El derecho a igual remuneración, inclusive prestaciones, y a igualdad de trato con respecto a un trabajo de igual valor, así como a igualdad de trato con respecto a la evaluación de la calidad de trabajo; e) El derecho a la seguridad social, en particular en casos de jubilación, desempleo, enfermedad, invalidez, vejez u otra incapacidad para trabajar, así como el derecho a vacaciones pagadas; f) El derecho a la protección de la salud y a la seguridad en las condiciones de trabajo, incluso la salvaguardia de la función de reproducción. 2. A fin de impedir la discriminación contra la mujer por razones de matrimonio o maternidad y asegurar la efectividad de su derecho a trabajar, los Estados Partes tomarán medidas adecuadas para: a) Prohibir, bajo pena de sanciones, el despido por motivo de embarazo o licencia de maternidad y la discriminación en los despidos sobre la base de estado civil: b) Implantar la licencia de maternidad con sueldo pagado o con prestaciones sociales comparables sin pérdida del empleo previo, la antigüedad o beneficios sociales; c) Alentar el suministro de los servicios sociales de apoyo necesarios para permitir que los padres combinen las obligaciones para con la familia con las responsabilidades del trabajo y la participación en la vida pública, especialmente mediante el fomento de la creación y desarrollo de una red de servicios destinados al cuidado de los niños; d) Prestar protección especial a la mujer durante el embarazo en los tipos de trabajos que se haya probado puedan resultar perjudiciales para ella. 3. La legislación protectora relacionada con las cuestiones comprendidas en este artículo será examinada periódicamente a la luz de los conocimientos científicos y tecnológicos y será revisada, derogada o ampliada, según corresponda». 5 Hay otros artículos del Tratado de Ámsterdam que se revelan como instrumentos específicos para la lucha 277

4 LEGISLACIÓN En la Conferencia Intergubernamental de Niza de diciembre de 2000 se añadió un segundo apartado al artículo 13 del Tratado CE, de modo que a su amparo, el Consejo podrá adoptar medidas comunitarias dirigidas a estimular las acciones de los Estados miembros para combatir todo tipo de discriminaciones. En esta Cumbre se adoptó y fue proclamada solemnemente la «Carta de los Derechos Fundamentales», por los Presidentes del Parlamento Europeo, el Consejo y la Comisión. De sus siete capítulos, el tercero (artículos 20 a 26), está dedicado a la igualdad. Otro aspecto que ha merecido la atención y la intensa y específica acción de la Unión Europea es la lucha contra el racismo y la xenofobia, por ejemplo, declarando el año 1997 como «Año europeo contra el racismo», y creando ese mismo año, en Viena, el Observatorio europeo para los fenómenos racistas y xenófobos. En 1998 la Comisión presentó un plan de acción contra el racismo, y en la Cumbre de Tampere de los días 15 y 16 de octubre de 1999, el Consejo Europeo instó a intensificar la lucha contra el racismo y la xenofobia, alentando políticas para la efectiva integración de los nacionales de países terceros residentes en el territorio de la Unión. También es de destacar que la Comisión presentó una comunicación a la Conferencia mundial contra el racismo, la discriminación racial, la xenofobia y la intolerancia 6. En el campo específico de la igualdad entre mujeres y hombres, la Unión Europea ha contra las discriminaciones, como el artículo 3, 2º, destinado a eliminar la desigualdad entre mujeres y hombres, y a promover la igualdad; los artículos 136 y 137 que pretenden combatir las exclusiones; el artículo141, que se refiere a la igualdad en la vida laboral, e incluso la declaración nº 22 del Acta final del Tratado de Amsterdam que, al referirse al artículo 95 del Tratado CE, invoca la igualdad de oportunidades para las personas con discapacidad. 6 Celebrada en Durban, del 31 de agosto al 7 de septiembre de adoptado varias iniciativas desde el año 1975, que han podido desarrollar su eficacia gracias a las reformas introducidas en el Tratado CE en virtud del Tratado de Amsterdam. Vamos, pues, a centrarnos en este aspecto de la lucha contra la discriminación, y de forma específica, en el mundo de las relaciones laborales. 2. EL PRINCIPIO DE IGUALDAD DE OPORTUNIDADES ENTRE LOS SEXOS EN SU APLICACIÓN AL EMPLEO, EN LA UNIÓN EUROPEA. ACOTACIÓN DEL MARCO JURÍDICO La aplicación del principio de igualdad de oportunidades entre hombres y mujeres para el acceso y permanencia en el mercado de trabajo, encuentra su manifestación más reciente en la Directiva 2006/54/CE del Parlamento Europeo y del Consejo de 5 de julio de 2006 relativa al principio de igualdad de oportunidades e igualdad de trato entre hombres y mujeres en asuntos de empleo y ocupación. Esta Directiva viene a refundir las anteriores 7 cuya finalidad era la aplicación del principio de igualdad entre hombres y muje- 7 Directivas que refunden la Directiva 2006/54/CE del Parlamento Europeo y del Consejo de 5 de julio de 2006: La Directiva 76/207/CEE del Consejo, de 9 de febrero de 1976, relativa a la aplicación del principio de igualdad de trato entre hombres y mujeres en lo que se refiere al acceso al empleo, a la formación y a la promoción profesional, y a las condiciones de trabajo; la Directiva 86/378/CEE del Consejo, de 24 de julio de 1986, relativa a la aplicación del principio de igualdad de trato entre hombres y mujeres en los regimenes profesionales y de seguridad social, que han sido modificados de forma sustancial, la Directiva 75/117/CEE del Consejo, de 10 de febrero de 1975, relativa a la aproximación de las legislaciones de los Estados miembros que se refieren a la aplicación del principio de igualdad de retribución entre los trabajadores masculinos y femeninos; la Directiva 97/80/CE del Consejo, de 15 de diciembre de 1997, relativa a la carga de la prueba en los casos de discriminación por razón de sexo. 278

5 VICENTE VICENTE AÑÓ res, por lo que en este texto se reúnen las principales disposiciones existentes en este ámbito, junto a ciertas novedades derivadas de la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas. El artículo 2 y el apartado 2 del articulo 3 del Tratado, y la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas, reconocen como un principio fundamental del Derecho Comunitario la igualdad entre hombres y mujeres, y es misión de la Comunidad el establecimiento de medidas y acciones positivas tendentes a su defensa. En los arts. 21 y 23 de la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea, ya citada, se prohíbe la discriminación por razón de sexo y se consagra la igualdad de derechos entre mujeres y hombres en todos los ámbitos, inclusive en materia de empleo, trabajo y retribución. Por su parte el principio de igualdad de retribución contenido en el art. 141 del Tratado y sostenido reiteradamente por la jurisprudencia del Tribunal de Justicia, es otro aspecto importante para lograr la efectividad del principio de igualdad entre los sexos. Pero, en qué aspectos concretos, de la vida diaria, tiene su campo de aplicación este principio de igualdad, tan generalmente admitido, y tan postergado en el trance de su aplicación práctica?, o dicho de otro modo, por dónde discurre la frontera actual de esta cuestión? Es claro que los Estados miembros y los agentes sociales tienen que luchar para que las reglamentaciones en materia laboral contengan normas de cumplimiento de horario flexible que permitan tanto a los hombres como a las mujeres, conciliar la vida familiar y profesional, mediante el fomento de medidas adecuadas sobre permiso parental igual para los padres y para las madres, a salvo el periodo mínimo de recuperación de parto si lo hubiera, medidas tendentes a la creación de entidades públicas de cuidado de niños y la asistencia a personas dependientes. La igualdad de trato para el acceso al empleo y la formación es imprescindible para el mantenimiento del principio de igualdad entre sexos en el tema del empleo, por lo que las excepciones a este principio deben limitarse a las actividades profesionales concretas y tasadas previo análisis de estas, que verdaderamente justifiquen un trato no igual, no siendo posible que se establezcan en este sentido criterios generales que puedan prestarse a interpretaciones subjetivas. La prohibición de discriminación no afecta, ni puede referirse a las medidas destinadas a compensar situaciones de desventaja de un grupo concreto, si van destinadas a resolver las necesidades especiales de las personas pertenecientes a dicho grupo y pretenden fomentar la igualdad entre sexos. En este sentido, el Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas ha reconocido reiteradamente que no es discriminatoria la acción de proteger la condición biológica de la mujer durante el embarazo y la maternidad, así como establecer medidas de protección a la maternidad con el fin de promocionar ésta y proporcionar a la mujer medidas tendentes a lograr una verdadera igualdad. Para ello es menester que se impulsen las medidas tendentes al establecimiento de condiciones laborales que permitan el mantenimiento de los derechos de la trabajadora durante la ausencia debida a este permiso. En la Resolución del Consejo de Ministros de Trabajo y de Asuntos Sociales, reunidos en el Consejo, de 29 de junio de 2000, se alienta a los Estados a incluir en sus legislaciones el derecho de los hombres al permiso de paternidad, con el mantenimiento de sus derechos laborales como si estuvieran en activo durante el tiempo del permiso. Esta medida es acertada y favorece el trato de igualdad entre el hombre y la mujer en el mercado de trabajo, ya que la implicación familiar del hombre en el mantenimiento de la infraestructura del hogar 279

6 LEGISLACIÓN favorece el acceso de la mujer al mundo laboral en trabajos no residuales. De vital importancia es la cuestión relativa a la defensa en juicio del derecho a la igualdad o la denuncia del trato discriminatorio, ya que las normas sustantivas que contiene la Directiva que analizamos necesitan de un vehículo adecuado para su efectiva puesta en práctica y es misión de la Directiva establecer las reglas que favorezcan su ejercicio, y en este sentido encontramos la ampliación de la legitimación activa para la interposición de las correspondientes demandas, a asociaciones, organizaciones u otras personas jurídicas para que puedan iniciar los procedimientos en nombre o en apoyo del demandante. En el mismo sentido se amplía la tutela jurídica del trabajador aún después de que haya dejado de prestar sus servicios para la empresa debido a un motivo discriminatorio, lo que significa que la acción se podrá emprender fuera del plazo establecido para la reclamación del despido y una vez consolidado éste. Por su parte el Tribunal de Justicia ha establecido que la eficacia del Principio de igualdad requiere una compensación que debe ser adecuada al perjuicio sufrido. Esta compensación debe ser económica y deben establecerse unos sistemas objetivos de valoración que incluyan el daño moral y los perjuicios materiales sufridos como consecuencia de dicha discriminación. No es conveniente que esta compensación se deje en su aplicación al arbitrio judicial y las apreciaciones subjetivas de cada intérprete, en aras a la seguridad jurídica, por lo que debe establecerse una baremación objetiva del daño y de los módulos para su compensación. También con el fin de favorecer el procedimiento de acceso a la acción de impugnación contra la discriminación, la Directiva considera conveniente la adopción de medidas por parte de los Estados tendentes a invertir la carga de la prueba en dichos procesos, de modo que sea el demando el que ante la presunción de discriminación, ante tal alegación de la parte demandante, pruebe su no existencia para que la acción no prospere. Por último el principio de igualdad de trato de hombres y mujeres en este aspecto del empleo no solo debe limitarse a medidas legislativas, sino a procedimientos y programas tendentes a concienciar a los ciudadanos para que adopten un cambio de mentalidad que permita la igualdad entre sexos, haciendo participar en todas las actividades que se desplieguen, a todos los sectores sociales, y entidades tanto públicas como privadas implicadas en la defensa de la igualdad de trato entre sexos Determinación de conceptos en el ámbito de la Directiva El art. 2 establece una delimitación conceptual sobre algunas materias que necesitan por su contenido una especial determinación, y en este sentido distingue entre discriminación directa e indirecta, siendo la primera «la situación en que una persona sea, haya sido o pudiera ser tratada por razón de sexo de manera menos favorable que otra en situación comparable», por lo que comprende situaciones de presente, de pasado y de futuro, siendo por ello reprochable tal discriminación durante, después y antes de que suceda, basándose en los indicios que rodeen el comportamiento o la actitud discriminatoria. Por su parte la discriminación indirecta consiste en que «una disposición, criterio o práctica aparentemente neutra sitúan a personas de un sexo determinado en desventaja particular con respecto a otra persona del otro sexo, salvo que dicha disposición, criterio o práctica puedan justificarse objetivamente con una finalidad legítima y que los medios para alcanzar dicha finalidad sean adecuados y necesarios». Así la distinción entre discriminación directa e indirecta se centra en si ésta va dirigida a un trabajador concreto o va dirigida a un colectivo de trabajadores: la discriminación directa se desarrollará en el seno de la 280

7 VICENTE VICENTE AÑÓ relación individual de trabajo y nacerá vinculada en exclusiva a un trabajador concreto, y en la indirecta se desarrollará en las relaciones colectivas y podrá afectar a colectivos de trabajadores determinados pero no identificados nominalmente. Continuando con las definiciones del art. 2, la Directiva considera el acoso un comportamiento relacionado con el sexo de una persona con el propósito o el efecto de atentar contra su dignidad y crear un entorno intimidatorio, hostil, degradante, humillante u ofensivo, y el acoso sexual lo identifica con cualquier comportamiento verbal, no verbal o físico no deseado de índole sexual con el propósito o el efecto de atentar contra la dignidad de una persona, en particular cuando se crea un entorno intimidatorio, hostil, degradante, humillante u ofensivo. Como se puede comprobar, no existe diferencia entre el acoso y el acoso sexual y ello debido a que el acoso se encuentra mal definido ya que no comprende las situaciones de acoso no relacionadas con el sexo, lo que acota excesivamente el concepto y excluye situaciones que deberían entenderse comprendidas en el concepto más genérico de acoso, del que el acoso sexual es una variante. La definición de retribución contenida en la Directiva no aporta nada nuevo y lo identifica con el salario base más los complementos salariales en dinero o en especie, abonados por el empresario al trabajador en virtud de la relación laboral. En cuanto al concepto «discriminación» la Directiva intenta dar una definición con la determinación de lo que debe entenderse incluido en tal concepto, por ejemplo: «a) el acoso y el acoso sexual, así como cualquier trato menos favorable basado en el rechazo de tal comportamiento por parte de una persona o su sumisión al mismo, b)la orden de discriminar a personas por razón de su sexo, c)el trato menos favorable de una mujer en relación con el embarazo o el permiso por maternidad en el sentido de la Directiva 92/85/CEE», pero no lo consigue como podemos comprobar con el ininteligible texto transcrito, del que nada podemos deducir. Esta falta de definición en la Directiva de lo que deba entenderse por comportamiento discriminatorio, debería ser remediada por los Estados miembros a la hora de la transposición de esta Directiva a cada legislación, incorporando una definición de discriminación por motivo de sexo lo más amplia posible, a modo de ejemplo podría servir la siguiente: «todo comportamiento que provoca un trato desigual entre varias personas a pesar de que las circunstancias concurrentes en las mismas sean iguales, motivado por su pertenencia a uno u otro sexo, debiendo entenderse incluido el trato menos favorable de una mujer en relación con el embarazo o el permiso por maternidad en el sentido de la Directiva 92/85/CEE» Aspectos normativos de interés La finalidad declarada de la Directiva es establecer las vías adecuadas para garantizar la aplicación del principio de igualdad de trato ente hombres y mujeres en el empleo y la ocupación, con un enfoque amplio y bastante completo, como tendremos ocasión de analizar, y sobre todo es de gran utilidad la refundición que realiza, en bien de la seguridad jurídica y la facilidad de acceso rápido y claro al marco jurídico en este ámbito, en un solo texto. Las normas reguladoras que contiene se proyectan en cinco planos diferentes de actuación: El primero referido al acceso al empleo donde se incluyen medidas relacionadas con la promoción al empleo, considerando que el principio de igualdad en este ámbito necesita apoyarse en normas de equilibrio a favor de la mujer para la compensación de desventajas hasta que estadísticamente se pruebe la consecución del equilibrio que se persigue. 281

8 LEGISLACIÓN El segundo, se desarrolla con posterioridad a la contratación de la trabajadora, en la propia dinámica de la relación laboral, y viene referido a las condiciones de trabajo incluyendo retribuciones, no limitándose, atendiendo a las indicaciones de la jurisprudencia, a examinar exclusivamente las diferencias económicas existentes en la misma empresa, sino en ámbitos sectoriales. El tercero, se refiere a medidas relacionadas con la seguridad social. El cuarto, recoge el cauce procedimental para llevar a la práctica el derecho sustantivo recogido en la Directiva. El quinto, queda referido a la promoción de la igualdad de trato. El sexto contiene disposiciones generales de transposición dirigidas a los Estados miembros. En síntesis, su contenido sería el siguiente: 1.º) Las normas dirigidas a la igualdad de trato en el acceso al empleo quedan recogidas en el art. 14, 1, a) b) y En el apartado primero se establece la prohibición de discriminación directa o indirecta por razón de sexo en cualquier ámbito relacionado con el acceso al empleo en sentido amplio, quedando incluidos en tal concepto todos los procedimientos selectivos y las condiciones ofertadas para la colocación, extendiéndose a aquellas situaciones que bajo la apariencia de normalidad y respeto al principio de igualdad esconden actitudes discriminatorias constatables mediante el estudio de los resultados obtenidos en la selección de personal; también deben entenderse incluidos en este precepto el tratamiento de inserción y formación profesional llevados a cabo por entidades públicas o privadas. En el segundo apartado del precepto, se establece una excepción a la regla general de prohibición de trato desigual entre sexos en este ámbito, solo referida a este tema del acceso al empleo, y que consiste en permitir a los Estados miembros la diferenciación de trato cuando debido a la naturaleza de la actividad profesional o el contexto en el que se lleve a cabo, dicha característica constituya un requisito esencial y determinante, siempre que el requisito sea proporcionado y su objetivo legítimo. No parece adecuada la formulación de esta excepción por su amplitud, y por el margen que concede a la interpretación de lo que deba entenderse por «proporcionado», lo que va a dar lugar a problemas a la hora de su aplicación, salvo que los Estados miembros transmuten esta excepción de forma más concreta y restrictiva, y llegado el caso la jurisprudencia debería interpretar el precepto también de forma restrictiva, ya que de lo contrario por este camino se considerarán legítimos comportamientos discriminatorios que no permitirán el acceso de la mujer a determinados sectores masculinizados. 2.º) Las normas dedicadas a proteger el principio de igualdad en la dinámica de la relación laboral quedan recogidas en el art. 4 y en el art c) y d). En la letra c) del art.14.1 se establece la prohibición de discriminación directa o indirecta por razón de sexo «en las condiciones de trabajo», y aunque el precepto en esta cuestión es excesivamente parco, su dicción nos permite entender incluido en el mismo como prohibidas, tanto las condiciones discriminatorias contenidas en los preceptos y normas reguladoras de las condiciones de trabajo, incluidos los convenios colectivos y los pactos de empresa, como las actuaciones discriminatorias que se produzcan, por parte de los empleadores, en aplicación de las condiciones de trabajo establecidas. En la letra c) el art el precepto extiende la prohibición de discriminación a las condiciones «de despido», sin más consideraciones, por lo que debemos considerar que el precepto se refiere a cualquier actuación discriminatoria que tenga referencia con la figura 282

9 VICENTE VICENTE AÑÓ del despido: así debemos considerar prohibidas las decisiones extintivas del empresario que de forma expresa o presunta sean resultado de trato discriminatorio, incluyendo todas las modalidades de despido, tanto el que responda a un carácter disciplinario, como las modalidades extintivas de carácter objetivo incluido el despido colectivo. Continuando con la letra c), en ella se prohíbe la discriminación tanto directa como indirecta en cuanto a la retribución, comprendiendo en este concepto todo tipo de remuneraciones y conceptos salariales y extrasalariales que los trabajadores perciban por la contraprestación de la relación laboral sinalagmática que mantienen con el empresario. La prohibición discriminatoria afecta tanto a las empresas en aplicación de las normas retributivas vigentes, como a los agentes que fijen las condiciones retributivas, ya sean normas legales o convencionales. Por último el art. 4 trata la prohibición discriminatoria sobre la retribución, en el mismo sentido que el art c), no obstante exige en el segundo párrafo que los sistemas de clasificación profesional que determinan las retribuciones se basen en criterios comunes para ambos sexos, sin excepción. En el apartado d) se prohíbe la discriminación directa o indirecta en la afiliación y la participación en una organización de trabajadores o empresarios o en cualquier organización de trabajadores cuyos miembros ejerzan una profesión concreta, incluidas las prestaciones concedidas por las mismas. Esta prohibición va dirigida a proteger el asociacionismo profesional y laboral de la mujer, frente a actitudes discriminatorias que puedan limitar la defensa de sus derechos en el ámbito laboral o corporativo. 3.º) En el tercer plano de la Directiva, se proyecta la protección sobre las medidas de seguridad social en los arts 5, 6, 7, 8, 9, 10, 11, 12, 13, 15, 16. No obstante el núcleo de esta protección se encuentra en el art. 5 en el que se establece la prohibición de discriminación por razón de sexo, en niveles: a) En el de acceso a los regímenes profesionales recogidos en el ámbito de aplicación material del capitulo 2, que son de acuerdo con el art. 6 de dicho capitulo los que aseguren los riesgos de enfermedad, invalidez, vejez y jubilaciones anticipadas, accidente laboral y enfermedad profesional, desempleo. También se aplicará a los regímenes profesionales de seguridad social que incluyan prestaciones sociales, ya sea en dinero o en especie, extendiéndose en particular a las posibles prestaciones de supervivientes y prestaciones familiares, si dichas prestaciones constituyeran gratificaciones pagadas por el empresario al trabajador en razón del empleo de este ultimo; también resulta extensivo a los regimenes de pensiones de los funcionarios públicos. b) Asimismo, las medidas antidiscriminatorias se extienden también a la dinámica del derecho, en cuanto a las cotizaciones, cálculo de prestaciones, y determinación de colectivos beneficiarios de las prestaciones. Estos dos niveles protegidos por la prohibición discriminatoria, afectan tanto a las disposiciones legales y normas convencionales generadoras de los derechos, como a las actitudes discriminatorias que se produzcan a la hora de la puesta en práctica del derecho reconocido. Por último, los arts. 10 y 11 de la Directiva, incluidos en este capítulo segundo, se dirigen a la protección de la igualdad de sexos en los regímenes profesionales de seguridad social de los trabajadores autónomos. Estos preceptos van dirigidos a los Estados miembros y contienen la obligación de ir adaptando las disposiciones legales reguladoras de dichos regímenes al principio del igualdad de trato. 283

10 LEGISLACIÓN No obstante difiere la efectividad en la aplicación de dicho principio en la fijación de la edad de jubilación para la concesión de pensiones de vejez, de jubilación y de supervivencia, hasta que los regímenes que las contengan lo incluyan o hasta que la Comunidad imponga dicha igualdad en los regímenes que los regulan. El art. 13, de forma acertada, establece que la flexibilidad en la edad de jubilación no es incompatible con las normas establecidas para la protección de la igualdad de sexos en este capítulo. Especial interés revisten los efectos retroactivos que el art. 12 concede a las disposiciones del capitulo dos, y que quedan referidas a todas las prestaciones correspondientes a los regímenes profesionales y de seguridad social derivadas de períodos de trabajo posteriores al 17 de mayo de 1990, por lo que se aplicarán retroactivamente hasta esa fecha, sin perjuicio de que los trabajadores o sus familiares beneficiarios que antes del 17 de mayo de 1990 hubieran iniciado una acción ante los Tribunales o presentado reclamación equivalente según del Derecho Nacional, en cuyo caso las medidas retroactivas podrán extenderse como fecha limite hasta el 8 de abril de 1976 y cubrirán todas las prestaciones derivadas del período de trabajo desde dicha fecha. 4.º) Las normas de derecho procedimental para el ejercicio de la acción para exigir el cumplimiento de las obligaciones establecidas en la Directiva, se encuentran recogidas en los arts. 17, 18 y 19. En el apartado 1º del art.17 se establece la obligación de los Estados miembros de establecer procedimientos judiciales contra las actitudes y acciones discriminatorias que se produzcan en relación con el ámbito material de aplicación de la Directiva, debiendo extenderse el principio de igualdad de trato incluso tras la finalización de la relación laboral en la que supuestamente se haya producido la discriminación, lo que significa que la acción permanece viva después de muerta la relación laboral, para reclamar el trabajador contra un comportamiento empresarial, anterior al despido, de carácter discriminatorio, que haya incidido sobre la decisión extintiva; por tanto esta acción se podrá ejercer con independencia de la acción de despido El apartado segundo del mismo artículo amplía la legitimación activa para el ejercicio de esta acción personal ejercida para el cumplimiento de los derechos en materia de empleo y seguridad social que contiene la Directiva, en favor de asociaciones, organizaciones o entidades que tengan un interés legítimo en la defensa del principio de igualdad de sexos en este ámbito, por lo que tienen cabida en esta ampliación de legitimación activa todas las organizaciones existentes que tienen entre sus fines la defensa del derecho a la igualdad de sexos, privadas o públicas, pudiendo accionar como actor o como coadyuvante de la parte demandante. El art. 18 contiene la obligación de los Estados miembros de establecer en sus ordenamientos jurídicos las medidas necesarias destinadas a garantizar el derecho del perjudicado a la reparación del daño causado mediante la acción discriminatoria. La restitución se puede llevar a cabo, a determinación de los Estados, mediante la «restitutio in integrum» situando al perjudicado en posición idéntica a la que se encontraría si el acto discriminatorio no se hubiese producido, o indemnizándole por los perjuicios causados. Parece la solución más adecuada la restitución si ello es posible, y si no habría que recurrir a la indemnización, pero recurrir de forma directa a la indemnización pudiendo restituir al perjudicado en sus derechos no es una buena práctica para fomentar las acciones positivas a favor de la igualdad de sexos, porque podría en tal caso producirse la misma corruptela que se produce hoy con el despido improcedente, cuando la empresa despide mediante causa falsa a sabiendas de que deberá pagar la indemnización tasada para el 284

11 VICENTE VICENTE AÑÓ despido injusto, pero en definitiva la relación laboral quedará extinguida. Este precepto no establece ningún módulo para el computo de la indemnización, lo que será fuente inagotable de problemas de aplicación e interpretaciones subjetivas sobre la repercusión del daño en el perjudicado, que pueden enturbiar una aplicación recta y clara de este principio indemnizatorio, sobre todo en los primeros momentos, por lo que sería mejor que en beneficio de la seguridad jurídica quedara establecido un sistema indemnizatorio que incluyera el daño material y moral. El art. 19 establece la obligación de los Estados miembros de adoptar las medidas necesarias para que la persona perjudicada por la no aplicación del principio de igualdad de trato pueda ejercitar una acción para su denuncia, y para solicitar el resarcimiento de los daños y perjuicios ocasionados por tal comportamiento. En tal caso se establece un sistema probatorio que invierte la carga de la prueba desde el demandante que alega el incumplimiento, al demandando presunto responsable del mismo. De esta forma ante el incumplimiento presunto del principio de igualdad el demandado deberá probar que el comportamiento que se le imputa no es cierto, soportando por tanto la carga de la prueba que descansará fundamentalmente no en el demandante sino en el demandado, por lo que el clásico principio del Derecho romano transmutado al art. 217 de nuestra Ley de Enjuiciamiento Civil, «incumbit probatio qui dicit, non qui negat», no sería, aquí, de aplicación. Habrá que esperar a ver cómo se desarrolla este principio en la práctica, y confiar en el acierto de los Tribunales a la hora de salvar determinadas situaciones, que pueden encerrar un mayor grado de dificultad interpretativa, con la permanente amenaza de caer en supuestos de «probatio diabólica». 5.º) En los arts. 20, 21 y 22, la Directiva encarga a los Estados miembros la creación de organismos para el control y vigilancia del cumplimiento de esta Directiva, que deben servir además de apoyo para prestar a las víctimas de discriminación el asesoramiento que precisen a la hora de tramitar sus reclamaciones. También se preocupa del fomento del diálogo entre los interlocutores sociales con el fin de que tanto las organizaciones empresariales como las sindicales adopten actitudes positivas tendentes al cumplimiento de la Directiva y favorezcan la igualdad de trato. Del mismo modo, fomentarán el diálogo con las organizaciones no gubernamentales que tengan como interés legítimo la lucha contra la discriminación por razón de sexo. 6.º) Con carácter general, en el art. 23 se determina la necesidad de que los Estados miembros deroguen cualquier disposición legal, reglamentaria o administrativa que sea contraria al principio de igualdad. El art. 24 encarga a los Estados miembros que desarrollen normas especiales para la protección frente al despido de los trabajadores que, siendo representantes sindicales o no, hagan valer el principio de igualdad mediante las acciones judiciales procedentes. El art. 25 considera necesaria la creación de un sistema de sanciones que, según indica el precepto, debe incluir la indemnización a la víctima. En este punto se peca de cierta imprecisión, y parece más adecuado que la sanción lleve su propio camino, independiente del concepto de indemnización, con la debida separación incluso por una más sana sistemática, ya que la indemnización no debe considerarse como una sanción sino como una obligación de resarcimiento por el daño causado: la sanción es un castigo, que se apoya en el «ius puniendi» del Estado, mientras que la indemnización se configura como un derecho subjetivo, aunque en este caso participe de ciertos marcados matices educativos, que compartiría con la sanción. El art. 29 advierte a los Estados miembros de la necesidad de que el objetivo de la igualdad entre hombres y mujeres se respete al elaborar las normas y aplicarlas, en todos los ámbitos de la Directiva, y por último el art. 30 encarga a los Estados miembros la difusión del contenido de la presente Directiva, sobre todo en los centros de trabajo. 285

12 LEGISLACIÓN La Directiva concede a los Estados miembros un periodo de vacatio legis hasta el 15 de agosto de 2008; entre tanto, deberán desarrollar las disposiciones legales, reglamentarias y administrativas necesarias para dar cumplimiento, a partir de dicha fecha, a las normas establecidas en la Directiva, a través de los correspondientes procedimientos de transposición a las legislaciones nacionales. 286