Revista Jurídica de Navarra ISSN: Enero-Diciembre Nº Páginas

Transcripción

1 RAZQUIN LIZARRAGA, Martín María, La confidencialidad de los datos empresariales en poder de las Administraciones Públicas (Unión Europea y España), Iustel, Madrid, 2013, 367 páginas. La monografía escrita por Martín Razquin Lizarraga aborda de manera brillante la espinosa cuestión de la confidencialidad de los datos de las empresas de los que disponen las Administraciones Públicas en sus múltiples relaciones con éstas. Como asegura el autor en su prólogo, la presente obra trata de ofrecer una visión práctica de una cuestión que plantea numerosos problemas. Estos problemas, abordados desde la experiencia en primera persona por parte del autor y no desde la mera retórica doctrinal, no tienen como indiscreta protagonista a la Administración. Los titulares de estos datos no tienen problema alguno en suministrarlos a la Administración, las cuestiones discutidas residen en el uso que la Administración pueda hacer de tales datos y sobre todo el posible acceso de terceros a tales datos. Es evidente, y así se destaca en esta magnífica obra, que los paradigmas de nuevo cuño como lo son la transparencia de la actuación administrativa, el derecho a la información de los datos relevantes de los que dispongan las Administraciones públicas y la propia publicidad en muchos casos de tal información, pueden afectar a los derechos de terceros, principalmente relacionados con la propiedad intelectual e industrial sobre la que rigen ciertos principios de confidencialidad. A nadie se le escapa, y así se destaca en la monografía, como en muchas ocasiones el derecho de acceso a un expediente en un procedimiento concurrencial de contratación por parte de un licitador o al contenido del know how de una mejor tecnología disponible en un determinado proceso productivo sometido a autorización ambiental, puede hacerse desde la base de intereses espurios de auténtico espionaje industrial y no con base en el ejercicio de un derecho a la información o de acceso al expediente que el ordenamiento jurídico puede reconocer. La cuestión a discernir no es fácil, dado que colisionan derechos que el ordenamiento jurídico otorga a unos y a otros y sobre los cuales ya se ha tenido que pronunciar tanto la justicia ordinaria española, como comunitaria a través del Tribunal de Justicia de la UE. Como destaca el título de la obra, se aborda la problemática descrita desde la perspectiva del Derecho de la Unión Europea y desde el Derecho español junto a las regulaciones y pronunciamientos jurisprudenciales más relevantes. La razón para abordar en detalle el Derecho de la Unión es obvia, estamos 259

2 ante un ámbito, el de la libertad de empresa y la libre competencia, prioritario para la Unión y sobre el que la regulación y la jurisprudencia del Tribunal de Justicia son de gran relevancia. La obra se divide en una perfecta estructura lógica para abordar el problema, en una breve introducción y cinco capítulos en los que siendo el primero de fundamentación jurídica respecto a la confidencialidad de los datos empresariales en poder de la Administración y el segundo sobre el derecho de acceso a los archivos y registros, los otros tres capítulos se desarrollan en los ámbitos habituales en los que se pueden plantear estos conflictos. En concreto, se abordan las cuestiones complejas que suscita el tema en diferentes sectores como en el ámbito de defensa de la competencia (capítulo tercero), la contratación pública como procedimiento concurrencial paradigmático entre competidores de un mismo sector (capítulo cuarto) y los procedimientos de intervención ambiental junto al conocido derecho de acceso a la información ambiental de la que dispongan las Administraciones públicas en relación con este derecho colectivo (capítulo quinto). En el capítulo primero, el autor establece en primer lugar la base jurídica de la confidencialidad de tales datos tanto en el Tratado de la UE como en la propia Constitución española y en el reconocimiento que ésta hace del derecho a la libertad de empresa reconocido en el artículo 38 de la Constitución y las garantías que sobre tales datos se configuran en nuestro ordenamiento jurídico con referencia expresa a la tutela incluso penal. Igualmente se aborda una cuestión previa fundamental, la delimitación conceptual sobre qué debemos entender por datos empresariales en manos de las Administraciones públicas y de éstos, cuáles deben entenderse que pueden tener carácter de confidenciales, cuestión que no es nada pacífica. Esta delimitación se hace con base en la legislación específica de propiedad industrial, propiedad intelectual y sobre el concepto de secreto industrial, manejándose en la obra un concepto amplio de datos empresariales más que de secreto industrial, necesariamente más restringido. Por otro lado, como se afirma, en el ámbito administrativo la confidencialidad requerirá de una previa decisión de la Administración a petición de la empresa o incluso de oficio aunque en este último caso se me antoja difícil. Este primer capítulo concluye con una posición personal del autor. Para el profesor Martín Mª Razquin Lizarraga, los datos empresariales constituyen un elemento esencial de la libertad de empresa, a los que el ordenamiento jurídico otorga protección bajo la confidencialidad considerada para él como un auténtico derecho subjetivo de las empresas que éstas pueden hacer valer frente a terceros e incluso frente a la Administración. En caso de que la Administración tenga acceso a ellos por razón de un procedimiento o por 260

3 obligación legal, está obligada a su protección, a respetar la confidencialidad y negar su acceso a terceros por muy interesados que sean en un determinado procedimiento ya sea concurrencial o autorizatorio. En el capítulo segundo de la obra, se aborda el régimen general comunitario y español en materia de derecho de acceso a documentos en poder de las Administraciones y cómo este derecho con carácter general se cohonesta con la citada confidencialidad de los datos empresariales que pueden obrar en tales documentos. En primer lugar, en el ámbito del Derecho de la Unión, se aborda tanto su previsión en los Tratados como en el Derecho derivado, particularmente en el vigente régimen estatuido en el Reglamento 1049/2001/CE, su contenido, desarrollo, excepciones y toda la jurisprudencia más reciente del TJUE a la que ha dado lugar en su interpretación en casos relevantes. Además con carácter prospectivo se citan y analizan los informes de la Comisión sobre la aplicación del citado Reglamento y sus más recientes propuestas de modificación, así como el Libro Verde de la Comisión sobre el acceso a los documentos de la Administración comunitaria. En la segunda parte del capítulo segundo, se analizan en materia de acceso a documentos de la Administración las previsiones del ordenamiento español, desde la Constitución a la legislación de procedimiento administrativo general, la legislación local, Administración electrónica y el entonces avanzado proyecto de ley de transparencia ahora materializado en la reciente Ley 19/2013, de 9 de diciembre, y en qué medida afecta a los datos empresariales contenidos en tales documentos y sus excepciones. Toda esta legislación y especialmente la última ley citada reconocen derechos de manera clara bajo la denominada ola de transparencia que, a juicio del autor, la Administración aplica respecto a los documentos de terceros, pero en la práctica no tanto a sí misma. En la segunda y más extensa parte de la obra recensionada, se abordan los tres sectores paradigmáticos que han sido objeto de regulación expresa desde instancias comunitarias y en España, y que afectan de manera directa a la confidencialidad de los datos empresariales en manos de la Administración: competencia, contratación pública y medio ambiente. El capítulo tercero es que el versa sobre la confidencialidad en materia de competencia y es con mucho el más extenso de los tres sectoriales, debido quizá a que es en este ámbito donde ha habido una mayor profusión normativa y una mayor sensibilidad especialmente a nivel comunitario. Siguiendo la estructura del resto de cada uno de los capítulos, se expone y analiza en primer lugar el marco jurídico comunitario, la actuación de la Comisión en este ámbito que constituye una auténtica política comunitaria y los pronun- 261

4 ciamientos más destacados del Tribunal de Justicia. En este seno, del análisis del Derecho derivado se destacan los principios de transparencia, confidencialidad y secreto profesional, su alcance y límites, así como la complicada determinación del objeto de la confidencialidad en materia de competencia, el papel de la Comisión como garante y el derecho de acceso. Todo lo expuesto en el ámbito del Derecho de la UE, se jalona con los pronunciamientos más destacados del TJUE, con lo que constituye un perfecto estudio del estado de la cuestión y de cómo se han ido ventilando las diferentes controversias planteadas en este ámbito por lo general entre la Comisión con sus importantes poderes y los actores empresariales. La misma cuestión en cuanto a la confidencialidad y la competencia se aborda desde el prisma del ordenamiento jurídico español de la competencia, las actuaciones de la Comisión Nacional de la Competencia respetando la confidencialidad y la jurisprudencia española. En este punto, merece ser destacado el tratamiento que se hace por el autor de manera concreta de la confidencialidad de los datos empresariales en concretos procedimientos de gran interés, en concreto en los procedimientos sancionadores en materia de competencia, en los procedimientos de solicitudes de clemencia en este mismo ámbito y por último en el control sobre las complejas concentraciones económicas. El otro extenso ámbito sectorial en que la confidencialidad de los datos empresariales de los que puede disponer la Administración se plasma en auténtico riesgo, es el relativo a la contratación pública en el que las proposiciones presentadas por los licitadores pueden contener datos amparados por la confidencialidad de los mismos frente a los demás competidores que licitan el contrato en cuestión y que operan en un mismo ámbito de producción o prestación de servicios en el mercado. El cuarto, penúltimo y también extenso capítulo de esta obra se dedica a esta cuestión de manera detallada, analizando los problemas y sus soluciones una vez más desde la perspectiva del Derecho de la Unión y desde el ámbito nacional de transposición. En concreto en ambos ámbitos y con la necesaria referencia a pronunciamientos judiciales se abordan los principios de la contratación pública (entre otros la publicidad y la transparencia) y la confidencialidad, el secreto de las proposiciones hasta su apertura y la prohibición de acceso a determinados documentos incluso a posteriori. En el ámbito de la regulación y de la práctica contractual prevista en nuestro ordenamiento jurídico, en el texto refundido de la LCSP se desciende a un detalle elogiable y de gran interés por parte del autor diferenciando diferentes niveles de confidencialidad en los diferentes tramos del procedimiento 262

5 de preparación y adjudicación de contratos. Así distingue un primer nivel de confidencialidad relativo a los datos declarados como tales por los licitadores, un segundo nivel en relación con la motivación de la adjudicación y un tercer nivel referido a la especial protección de los contratos de investigación y desarrollo, así como a los contratos complejos, concluyendo con los recursos y los efectos de la vulneración de la confidencialidad en los procedimientos de contratación. Este interesantísimo y prolijo capítulo referido a la contratación pública y la confidencialidad de los datos empresariales culmina con sendos apartados relativos a la contratación en sectores especiales y en materia de defensa y seguridad donde las exigencias de confidencialidad son si cabe aún mayores por razones obvias. El quinto y último capítulo de esta magna obra se refiere a los procedimientos ambientales y en particular a la confidencialidad de los datos de empresas que presentan proyectos sujetos a evaluación o a autorización ambiental preceptiva por parte de la Administración. Es este un ámbito en el que la confidencialidad de los datos empresariales que puede contener el proyecto presentado ante la Administración debe compatibilizarse con los derechos de la denominada democracia ambiental, estos son los derechos de información, participación y acceso a la justicia en materia ambiental. Unos derechos reconocidos en el Convenio de Aarhus de 1998, en las Directivas comunitarias de información ambiental y participación y en la legislación española básica encarnada en la Ley 27/2006, de información, participación y acceso a la justicia en materia de medio ambiente. Es evidente además que sin información previa no es posible la participación en la toma de decisiones, de ahí que la Administración por la legislación esté obligada a exponer no sólo al público interesado, sino al público en general las características técnicas del proyecto presentado por el promotor. Además, dado que nos encontramos ante un interés colectivo con unos defensores activos como lo son las ONGs ambientales que exigen una transparencia máxima, el conflicto de intereses puede ser claro y de paso ser aprovechado por los competidores en el mercado del promotor del proyecto. El profesor Martín Mª Razquin Lizarraga no elude ninguna de estas cuestiones y las aborda de manera acertada de la mano de la interpretación y aplicación de una de las excepciones previstas en la legislación ambiental al derecho a la información relativa a a la confidencialidad de datos de carácter comercial o industrial y la interpretación que a tales excepciones ha dado la jurisprudencia, especialmente la del TJUE, en sectores tales como los resi- 263

6 duos, el comercio de derechos de emisión y los organismos modificados genéticamente. En resumen, estamos ante una obra jurídica extraordinaria en fondo y forma, sumamente trabajada, sin precedentes en la doctrina administrativa, que aborda con rigor y sentido una cuestión de gran interés para todas las empresas que en sus relaciones con las Administraciones Públicas aportan cualesquiera datos que puedan considerar dignos de protección, de confidencialidad. Una obra en la que sobre la base de las regulaciones, la jurisprudencia y la experiencia práctica en los sectores que aborda (competencia, contratación y protección del medio ambiente), el profesor Martín Mª Razquin Lizarraga elabora toda una teoría general de la confidencialidad de los datos empresariales en el Derecho administrativo. Ángel Ruiz de Apodaca Espinosa Profesor titular de Derecho Administrativo Universidad de Navarra 264