Roj: STS 5942/ ECLI: ES:TS:2013:5942

Transcripción

1 Roj: STS 5942/ ECLI: ES:TS:2013:5942 Id Cendoj: Órgano: Tribunal Supremo. Sala de lo Social Sede: Madrid Sección: 1 Fecha: 27/11/2013 Nº de Recurso: 75/2013 Nº de Resolución: Procedimiento: SOCIAL Ponente: JORDI AGUSTI JULIA Tipo de Resolución: Sentencia SENTENCIA En la Villa de Madrid, a veintisiete de Noviembre de dos mil trece. Vistos los presentes autos pendientes ante esta Sala en virtud de recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto por la Letrada Doña Maximina Fernández García en nombre y representación de la empresa LACERA SERVICIOS Y MANTENIMIENTO S.A. contra la sentencia dictada el 11 de octubre de 2012 por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Asturias en el recurso de suplicación nº 2088/2012, interpuesto por el trabajador demandante D. Gervasio contra la sentencia de fecha 13 de junio de 2012, dictada por el Juzgado de lo Social único de Mieres, en autos núm. 363/2012, seguidos a instancias de dicho demandante contra LACERA SERVICIOS Y MANTENIMIENTO, S.A., EULEN, S.A., y HULLERAS DEL NORTE S.A. (HUNOSA), en reclamación por Despido. Ha comparecido ante esta Sala en concepto de recurrido D. Gervasio, representado por el Letrado Sr. Fuente Rincón. Es Magistrado Ponente el Excmo. Sr. D. Jordi Agusti Julia, ANTECEDENTES DE HECHO PRIMERO.- Con fecha 13 de junio de 2012, el Juzgado de lo Social número 1 de Mieres, dictó sentencia, en la que como hechos probados se declaran los siguientes: "- 1º.- El actor, Gervasio, ha prestado servicios por cuenta y orden de la empresa EULEN S.A., con la categoría de Encargado General y antigüedad referida al 7 de julio de 2003, en los economatos de HUNOSA en Pola de Siero, Sotrondio, Ciaño y Turón, percibiendo un salario diario de 52,53, con inclusión de todos lo conceptos. - 2º.- La empresa LACERA SERVICIOS DE MANTENIEMTO S.A., gestionaba ocho economatos de HUNOSA, que empleaban a setenta y ocho trabajadores, teniendo EULEN adjudicados los otros cuatro con treinta y cuatro trabajadores hasta el 31 de marzo pasado. - A resultas de la terminación del contrato de ejecución integral del servicio de economato entre HUNOSA y EULEN y la subsiguiente convocatoria de nuevo concurso, le fueron adjudicados a la empresa LACERA todos ellos, esto es, los doce anteriormente referidos.- En las especificaciones técnicas de los contratos, que aún de contenido igual se formalizan individualmente por cada economato, se contiene la exigencia de que la empresa adjudicataria ha de designar un Encargado General del servicio quien ha de asumir la dirección y control del mismo -no requiriendo dedicación exclusiva-, existiendo además en cada economato un encargado con competencia reducida al mismo.- A fecha 31 de marzo la empresa LACERA tenía nombrada como Encargada General de los ocho economatos que entonces gestionaba a Constanza, quien venía ejerciendo esta competencia con un año de antelación.- Producida la adjudicación por HUNOSA de la gestión de los doce economatos en favor de LACERA, la Encargada General ha pasado a ejercer las funciones propias sobre la totalidad de los economatos objeto de adjudicación.- 3º.- Con efectos 1 de abril LACERA procede a la subrogación del demandante. - La empresa saliente facilita la pertinente información a LACERA, participándole que la antigüedad del trabajador va referida al 1 de enero de º.- El 4 de abril, y con efectos de la propia fecha, la empresa comunica al demandante la extinción de su contrato de trabajo por causas objetivas, en los términos que obran a los folios quinto y sexto de autos- Al mismo tiempo de la entrega de la comunicación la 1

2 empresa puso a disposición del trabajador tres cheques bancarios, uno correspondiente a la indemnización fijada en la carta, otro por razón del preaviso omitido y un tercero causado por la liquidación. El actor se negó a recoger los cheques y a firmar los recibos correspondientes.- El importe de la indemnización que por el anterior instrumento bancario se puso a disposición del actor ascendía a 8.842,50. Dicha indemnización fue calculada por la empresa a razón de un salario diario de 52,53 diarios y en función de la antigüedad que le había comunicado la empresa EULEN.- 5º.- No ostenta ni ha ostentado cargo sindical o representativo alguno de los trabajadores.- 6º.- Presentó papeleta de conciliación ante la Unidad de Mediación, Arbitraje y Conciliación el 18 de abril de 2012, celebrándose el preceptivo acto conciliatorio el siguiente día 30 con el resultado de intentado sin avenencia respecto a LACERA Y HUNOSA e intentada sin efecto respeto a EULEN, e interpuso escrito de demanda en este Juzgado el 4 de mayo de 2012". En dicha sentencia aparece la siguiente parte dispositiva: "Que desestimando la acción de despido deducida por Gervasio contra las empresas LACERA SERVICIOS DE MANTENIMIENTO S.A., EULEN S.A y HULLERAS DEL NORTE S.A., debo declarar y declaro la procedencia de la extinción del contrato de que ha sido objeto el actor, declarando el derecho de este al percibo de una indemnización por importe de 9.190,60, a cuyo pago se condena a la empresa LACERA S.A., absolviéndola del resto de los pedimentos en su contra pretendidos; y desestimando integrante las acciones formuladas contra EULEN S.A. y HUNOSA, a quienes se absuelve de las pretensiones en ellas contenidas". SEGUNDO.- Anunciado e interpuesto recurso de suplicación contra dicha sentencia, la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Asturias, dictó sentencia de fecha 11 de octubre de 2012, en la que como parte dispositiva consta la siguiente: "Que, estimando el recurso interpuesto por Gervasio contra la Sentencia el Juzgado de lo Social de Mieres, recaída en autos 363/12, revocamos la citada Resolución y declaramos la improcedencia del despido que le fue notificado al actor, condenando a la empresa Lacera Servicios de Mantenimiento S.A. a que, a su elección, que deberá ejercitar en el plazo de cinco días desde la notificación de esta Sentencia, lo readmita en su puesto de trabajo y le abone los salarios de tramitación a razón de 52,53 euros día, o bien le indemnice en la cantidad de ,38 euros, sin perjuicio de lo dispuesto en el art b) del Estatuto de los Trabajadores ". TERCERO.- Contra la sentencia dictada en suplicación, se formalizó, por la representación procesal de Lacera Servicios y Mantenimiento S.A. recurso de casación para la unificación de doctrina, alegando la contradicción existente entre la sentencia recurrida y la dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Castilla La Mancha de 24 de enero de 2008 (Rec. nº 1595/07 ). CUARTO.- Por providencia de esta Sala de 22 de julio de 2013, se admitió a trámite el presente recurso, dándose seguidamente traslado a la parte recurrida para impugnación. QUINTO.- Evacuado el trámite de impugnación, se dio traslado al Ministerio Fiscal para informe, dictaminado en el sentido de considerar el recurso improcedente, e instruido el Excmo. Sr. Magistrado Ponente, se declararon conclusos los autos, señalándose para la votación y fallo el 20 de noviembre de 2013, fecha en que tuvo lugar. FUNDAMENTOS DE DERECHO PRIMERO.- 1. La cuestión que plantea el presente recurso de casación para la unificación de doctrina -que ha sido abordada ya en numerosas ocasiones por esta Sala- se refiere a la existencia de un posible error en el cálculo de la indemnización que ha de ponerse a disposición del trabajador, en el supuesto de extinción de su contrato por causas objetivas ( artículos 52. c ) y 53. 1b) del Estatuto de los Trabajadores, y la calificación de dicho error como "excusable" o inexcusable". 2. Consta en las presentes actuaciones, como antecedentes fácticos, en lo que aquí interesa, los siguientes : a) el trabajador demandante venía prestando servicios para la empresa "Eulen, S.A.", en los economatos de la empresa "Hunosa" en Pola de Siero, con antigüedad de 7 de julio de 2003, categoría de Encargado General y salario diario de 52,33 euros, con inclusión de todos los conceptos; b) la empresa "Lacera, Servicios y Mantenimiento, S.A"., gestionaba ocho economatos de la empresa "Hunosa", que empleaba a setenta y ocho trabajadores, teniendo la empresa "Eulen" adjudicados los otros cuatro con treinta y cuatro trabajadores; c) a resultas de la terminación del contrato de ejecución integral del servicio de economato entre "Hunosa" y "Eulen" y la subsiguiente convocatoria de nuevo concurso, le fueron adjudicados a la empresa "Lacera" todos ellos, esto es, los doce anteriormente referidos, pasando la persona que en "Lacera" ocupaba el puesto de encargada general a serlo de los doce economatos; d) con efectos de 1 de abril de 2012 "Lacera" procedió a la subrogación del trabajador demandante habiendo facilitado a la empresa saliente "Eulen" la información pertinente, participándole que la antigüedad del trabajador va referida a 1 de enero de 2004; y, e) el día 4 de abril, y con efectos de la misma fecha, la empresa "Lacera" comunica al demandante la extinción de su contrato de 2

3 trabajo por causas objetivas, en relación con su condición de encargado general, al generarse una duplicidad de personas con la misma categoría y cometido, poniendo a su disposición la indemnización 8.842,50 euros, a razón de un salario de 52,53 euros diarios, y en función de la antigüedad que le había comunicado la empresa "Eulen". 3. El demandante formuló demanda por despido, que fue desestimada mediante sentencia del Juzgado de lo Social único de Mieres, en autos 363/2012, al apreciar que concurrían las causas alegadas por la empresa. En cuanto a la cuestión planteada sobre la insuficiencia de la indemnización consignada, si bien estima ser cierta la antigüedad de 7 de julio de 2003 alegada por el demandante, entiende se trata de un "error excusable", modificando no obstante la cuantía de la indemnización por la improcedencia del despido que fija en 9.190, 60 euros. Interpuesto recurso de suplicación por el demandante es estimado por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Asturias en sentencia de fecha 11 de octubre de 2012 (recurso 2088/2012 ). Razona la Sala de suplicación, que el error sufrido por la empresa al consignar la indemnización en cuantía inferior a la correspondiente no puede calificarse de "error excusable", por no poder eximirse de responsabilidad a la demandada, que decide la extinción del contrato sobre la base de la antigüedad notificada por la empresa que le había precedido, y en su consecuencia, estima la demanda, condenando a la empresa "Lacera, Servicios y Mantenimiento, S.A"., declarando la improcedencia del despido, condenando a la empresa "Lacera, Servicios y Mantenimiento, S.A"., a readmitir al demandante en su puesto de trabajo y abonarle los salarios de tramitación a razón de 52,53 euros día, o bien a indemnizarle en la cuantía de , 38 euros, sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 53.5 del Estatuto de los Trabajadores o bien que se fijase el mismo en 2.292,86 euros mensuales, incluida la prorrata de pagas extraodinarias, denunciando, a través del segundo, la infracción del artículo 26 del Estatuto de los Trabajadores en relación con el artículo 56.1 del mismo texto legal, con referencia al cálculo de la indemnización y salarios de tramitación resultantes. La Sala de suplicación, por sentencia de fecha 25 de mayo de 2011 (recurso 1117/2011 ), rechazó la revisión fáctica, y como consecuencia de ello, la infracción jurídica, desestimando el recurso del demandante. 4. Contra dicha sentencia se ha interpuesto por la empresa demandada "Lacera, Servicios y Mantenimiento, S.A", el presente recurso de casación unificadora, denunciando en un único motivo la infracción por aplicación indebida de los números 1 c ) y 4 del artículo 53 de Estatuto de los Trabajadores, y de la doctrina jurisprudencial contenida en las sentencias de esta Sala que cita, invocando como sentencia de contraste la dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Castilla-La Mancha, en fecha 24 de enero de 2008 (recurso 1595/2007 ). En ese caso, los demandantes prestaban servicios para la empresa "Eulen, S.A." en las instalaciones de "Primayor Food, S.L.", habiendo sucedido "Eulen" en la prestación de servicios a la empresa citada a la "Facility Services, S.A.", quien a su vez lo hizo respecto a "Higiene Industrial, S.A.". El 4 de abril de 2007, "Eulen" remitió comunicación a "Primayor Fodd" indicándole que ante la falta de pago de los servicios de limpieza prestados procedía a la resolución de la relación mercantil con fecha 13 de abril de 2007, y como consecuencia de ello, con efectos de esa misma fecha, comunicó al despido a los trabajadores demandantes por causas objetivas. La sentencia de instancia desestimó la demanda por despido, pronunciamiento confirmado por la sentencia de suplicación que -en lo que aquí interesa, entendió que la diferencia entre la indemnización consignada por la empresa y la realmente percibida es un error excusable pues "es debido a que la indemnización fue calculada por la empresa atendiendo a la antigüedad que consta en los documentos de subrogación suscritos por los actores, que procedían de una contrata anterior, y que nunca fueron puestos en cuestión por aquellos". 5. Entre la sentencia recurrida y la de contraste concurren las identidades exigidas por el artículo de la LRJS pues en ambos casos -en que los trabajadores fueron despedidos por causas objetivas- las empresas demandadas eran entrantes en la adjudicación de una contrata, recibieron de la adjudicataria anterior la pertinente información sobre los trabajadores subrogados, la antigüedad participada no era correcta, y en base a la misma las demandadas calcularon la indemnización por despido objetivo inferior a la debida, y en relación con este extremo, las sentencias comparadas han llegado a resultados contradictorios, en tanto la recurrida entiende que se trata de un error inexcusable, la de contraste lo tilda de inexcusable, con las pertinentes consecuencias en orden a la calificación del despido, por lo que, cumpliéndose los requisitos establecidos en los artículos 219 y 224 de la LRJS, procede entrar a conocer del fondo de la cuestión debatida. SEGUNDO.- 1. Como ya se anticipó -y recuerda la sentencia más reciente de 16 de abril de 2013 (rcud. 1437/2012), "Esta Sala se ha pronunciado en numerosas ocasiones acerca de qué supuestos pueden ser calificados de error inexcusable y cuales de excusable, cuando la cantidad que el empresario pone a disposición del trabajador es inferior a la que legalmente corresponde. Si bien la mayoría de las sentencias se han dictado examinando el importe de la consignación de la indemnización en despidos reconocidos como improcedentes por el empresario, dada la identidad de razón, la doctrina establecida es aplicable a los supuestos de extinción del contrato por causas objetivas. Entre otras, las sentencias dictadas por la Sala en esta materia, son las siguientes: 3

4 - STS de , CUD 308/99, a pesar de la diferencia entre lo consignado y lo que debió consignar la empresa, entendió que se trataba de error excusable pues el juzgado de instancia consideró correcto el cálculo efectuado por la empresa y fue la sentencia de suplicación la que elevó dicha cantidad. - STS de , CUD 239/05, entendió que la escasa cuantía de la diferencia -157,90 euros - unido a que el salario de la demandante era de cálculo especialmente complejo, lo discutible de los conceptos y la presencia de factores ajenos a la mala fe en la consignación efectuada, hacen que el error haya de calificarse de excusable. - STS de , CUD 3813/04, entendió que se trataba de un error excusable el no haber incluido como salario, a efectos del cálculo del depósito, el importe atribuido a las stock options. Razona la sentencia que el estudio individualizado del carácter salarial o no de las opciones de compra de acciones suscritas no es sencillo y la complejidad del mismo aumenta con los problemas de conflicto de leyes planteados por los acuerdos de suscripción. Continúa razonando que de las opciones de compra de acciones pueden derivar dos ventajas o utilidades patrimoniales distintas, y sólo una de ellas puede, en su caso, ser considerada como salario e incluida, por tanto, en el cálculo de la indemnización de despido. La primera utilidad, que es la que cabe considerar salario, si se asigna en contraprestación del trabajo realizado, es la constituida por la diferencia entre el precio de la acción en el mercado en el momento de la adquisición y el precio del ejercicio del derecho pactado. La segunda utilidad, que se produce ya fuera del marco de la relación de trabajo, y que carece en consecuencia de la condición de salario, es la obtenida por el trabajador mediante un posible posterior negocio jurídico mercantil con un tercero, consistente en "la venta de las acciones que adquirió al ejercitar la opción". Concluye que concurre una dificultad jurídica para fijar el salario, por lo que considera el error excusable. - STS de , CUD 3850/04, entendió que era error excusable el no haber incluido en el cálculo de la indemnización la partida correspondiente al salario en especie, consistente en el valor de utilización del coche. - STS de CUD 121/05, entendió que era "error excusable" no incluir el "bonus" en el cálculo de la indemnización. La sentencia justificó su decisión en que existía cierta dificultad jurídica en la fijación del "bonus teniendo en cuenta el período de vencimiento de este concepto retributivo y la diversidad de regulaciones del mismo. - STS de , CUD , entendió que era error excusable el no tener en cuenta la antigüedad reconocida a la trabajadora en el momento de su contratación -la empresa la reconoció la antigüedad de los servicios prestados en otra empresa anterior " a todos los efectos"- a efectos de calcular la indemnización. - STS , CUD 1008/06, entendió que era error excusable el depositar 54,45 euros menos, dada su escasa cuantía. - STS de , CUD 4128/06, entendió que era error excusable la insuficiente consignación pues la misma obedecía al salario que venía percibiendo el trabajador en el momento del despido, conforme a la categoría profesional fijada en el contrato, sin que proceda privar de efectos a dicha consignación porque en el propio juicio de despido se haya fijado una categoría superior, por realizar las funciones de dicha categoría, a la que corresponde un salario superior. - STS de , CUD 523/07, entendió que era error excusable al no haber incluido en el cálculo de la indemnización por despido los beneficios del ejercicio de las opciones sobre acciones, dadas las especiales circunstancias concurrentes, ya que la orden de venta se produjo por el actor el sábado 18 de febrero de 2006, cuando conocía desde el miércoles 15 la decisión empresarial de despedirle, aunque no se le entregó carta de despido hasta el lunes 20, y se materializó la venta -por estar cerrado el lunes el mercado de valores en EEUU - el 21 de febrero, martes, habiéndose efectuado la consignación por la empresa el día 22, miércoles. - STS de , CUD 957/09, entendió que era error excusable la diferente consignación, dado que fue en el proceso por despido donde la actora planteó por primera vez que su categoría no era la que tenia reconocida en el contrato. - STS de , CUD 1882/11, calificó como excusable el error en la consignación, dada la escasa cuantía de la diferencia entre lo consignado y lo debido consignar, y que además la trabajadora había venido prestando servicios a tiempo parcial y no a tiempo completo hasta menos de dos semanas antes del acto de despido. - STS de , CUD 4355/11 entendió que se trataban de un error excusable al no ser la diferencia relevante, 145'91 euros en lugar de 43 euros. - STS de , CUD 4348/11, calificó de excusable el error, dada la escasa diferencia de la cuantia en términos absolutos, en total 102'91 euros. 4

5 STS , CUD 3538/11, calificó el error de excusable, por tratarse de una discrepancia razonable en el cálculo efectuado por el empresario, dado su convencimiento de que el concepto de dietas y locomoción tenia carácter extrasalarial y por ello no fueron reconocidas a efectos indemnizatorios. Se ha entendido que constituye un error inexcusable: - STS de , CUD 3794/06, entendió que era error inexcusable que la empresa calculara la indemnización atendiendo al salario neto percibido por el trabajador, en lugar del salario bruto. - STS , CUD 2858/05, entendió que era un error inexcusable que la empresa calculara la indemnización sin tener en cuenta la real antigüedad del trabajador, en la que había que completar el periodo de trabajo en prácticas. - STS , CUD 3199/09 en un supuesto en el que se había realizado la consignación transcurridas mas de 48 horas desde el despido, entendió que era error inexcusable no haber consignado el importe correspondiente a salarios de tramitación. - STS , CUD 3726/10, entendió que era error inexcusable el calcular la indemnización sin tener en cuenta la antigüedad real del trabajador, al haberse subrogado la empleadora en la antigüedad reconocida en la anterior empresa. - STS , CUD 3526/10 entendió que era error inexcusable el no calcular la indemnización conforme al salario de la categoría reconocida a la actora y no conforme al salario que le correspondía por las funciones de superior categoría que efectivamente realizaba. - STS , CUD 1334/11 entendió que era error inexcusable el no tener en cuenta la antigüedad en la anterior empresa pese a la subrogación en la contrata con el mismo cliente. - STS , CUD 2931/11 entendió que era error inexcusable el calcular la indemnización, en lugar de prorrateando por meses (en ningún caso por días) los periodos de tiempo inferiores a un año, prescindiendo de dichos periodos." 2. La aplicación de los criterios transcritos a las circunstancias concretas del presente caso, determinan, a juicio de la Sala, que estemos ante un "error excusable", y ello en base a las siguientes consideraciones : A) La escasa cuantía -348,10 euros- entre la indemnización debida de 9.190,60 euros y la puesta a disposición de 8.842,50 euros; B) El error en el cálculo de la indemnización, como consecuencia del computo de una antigüedad inferior -1 de enero de a la real del trabajador demandante 7 de julio de 2003-, no es propiamente un error de la empresa demandada "Lacera", puesto que fue inducido por la empresa "Eulen", anterior titular de la contrata, que le indicó una antigüedad incorrecta, avalada presuntamente por la documentación facilitada : contrato de trabajo y hojas de salario del demandante; C) El trabajador demandante interesó la improcedencia del despido sobre la base de que no se había puesto a su disposición la indemnización legalmente establecida, y si bien es cierto, que en el escrito de demanda hacía constar como antigüedad la de 7 de julio de 2003, que le reconoció la sentencia de instancia, en ningún momento adujo que la indemnización se hubiera calculado sobre una antigüedad incorrecta; y D) De lo todo lo expuesto, no parece que pueda atribuirse a la empresa "Lacera" una falta de diligencia o una conducta significativa en aras a perjudicar al demandante; consideración distinta de la que merece la empresa "Eulen", cuya conducta -al hacer constar una antigüedad inferior a la real- si es contraria a la buena fe y con efectos perjudiciales para el demandante, pero sin que se reclamen daños y perjuicios contra esta empresa en las presentes actuaciones. La sentencia de instancia ha reconocido al demandante la indemnización calculada conforme a la antigüedad correcta. TERCERO.- 1. Los razonamientos precedentes conllevan, visto el preceptivo informe del Ministerio Fiscal, la estimación del recurso, para casar y anular la sentencia recurrida y, resolviendo el debate suscitado en suplicación, desestimar el recurso de esta clase interpuesto por el trabajador demandante, confirmando la sentencia de instancia, con devolución del depósito constituido para recurrir en casación y de la consignación efectuada, sin que proceda pronunciamiento sobre costas ( artículo LRJS ). Por lo expuesto, en nombre de S. M. El Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español. FALLAMOS 5

6 Estimamos el recurso de casación para unificación de doctrina interpuesto por la Letrada Doña Maximina Fernández García en nombre y representación de la empresa " LACERA SERVICIOS Y MANTENIMIENTO S.A." contra la sentencia dictada el 11 de octubre de 2012 por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Asturias, que casamos y anulamos. Y resolviendo el recurso de suplicación nº 2088/2012, interpuesto por el trabajador demandante D. Gervasio contra la sentencia de fecha 13 de junio de 2012, dictada por el Juzgado de lo Social único de Mieres, en autos núm. 363/2012, seguidos a instancias de dicho demandante contra LACERA SERVICIOS Y MANTENIMIENTO, S.A., EULEN, S.A., y HULLERAS DEL NORTE S.A. (HUNOSA), en reclamación por Despido, desestimamos dicho recurso, confirmando la sentencia de instancia. Con devolución a la recurrente del depósito constituido para recurrir y de la consignación efectuada. Sin costas Devuélvanse las actuaciones al Órgano Jurisdiccional de procedencia,con la certificación y comunicación de esta resolución. Así por esta nuestra sentencia, que se insertará en la COLECCIÓN LEGISLATIVA, lo pronunciamos, mandamos y firmamos. PUBLICACIÓN.- En el mismo día de la fecha fue leída y publicada la anterior sentencia por el Excmo. Sr. Magistrado D. Jordi Agusti Julia hallándose celebrando Audiencia Pública la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario de la misma, certifico. 6