LA MEJORA DE LAS PRÁCTICAS COMERCIALES EN LA CADENA AGROALIMENTARIA Y LAS FUNCIONES DE LA AUTORITAT CATALANA DE LA COMPETÈNCIA

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1 LA MEJORA DE LAS PRÁCTICAS COMERCIALES EN LA CADENA AGROALIMENTARIA Y LAS FUNCIONES DE LA AUTORITAT CATALANA DE LA COMPETÈNCIA Mayo 2010 REF: AS 01/2010 1

2 ÍNDICE 1. Introducción Evaluación del impacto competitivo de las normas y decisiones públicas Valoración de las conductas de los agentes de la cadena agroalimentària Consideraciones previas Posible aplicación de los artículos 1, 2 y 3 de la LDC a las conductas realizadas en el sector agrícola Consideraciones a tener en cuenta en la aplicación del artículo 1.1 de LDC: acuerdos colusorios Consideraciones a tener en cuenta en la aplicación del artículo 2 de LDC: abuso de posición de dominio Consideraciones a tener en cuenta en la aplicación del artículo 3 de LDC: falseamiento de la competencia por actos desleales Impacto de la normativa comunitaria de competencia en el sector agroalimentario: una primera aproximación Conclusiones

3 1. INTRODUCCIÓN En los últimos años, distintas instituciones nacionales e internacionales han manifiesto que los agentes que forman parte del sector agroalimentario tienen que hacer frente a problemas de naturaleza contractual originados, principalmente, por una asimetría en el poder negociador entre los diferentes eslabones que participan en la cadena. Este desequilibrio en las relaciones comerciales se puede materializar en un traslado abusivo de riesgos financieros, unas remuneraciones inferiores a los costes de producción o unos plazos de pago excesivamente largos, todo esto con unos efectos que son soportados por la parte más débil en las negociaciones que, por regla general, son los agricultores. Debido a la creciente preocupación sectorial, el Departament d Agricultura, Alimentació i Acció Rural de la Generalitat de Catalunya (en adelante, DAR) ha constituido la Taula de Foment i Modernizació Agrària i Rural con el objetivo de entender las causas de esta situación y, muy especialmente, identificar posibles soluciones a corto y medio plazo. En este marco, el DAR ha solicitado a la Autoridad Catalana de la Competencia (en adelante, ACCO) que participe en la comisión de trabajo para elaborar un código de buenas prácticas en la comercialización. La aportación de los órganos de competencia en la mejora del funcionamiento de la cadena agroalimentaria tendría que consistir, más que en acciones específicas de defensa de la competencia, es decir, de persecución de prácticas restrictivas ex-post, en acciones de fomento y promoción de la competencia como las siguientes: (i) la evaluación, desde la óptica de la competencia, de las medidas 1 que puedan proponer las administraciones públicas catalanas con respecto a la mejora de las prácticas comerciales en la cadena agroalimentaria así como (ii) poner en alerta a las organizaciones y asociaciones sectoriales sobre las conductas que a priori podrían ser consideradas como anticompetitivas en el sector agroalimentario teniendo en cuenta su estructura y funcionamiento así como de aquéllas que también a priori podrían quedar exentas de prohibición por las normas de competencia. En particular, dentro de las funciones definidas por la Ley 1/2009, de 12 de febrero, de la ACCO, 2 la Dirección General de la ACCO podría realizar una: Evaluación del impacto competitivo de las normas y decisiones públicas: evaluar, desde el punto de vista de la competencia, aquellas propuestas normativas e iniciativas sectoriales que surjan en el marco de la Taula de Foment i Modernizació Agrària i Rural y, en particular, en la Comissió Tècnica de Bones Pràctiques Comercials, con el objetivo de contribuir a la adopción de normas y decisiones públicas procompetitivas que permitan mejorar la competitividad de todos los operadores de la cadena agroalimentaria. 1 Estas medidas pueden consistir, por ejemplo, en la mejora de la transparencia de los precios -por ejemplo, mediante la puesta en funcionamiento del Observatorio Agroalimentario de Precios creado por el Departamento de Agricultura, Alimentación y Acción Rural en virtud del Decreto 152/2009; el fomento de la aplicación de códigos de conducta que doten de transparencia a las transacciones y que protejan a los productores de modificaciones unilaterales -por ejemplo, los trabajos de la Taula de Foment i Modernització Agrària i Rural; el fomento de la concentración de la oferta para mejorar el poder de negociación de los productores tanto de forma horizontal como vertical; la promoción de una mayor formalización contractual de los precios, cantidades y cualidades entre los productores y los distribuidores, etc. siempre y cuando no sean contrarios a los principios de libre competencia. 2 DOGC 5321 de 18 de febrero de

4 Valoración de las conductas de los agentes de la cadena agroalimentaria: valorar, desde el punto de vista de la Ley 15/2007, de 3 de julio, de Defensa de la Competencia (en adelante, LDC), aquellas actuaciones y conductas que lleven a cabo los agentes de la cadena agroalimentaria en el territorio de Catalunya. 2. EVALUACIÓN DEL IMPACTO COMPETITIVO DE LAS NORMAS Y DECISIONES PÚBLICAS Las Administraciones Públicas pueden adoptar normas o iniciativas muy diversas para hacer frente a una situación problemática como es, en este caso, el deficiente funcionamiento de la cadena agroalimentaria. De hecho, el DAR ha optado por crear una Taula de Foment i Modernització Agraria i Rural con la finalidad de llegar a un consenso sectorial sobre las actuaciones futuras a seguir para mejorar esta deficiencia que pueden ser de muy diversa índole. Ante esta iniciativa, la ACCO manifiesta que cualquier medida que permita paliar las tensiones en la cadena agroalimentaria en el territorio de Catalunya y que sea favorable o neutra desde el punto de vista de la competencia será, sin ningún tipo de duda, objeto de una valoración positiva. Ahora bien, como órgano de competencia, la ACCO tiene que velar, en todo momento, para promover la competencia y transparencia en los mercados respecto a aquellas actividades económicas que se ejercen en Catalunya. Eso incluye evitar que sea el poder público quien, a través de sus actuaciones normativas o administrativas, introduzca restricciones injustificadas a la competencia que perjudiquen la libertad de empresa y reduzcan el bienestar del consumidor. En los supuestos en que una norma o actuación pública pueda tener efectos sobre las condiciones de competencia en los mercados, la ACCO puede iniciar una evaluación del impacto competitivo de la misma siguiendo los principios establecidos en la Metodologia per avaluar l impacte competitiu de les normes. 3 Por consiguiente, la evaluación de una norma o actuación administrativa desde el punto de vista de la competencia se realiza sobre la base de los principios básicos internacionalmente aceptados para establecer una regulación eficiente y favorecedora de la competencia. Estos principios son los siguientes: (1) Principio de necesidad y proporcionalidad: el principio de necesidad implica que toda norma que introduzca restricciones a la competencia tiene que venir precedida de una definición de sus objetivos y de una clara justificación de la introducción de las restricciones (existencia de una relación de causalidad entre la restricción a la competencia y la consecución del objetivo). (2) Principio de mínima distorsión: este principio implica que, entre los instrumentos posibles para alcanzar un objetivo determinado, se tiene que escoger aquél que suponga la mínima afectación negativa a la competencia. 3 Esta Metodología se puede consultar a la página web de laacco ( 4

5 (3) Principio de eficacia: el principio de eficacia supone la capacidad de la norma de alcanzar los objetivos o efectos que se desea. (4) Principio de transparencia: implica la existencia de transparencia y claridad en el marco normativo, en el proceso de elaboración de las normas y en su ejecución. (5) Principio de predictibilidad: este principio conlleva ofrecer a los operadores un marco estable y sólido, sin incertidumbres, que les proporcione seguridad jurídica. Por tanto, la ACCO podría elaborar un informe de regulación en el cual constarían las siguientes etapas (ved Ilustración 1): (i) (ii) Identificar las principales restricciones a la competencia que contiene la norma. Analizar si las restricciones a la competencia introducidas están justificadas para la consecución de los objetivos que la norma persigue, según los principios de necesidad y proporcionalidad, y el resto de principios de una buena regulación desde el punto de vista de la competencia. (iii) En caso de que las restricciones estén justificadas, comprobar, aplicando el principio de mínima distorsión, que no existen alternativas menos restrictivas de la competencia que permitan alcanzar el objetivo deseado. Una vez acreditada la existencia de una restricción a la competencia en el punto (i), la no superación de las etapas (ii) y /o (iii) conlleva la recomendación, por parte de la ACCO, de no establecer o bien de suprimir aquella restricción. El objetivo final es, pues, evitar la introducción de restricciones innecesarias o desproporcionadas en el funcionamiento de los mercados, obteniendo una regulación más eficiente desde el punto de vista de la competencia, sin renunciar a las finalidades públicas perseguidas por la norma. Ilustración 1. Secuencia temporal de una evaluación del impacto competitivo 1ª fase 2ª fase 3ª fase Identificar las restricciones a la competencia Analizar la necesidad y proporcionalidad de las restricciones Comprobar que no existan alternativas menos restrictivas Fuente: Metodología para evaluar el impacto competitivo de las normas de la ACCO Esta función específica de la ACCO, consistente en la evaluación del impacto competitivo de las medidas públicas dirigidas a mejorar las prácticas comerciales en la cadena agroalimentaria, tiene como objetivo final dar seguridad de conformidad con las normas de competencia de los instrumentos puestos a disposición de los operadores. Así, por ejemplo, 5

6 si se establecen mecanismos para permitir a los agricultores cooperar entre ellos o con otros agentes de la cadena, es importante que este marco no conduzca a la realización de comportamientos anticompetitivos susceptibles de sanción por parte de la normativa de competencia. Adicionalmente, tanto la ACCO como la Comisión Nacional de la Competencia (en adelante, CNC) tienen legitimación activa para impugnar ante la jurisdicción competente los actos de las administraciones públicas sujetos al derecho administrativo y disposiciones generales de rango inferior a ley de los cuales deriven obstáculos al mantenimiento de una competencia efectiva en los mercados. En el caso concreto de Catalunya, esta capacidad se encuentra reconocida en el artículo 6 (apartado j) de la Ley 1/2009 en el cual se definen las funciones del presidente de la ACCO. 4 En resumen, la eliminación de restricciones injustificadas de la competencia establecidas en las normas o actuaciones de las Administraciones Públicas constituye uno de los objetivos prioritarios de la ACCO. Estos objetivos de promoción de la competencia se aplican de forma transversal a todos los sectores de la economía, sin que las situaciones particulares de dificultad económica deban hacer pensar que se bajarán los umbrales de exigencia referentes a la regulación. En este sentido, toda normativa que pueda afectar al sector agroalimentario no será una excepción. Por lo tanto, en el caso de detectar la introducción de restricciones innecesarias o desproporcionadas en el funcionamiento del mercado, se tomarán las medidas correspondientes a fin de que la regulación sea la más eficiente desde el punto de vista de la competencia. Por este motivo, si en el marco de la Taula de Foment i Modernizació Agrària i Rural, fuera adoptada una iniciativa administrativa con un rango inferior a la ley contraria a la competencia, la ACCO tiene legitimación activa para impugnarla ante la jurisdicción contenciosa-administrativa tal como se establece en la propia LDC y en la Ley 1/ VALORACIÓN DE LAS CONDUCTAS DE LOS AGENTES DE LA CADENA AGROALIMENTÀRIA 3.1 Consideraciones previas La Unión Europea ha desarrollado la Política Agrícola Común (PAC) y ha adoptado una legislación específica según la cual, aunque las normas de competencia son generalmente aplicables a la producción y comercialización de los productos agroalimentarios, existen ciertas excepciones para su aplicación. Por este motivo, en primer lugar, habrá que valorar si las conductas que se realizan en este mercado pueden ser analizadas y, posteriormente sancionadas, desde la óptica de la defensa de la competencia. 4 El artículo 6 apartado j de la Ley 1/2009 establece "acordar, con la consulta previa al Tribunal Catalán de Defensa de la Competencia, la impugnación ante la jurisdicción competente de las normas y los actos sujetos al derecho administrativo de las Administraciones Públicas que considere que obstaculizan la libre competencia, de acuerdo con la legislación estatal sobre competencia." 6

7 En este sentido, no se puede obviar que el artículo 42 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea (en adelante, TFUE) 5 admite cierta supeditación de la política de competencia a los objetivos establecidos por la PAC en los términos señalados por el Consejo Europeo y el Parlamento. Consecuentemente, se puede deducir que la ACCO no puede aplicar las normas de la competencia de forma de que ponga en peligro la realización de la PAC o de cualquier otra finalidad del Tratado de Lisboa. En esta misma línea ya se pronunciaba el Reglamento (CE) 1234/2007 del Consejo de 22 de octubre de 2007 por el cual se crea una Organización Común de Mercados Agrícolas y se establecen disposiciones específicas para determinados productos agrícolas (Reglamento Único para las OCM). En particular, el artículo 175 establece los criterios de aplicación de los artículos 101 a 106 del nuevo TFUE (antiguos artículos 81 a 86 del TCE) mientras que el artículo 176 establece excepciones a la aplicación del artículo 101 del TFUE en relación con acuerdos, decisiones y prácticas concertadas que puedan afectar al comercio entre Estados miembros y que tengan por objeto o efecto impedir, restringir o falsear el juego de la competencia dentro del mercado interior: 1. El artículo 81, apartado 1, del Tratado no se aplicará a los acuerdos, decisiones y prácticas mencionados en el artículo 175 del presente Reglamento que sean parte integral de una organización nacional de mercados o necesarios para la consecución de los objetivos que se establecen en el artículo 33 del Tratado. 6 En particular, el artículo 81, apartado 1, del Tratado no se aplicará a los acuerdos, decisiones y prácticas de agricultores, de asociaciones de agricultores o de asociaciones de estas asociaciones pertenecientes a un solo Estado miembro que afecten a la producción o a la venta de productos agrícolas, o a la utilización de instalaciones comunes de almacenamiento, tratamiento o transformación de productos agrícolas, y en virtud de los cuales no existe la obligación de aplicar precios idénticos, a menos que la Comisión compruebe que la competencia queda de este modo excluida o que se ponen en peligro los objetivos del artículo 33 del Tratado. 2. Previa consulta a los Estados miembros y audición de las empresas o asociaciones de empresas interesadas, así como de cualquier otra persona física o jurídica que considere apropiada, la Comisión tendrá competencia exclusiva, supeditada al examen del Tribunal de Justicia, para determinar, mediante decisión que deberá publicarse, qué acuerdos, decisiones y prácticas cumplen las condiciones que se especifican en el apartado 1. 7 La Comisión llevará a cabo esta determinación, bien por propia iniciativa, bien a petición de la autoridad competente de un Estado miembro o de una empresa o asociación de empresas interesada. 5 Antiguo artículo 36 del Tratado de la Comunidad Europea (en adelante, TCE). El Título III de la Tercera Parte de Políticas y Acciones Internas de la Unión está dedicado a Agricultura y Pesca y a las organizaciones comunes de mercado en este sector. 6 El artículo 33 del TCE corresponde, en la actualidad, al artículo 39 del TFUE que define los objetivos de la Política Agrícola Común. 7 Para una aplicación de este precepto, ver Informe del Acuerdo del Sector Lácteo de la CNC. 7

8 [...] En esta materia, también es relevante el Reglamento (CE) 1184/2006 del Consejo de 24 de julio de 2006 sobre aplicación de determinadas normas sobre la competencia en la producción y comercialización de productos agrícolas, ya que su artículo 1 establece la norma general de aplicación de los artículos 101 a 106 del TFUE mientras que el artículo 2 determina las excepciones: 1. El artículo 81, apartado 1, del Tratado no será aplicable a los acuerdos, decisiones y prácticas mencionados en el artículo 1 del presente Reglamento que formen parte integrante de una organización nacional de mercado o que sean necesarios para la realización de los objetivos enunciados en el artículo 33 del Tratado. No se aplicará, en particular, a los acuerdos, decisiones y prácticas de agricultores, de asociaciones de estos o de asociaciones de estas asociaciones pertenecientes a un solo Estado miembro, en la medida en que, sin llevar consigo la obligación de aplicar un precio determinado, afecten a la producción o a la venta de productos agrícolas, o a la utilización de instalaciones comunes de almacenamiento, tratamiento o transformación de productos agrícolas, a menos que la Comisión compruebe que la competencia queda de este modo excluida o que los objetivos del artículo 33 del Tratado son puestos en peligro. Por consiguiente, aunque la normativa comunitaria establece como regla general la aplicación de las normas de competencia a los acuerdos, recomendaciones y prácticas concertadas que se producen en el sector agrícola, lo cierto es que esta misma normativa prevé excepciones siempre y cuando se cumplan determinadas condiciones. Estas condiciones son básicamente las siguientes: a) Que el acuerdo sea parte integrante de una organización nacional de mercado; b) Que el acuerdo tenga por finalidad alcanzar los objetivos de la PAC establecidos en el artículo 39 del TFUE (antiguo artículo 33 del TCE); c) Que sean acuerdos (i) entre agricultores, asociaciones de agricultores o asociaciones de estas asociaciones de un único Estado Miembro (ii) que no lleven asociada la obligación de aplicar un precio determinado e idéntico, (iii) que afecten a la producción o venta de productos agrícolas, o a la utilización de instalaciones comunes de almacenamiento, tratamiento o transformación de productos agrícolas y (iv) que no excluyan la competencia. Sin embargo, tal y como ya se ha pronunciado el Tribunal de Justicia de la UE, estas excepciones al principio general de aplicación del artículo 101 del TFUE tienen que ser objeto de una interpretación restrictiva, de forma que todos aquellos acuerdos restrictivos que no hayan sido previstos para conseguir los objetivos de la PAC serán valorados por la Comisión Europea o los órganos de competencia correspondientes. Un ejemplo de la interpretación restrictiva de estas excepciones es el que se detalla a continuación, en el cual la Comisión Europea decidió sancionar a un conjunto de empresas por conductas anticompetitivas a pesar de tratarse de empresas del sector ganadero: 8

9 Decisión de la Comisión Europea de 2 de abril 2003 (COMP/C /F3) "Carnes de Vacuno Francesas" La Comisión analizó un acuerdo escrito, fechado del año 2001, entre seis federaciones francesas para fijar un precio mínimo de compra a ciertas categorías de bovinos y suspender las importaciones de carne de vaca en Francia, junto con un acuerdo oral realizado a finales del mismo año 2001 con los mismos objetivos pero que intentaba mantenerse en secreto. En estos acuerdos participaron varías empresas dedicadas a la cría de bovinos, junto con dos mataderos, uno de los cuales tenía una cuota de mercado del 75%. La Comisión tuvo en cuenta diversos factores que incidieron en aquel sector, como la detección a finales del año 2000 de casos de vacas locas o de fiebre aftosa y la caída del consumo de carne de vaca en todos los Estados Miembros de la Unión especialmente en Francia. Durante el periodo de tiempo comprendido entre finales del año 2000 y finales del año 2001, los precios de entrada en los mataderos disminuyeron un 20%. En estos años también fue relevante la reforma de la PAC, la OCM de carne de vaca y las medidas comunitarias para hacer frente a la crisis. Las empresas afectadas alegaron que el citado acuerdo se podía beneficiar de la segunda exención del artículo 2 del Reglamento 26 (actuales Reglamentos 1184/2006 y 1234/2007). Sin embargo, la Comisión Europea consideró que este acuerdo no se podía acoger a la citada exención básicamente por cuatro motivos: (i) ya existía una OCM de bovino, (ii) el acuerdo no era solamente entre ganaderos, también incluía mataderos, (iii) el acuerdo obligaba a aplicar un precio determinado y, finalmente, (iv) el acuerdo no favorecía la consecución de todos los objetivos de la PAC. Otros ejemplos similares los podemos encontrar en l Office of Fair Trading (OFT) o en la propia CNC: "Statement of Objections" de la "Office of Fair Trading" (OFT) de 20 de septiembre de 2007 según el cual se han encontrado evidencias de colusión entre ciertos supermercados y ciertas empresas transformadoras de leche. Según la OFT, 4 supermercados y 4 empresas transformadoras de leche llegaron a un acuerdo para incrementar los precios de compra de ciertos productos relacionados con la leche, el queso y la mantequilla; este incremento de precios fue trasladado a los precios de venta finales. Algunas de estas empresas argumentaron que su único objetivo consistía en beneficiar a los agricultores. La OFT llegó a la conclusión que si bien por un lado los agricultores se vieron beneficiados por esta acción, por otro lado los consumidores y el bienestar del global de la sociedad se vio gravemente perjudicado. Del análisis de este mercado se observa como a lo largo de las últimas décadas los supermercados se han convertido en uno de los canales más importantes de venta de los productos agrícolas, hecho que les ha proporcionado un gran poder de negociación y les ha permitido forzar los precios de sus proveedores hacia la baja. Aunque también es cierto que generalmente los consumidores finales se han beneficiado de esta circunstancia pues en muchos casos los supermercados han trasladado parte de estas reducciones a los precios finales de venta. 9

10 Informe CNC art. 26 "Acuerdo Sector Lácteo" El 29 de julio de 2009, el Consejo de la CNC emitió un informe respecto del "Acuerdo sobre contratos homologados en el sector lácteo" en el cual se solicitaba la notificación de este Acuerdo a la CE para que fuera éste quien determinara si cumplía las condiciones necesarias para estar amparado por el artículo 176 del Reglamento (CE) nº1234/2007 del Consejo de 22 de octubre de 2007, o bien si se tenía que analizar desde la perspectiva del articulo 81.1 del TCE (actual del TFUE). Las partes que firmaron el acuerdo fueron: el Ministerio de Medio Ambiente y Medio Rural y Marino (MARM), la Federación Nacional de Industrias Lácteas (FENIL), la Unión de Pequeños Agricultores y Ganaderos (UPA), La Asociación Agraria-Jóvenes Agricultores (ASAJA), Cooperativas Agroalimentarias, la Asociación nacional de grandes empresas de distribución (ANGED), la Asociación de Cadenas Españolas de Supermercados (ACES), y la Asociación Española de Distribuidores, Autoservicios y Supermercados (ASEDAS) El acuerdo estaba formado por 7 puntos, de los cuales 4 podía tener efectos anticompetitivos: En el primer punto se establecía el objetivo principal del Acuerdo consistente en generalizar el sistema de contratas homologados por el pago de la leche y se proponía utilizar como base un contrato tipo homologado que se establecería por Orden ministerial. En cada contrato individual tendría que constar una serie de elementos como el precio, la duración y las cantidades. En relación con el precio, se establecía que éste sería acordado entre el ganadero (suministrador) y la industria (comprador) a partir de un sistema de indexación. En el segundo punto se acordaba el tratamiento favorable por parte de los distribuidores a la leche que tuviera su origen en proveedores que cumplieran el contrato tipo citado en el anterior punto. En el punto quinto, los distribuidores se comprometían a señalizar de forma destacada los productos lácteos procedentes de explotaciones ganaderas españolas. El último de los puntos del Acuerdo establecía que éste se basaba en la previsión contenida en el artículo 176 del Reglamento, por el cual se crea una organización común de mercados agrícolas y se establecen disposiciones específicas para determinados productos agrícolas. Según la CNC, a priori el Acuerdo no se podía acoger a la exención contemplada en el artículo 176 del Reglamento, ya que: (i) ni formaba parte de una organización nacional de mercados, (ii) ni era necesario para conseguir los objetivos que se establecen en el artículo 33 del Tratado. (art ), (iii) ni los firmantes del Acuerdo eran solamente agricultores o asociaciones de agricultores o de asociaciones de estas asociaciones (art ) y (iv) su ámbito subjetivo era transversal a toda la cadena de valor. Adicionalmente, de la literalidad del acuerdo no se podían extraer conclusiones precisas sobre si éste establecía o no la obligación de aplicar unos precios idénticos o daba lugar a una fijación indirecta de los precios o a un precio mínimo de venta. Incluso, la indeterminación como estaban expresados los puntos 2 y 5 podían implicar un trato discriminatorio que podría ser considerado como anticompetitivo. Esta misma filosofía ha sido seguida por la normativa española, tal como queda constancia en la exposición de motivos de la Ley 2/2000, de 7 de enero, Reguladora de los Contratos Tipos de Productos Agroalimentarios, dónde se reconoce que esta ley queda supeditada a las normas y principios que recoge la antigua Ley 16/1989, de 17 de julio, de Defensa de la Competencia (en la actualidad, Ley 15/2007, de 3 de julio, de Defensa de la Competencia) y a las disposiciones reguladoras de esta materia en el Derecho Comunitario. En materia de precios, el artículo 3 de la Ley 2/2000, en relación con el contenido de los contratos tipos, establece que "el precio a percibir es el que fijen libremente las partes signatarias del contrato". 10

11 En relación con las organizaciones interprofesionales agroalimentarias, tanto el preámbulo de la Ley 38/1994, de 30 de diciembre, como su artículo 7 establecen que la constitución y el funcionamiento de estas organizaciones tienen que respetar estrictamente las normas reguladoras de la competencia. El espíritu de las normas de competencia también se encuentra presente en la redacción de las nuevas leyes catalanas relacionadas con el sector agrario, pesquero y la industria agroalimentaria. Un ejemplo es la reciente Ley 2/2010, de 18 de febrero, de Pesca y Acción Marítimas que, en su preámbulo establece "la finalidad de promover la participación de los productores en la comercialización de la pesca, hace falta llevarla a cabo siguiendo los canales de comercialización existentes, con transparencia, con el máximo respeto a las normas de la libre competencia por todos los agentes que intervienen y con el máximo respecto a las normas que regulan el sector". Por otra parte, si bien la Ley 18/2001, de 31 de diciembre, de Orientación Agraria no trata específicamente de temas relacionados con la aplicación de la normativa de competencia, sí que establece, en su Capítulo V, los objetivos y las medidas de fortalecimiento de la cadena agroalimentaria, con el fin de promover la producción y la exportación de productos de calidad así como incrementar la participación de los productores en el valor añadido final. En concreto, su artículo 15 define los objetivos en el ámbito de la transformación y la comercialización agroalimentarias, entre los cuales destaca la mejora de las estructuras de la transformación y la comercialización agroalimentarias, el fomento de la concentración de la oferta agroalimentaria y el aumento del grado de participación de los productores con el fin de potenciar el valor añadido de las producciones agrarias. Con la finalidad de conseguir los citados objetivos, el artículo 16 define las líneas de actuación donde se apuntan, entre otros, el impulso de instrumentos para modernizar la estructura de la industria agroalimentaria, el fomento de las organizaciones interprofesionales agroalimentarias, y la mejora de las condiciones para la transformación y comercialización agroalimentarias. 3.2 Posible aplicación de los artículos 1, 2 y 3 de la LDC a las conductas realizadas en el sector agrícola En los últimos informes publicados por la Comisión Europea 8 referentes al funcionamiento de la cadena agroalimentaria se manifiesta la problemática existente en este sector y se pide a las autoridades nacionales de la competencia una especial atención y colaboración con el fin de hacer frente a las prácticas restrictivas de la competencia que puedan suceder en cualquiera de los eslabones de la cadena. En este sentido, las normas de defensa de la competencia configuran un instrumento de intervención económica que se caracteriza poe operar ex-post, es decir, una vez la actuación que motiva la intervención ya se ha producido. 8 Recientemente, en fecha 28 de octubre de 2009, la Comisión Europea aprobó una Comunicación con el título "a better functioning of food supply chain in Europe" en la cual se proponen medidas para mejorar el funcionamiento de la cadena alimenticia europea. En este documento, la Comisión propone 3 grandes grupos de medidas: (i) fomentar unas relaciones sostenibles y basadas en los principios de mercado entre los diferentes peldaños de la cadena y detectar toda práctica contractual desleal generada por las asimetrías de la capacidad negociadora de los agentes; (ii) aumentar la transparencia dentro de la cadena, en especial los precios; y (iii) fomentar la integración del mercado interior de alimentos y la competitividad de todos los agentes de la cadena, entre otros, reforzando la posición negociadora de los agricultores, mediante la creación de organizaciones de productores. 11

12 Tal como se señala en los propios informes de la CE, la problemática surge, principalmente, por el diferente poder de negociación o contractual entre los varios agentes de la cadena agroalimentaria, así como por las particularidades de la mayoría de los productos agrícolas (estacionalidad, caducidad, etc.). La ACCO es consciente de la situación que vive el sector agroalimentario y, por este motivo, muestra una clara voluntad de aplicar las normas de defensa de la competencia en el sentido de hacer la interpretación más favorecedora para las iniciativas que son susceptibles de corregir el actual desequilibrio de poder negociador entre los productores y los operadores de mercado de la distribución y la transformación de productos agroalimentarios. Sin embargo, debe indicarse expresamente que esta orientación excluye que se dejen de perseguir las actuaciones que infrinjan las normas de competencia. En el marco de la legislación vigente, la ACCO es competente para instruir y resolver los expedientes sancionadores relativos a conductos que tienen efectos, principalmente, en el territorio de Catalunya, según aquello que dispone la Ley 15/2007 de Defensa de la Competencia. En concreto, esta norma prohíbe: (i) cualquier acuerdo, decisión o recomendación colectiva, o práctica concertada o conscientemente paralela, que tenga por objeto, produzca o pueda producir el efecto de impedir, restringir o falsear la competencia en todo o parte del mercado nacional (artículo 1.1); (ii) también queda prohibida la explotación abusiva por una o diversas empresas de su posición de dominio en todo o en parte del mercado nacional (artículo 2); y finalmente (iii) el falseamiento de la libre competencia por actos desleales (artículo 3). En relación con el ámbito subjetivo de las normas de competencia, hay que ser conscientes de que éstas serán de aplicación a todas las empresas y operadores económicos que intervienen en la economía. Como que el término empresa u operador económico puede conducir a ciertas confusiones, la disposición adicional cuarta de la LDC define este concepto de la siguiente manera: "cualquier persona o entidad que ejerza una actividad económica, con independencia del estatuto jurídico de la mencionada entidad y de su forma de financiación." Así pues, los agricultores, los pescadores, los mataderos, las cofradías, las empresas de primera transformación, los sindicatos agrícolas, las cooperativas agrícolas, las confederaciones de cooperativas así como el resto de empresas que participan en la cadena agroalimentaria tendrán la consideración de operador económico en términos de la LDC. A pesar de la prohibición del artículo 1.1 de la LDC en relación con aquellos acuerdos que tengan por objeto o efecto un falseamiento de la competencia, hace falta tener en cuenta el redactado de los apartados 3 y 4 de este mismo artículo que establecen exenciones en aquellos casos en qué los acuerdos, decisiones, recomendaciones y prácticas puedan contribuir a mejorar la producción o comercialización y distribución de bienes y servicios o a promover el progreso técnico o económico o puedan quedar exentos en virtud de la aplicación de los Reglamentos Comunitarios. Adicionalmente, también se deberá valorar la posibilidad que las conductas analizadas no sean aptas para afectar de manera significativa a la competencia y, por lo tanto, puedan ser tildadas de "conductas de menor importancia" (artículo 5), 9 o bien que estas prácticas potencialmente anticompetitivas resulten de la aplicación de una ley y, por lo tanto, puedan 9 Los criterios para determinar la delimitación de las "conductas de menor importancia" se encuentran recogidos en el Reglamento correspondiente. 12

13 ser consideradas "conductas exentas por ley" (artículo 4.1). 10 En ambos casos, tampoco se les aplicarán las prohibiciones recogidas en los artículos 1.1, 2 y 3 de la LDC. Por estos motivos, si la ACCO tiene indicios razonables sobre la existencia de conductas restrictivas de la competencia en el sector agroalimentario iniciará las actuaciones pertinentes para hacer efectivas las prohibiciones establecidas en la normativa de defensa de la competencia. En esta misma línea de actuación, se encuentra la reciente incoación por parte de la CNC de un expediente sancionador contra diversas asociaciones agrarias de Almería, 11 así como de otro contra la industria arrocera por un posible acuerdo de precios de compra del arroz redondo. 12 Adicionalmente, el pasado mes de octubre, el Consejo de la CNC sancionó a nueve asociaciones del sector de la alimentación por realizar recomendaciones colectivas con el objetivo de incrementar precios. Unos meses más tarde, el mismo organismo publicó la "Guía para Asociaciones Empresariales" en la cual se recordaba que no sólo los miembros de la asociación están sujetos a la legislación de competencia también la propia asociación, debido al carácter económico de la actividad que ejerce, está sujeta a estas obligaciones. De hecho, no se puede olvidar que existen numerosos expedientes en los cuales la CNC y el antiguo Tribunal de Defensa de la Competencia (TDC) han sancionado a diversas asociaciones por su comportamiento anticompetitivo. Expediente Sancionador de la CNC contra asociaciones Agrarias de Almería El pasado 16 de marzo de 2010 la Dirección de Investigación de la CNC abrió un expediente sancionador contra diversas asociaciones agrarias de Almería por un posible acuerdo de precios mínimos en el sector hortofrutícola y por la constitución de una mesa de trabajo para regular la variación de los precios en este sector. En concreto las empresas investigadas son la Asociación Agraria de Jóvenes Agricultores (ASAJA), la Coordinadora de Organizaciones de Agricultores y Ganaderos (COAG) y la Asociación de Comercializadores Alhondiguistas de Frutas y Hortalizas de la Comunidad Autónoma de Andalucía (ALHÓNDIGAS). Expediente Sancionador 0167/09 de la CNC contra empresas productoras de uva y mosto de Xerès El pasado 25 de febrero de 2010 la Dirección de Investigación de la CNC abrió un expediente sancionador contra la Federación de Bodegas del Marco de Jerez (FEDEJEREZ), la Unión de Agricultoras y Ganaderos de Andalucía (UAGACOAG), la Asociación Agraria de Jóvenes Agricultores (ASAJA), AECOVI, la Asociación de Artesanos del Jerez y la Manzanilla (ARJEMAN) y el Consejo Regulador de las Denominaciones de Origen Jerez-Sherry, Manzanilla de Sanlúcar de Barrameda y Vinagre de Jerez por un posible acuerdo en la fijación de precios en el mercado de la uva y de mosto de Jerez. Expediente Sancionador 0202/09 de la CNC contra la industria arrocera El pasado 4 de marzo de 2010 la Dirección de Investigación de la CNC abrió un expediente sancionador contra SOS CORPORACIÓN ALIMENTARÍA S.A., HIERBA RICEMILLS S.L., PRODUCTOS LA CAMPANA S.L., ARROCES Y CEREALES S.A., ARROCERÍAS ROVIRA BALLESTER S.L., ARROCERIAS PONS, S.A., HIJOS DE VICENTE CATALA PEIRO S.A. y ARROCERÍAS ANTONIO TOMAS S.L. por una posible conducta anticompetitiva que consistiría en un acuerdo de fijación del precio de compra del arroz de grano redondo. 10 Aunque, en virtud del artículo 4.2 de la LDC, las restricciones de competencia que se deriven del ejercicio de otras potestades administrativas o sean causadas por la actuación de los poderes públicos o las empresas públicas sin el mencionado amparo legal seguirán estando prohibidas. En relación con la aplicación del artículo 4.1. de la LDC, hace falta considerar que la CNC ha manifestado que esta exención no es de aplicación a las organizaciones interprofesionales agroalimentarias. 11 Comunicado de prensa de la CNC de 16 de marzo de Comunicado de prensa de la CNC de 4 de marzo de

14 Guía para Asociaciones Empresariales de la CNC Durante el mes de diciembre de 2009, la CNC publicó una guía para las asociaciones empresariales con el objetivo de difundir y promover la competencia. En concreto, el documento aporta pautas para las asociaciones a fin de que ellas mismas puedan evaluar cuáles de sus acciones, decisiones o recomendaciones podrían ser consideradas como una práctica anticompetitiva en virtud del artículo 1.1 de la LDC, acompañado con casos resueltos en este ámbito por los órganos estatales de competencia. Las recomendaciones de competencia que se establecen en esta Guía son claramente de aplicación a todas las asociaciones, por lo tanto, aunque el modelo asociativo entre empresas en el sector agroalimentario cuenta con una larga tradición en nuestro país, las asociaciones agrarias deberían ser conscientes que sus actuaciones pueden transgredir el ámbito de aquello que es lícito en competencia, por ejemplo, si son aptos para alterar el funcionamiento del mercado mediante la unificación del comportamiento de sus asociados y de terceros, conducta sancionable por el artículo 1.1 de la LDC. Dicho esto, la Dirección General de la ACCO considera que, en la aplicación de las prohibiciones de la LDC, es importante tener en cuenta el contexto jurídico y económico en el cual se desarrollan las conductas. En particular, debido a la gran atomización de los productores agrícolas y a la mayor concentración de las empresas distribuidoras, parecería lógico fomentar la cooperación entre productores con el fin de reforzar su posición. Sin embargo, estos movimientos pueden inducir a ciertas conductas anticompetitivas; por consiguiente, hace falta alejarnos de soluciones anticompetitivas y adoptar nuevas estrategias sectoriales que permitan el cumplimiento de la finalidad principal y al mismo tiempo sean aceptables desde la óptica de la competencia. Así, por ejemplo, la comercialización en común sería posible siempre y cuando no se fijaran precios; otra vía de comercialización es la contratación de un mismo agente comercial siempre y cuando éste no sirva para intercambiar información sobre precios o para acordarlos; también se pueden intentar cooperaciones verticales o intersectoriales que podrían ser compatibles si no superan ciertas cuotas de mercado o no tienen efectos negativos para los consumidores. Por otra parte, las prohibiciones de la LDC también pueden aparecer como una herramienta para proteger a las partes más débiles en frente de comportamientos abusivos o desleales. Así, vista la estructura y funcionamiento del sector agrícola catalán, no se podría descartar la existencia de un abuso de la posición de dominio individual o conjunta por parte de las empresas distribuidoras que implicaría una infracción del artículo 2 de la LDC. Y, aunque con más dificultades probatorias, tampoco se puede descartar como resultado de un análisis del comportamiento de las empresas involucradas en la cadena agroalimentaria, la realización de conductas desleales que se podrían tipificar por el artículo 3 de la LDC siempre y cuando afectaran de forma significativa al interés general Consideraciones a tener en cuenta en la aplicación del artículo 1.1 de LDC: acuerdos colusorios La recopilación de jurisprudencia en materia de competencia permite concluir que uno de los artículos más vulnerados de la LDC en el sector agroalimentario por parte de los primeros eslabones de la cadena es el artículo 1.1.a) que "prohíbe cualquier acuerdo, decisión o recomendación colectiva, o práctica concertada o conscientemente paralela, que tenga por 14

15 objeto, produzca o pueda producir el efecto de impedir, restringir o falsear la competencia en todo o parte del mercado nacional y, en particular, los que consistan en la fijación, de manera directa o indirecta, de precios u otras condiciones comerciales o de servicio." Vista la gran atomización del mercado por parte de los productores, se considera especialmente interesante exponer como se aplica la figura de la conducta de menor importancia en el caso de una infracción del artículo 1.1 de la LDC. Efectivamente, si la autoridad de competencia considera que la conducta no es susceptible de representar una reducción significativa sobre la competencia efectiva en el mercado, entonces no puede haber infracción de las normas de competencia ni tampoco sanción. En concreto, este razonamiento se contempla en el artículo 5 de la LDC que, literalmente, establece: "Las prohibiciones recogidas en los artículos 1 a 3 de esta Ley no se aplican a las conductas que, por su escasa importancia, no sean capaces de afectar de manera significativa a la competencia. Por reglamento se tienen que determinar los criterios para la delimitación de las conductas de menor importancia, atendiendo, entre otros, la cuota de mercado." Según el Real Decreto 261/2008, de 22 de febrero, por el cual se aprueba el Reglamento de Defensa de la Competencia (en adelante, RDC), las conductas que realicen las empresas serán consideradas de menor importancia sin que sea necesaria una declaración previa siempre y cuando (i) las empresas que intervienen tengan una cuota de mercado reducida (art. 1 del RDC) y (ii) no se trate de conductas especialmente restrictivas, cómo podría ser la fijación de los precios de venta de los productos a terceros (art. 2 del RDC). El artículo 1 del RDC destaca la posibilidad de declarar la conducta de menor importancia en función de las cuotas de mercado, tanto si el acuerdo se ha producido entre empresas competidoras (acuerdo horizontal) como no competidoras (acuerdo vertical). Si se trata de un acuerdo vertical, la cuota de mercado de cada una de las empresas no puede exceder el 15% en ninguno de los mercados relevantes afectados, mientras que en el resto de casos esta cuota se reduce hasta un 10%. Este porcentaje disminuye hasta el 5% cuando la competencia se encuentre restringida por los efectos acumulativos de acuerdos paralelos para la venta de bienes o servicios concluidos por proveedores o distribuidores diferentes. 13 Sin embargo, aunque alguna de estas conductas -por motivos de cuota de mercado- se pueda considerar a priori como de menor importancia, lo cierto es que el artículo 2 del RDC establece que tendrán que ser excluidas del concepto de menor importancia aquellas conductas entre competidores o no competidores que generen restricciones especialmente graves a la competencia como, por ejemplo: a. La fijación de los precios de venta de los productos a terceros; b. La limitación de la producción o las ventas; c. El reparto de mercados o clientes, incluidas las licitaciones fraudulentas, o la restricción de las importaciones o las exportaciones. 13 Según el RDC, no se aprecia la existencia de un efecto acumulativo si menos del 30% del mercado de referencia está cubierto por redes paralelas de acuerdos. 15

16 No obstante, el RDC fija una cláusula de cierre en su artículo 3 cuando establece que "sin perjuicio de lo que disponen los artículos anteriores y a los efectos de lo que establecen los artículos 5 y 53.1.b) de la Ley 15/2007, de 3 de julio, el Consejo de la Comisión Nacional de la Competencia puede declarar no aplicables los artículos 1 a 3 de dicha Ley a las conductas que, atendiendo su contexto jurídico y económico, no sean aptas para afectar a la competencia de manera significativa." Se entiende, pues, que a pesar que una conducta (i) pueda superar las cuotas máximas establecidas en el artículo 1 del RDC para considerar previamente que no existe una afectación en el mercado, o bien, (ii) a priori, por su contenido, pueda ser considerada especialmente restrictiva de la competencia en virtud del artículo 2 del RDC, (iii) seguirá existiendo la posibilidad de realizar una análisis económico y jurídico según aquello que establece el artículo 3 del RDC y si de ésta se concluye que la conducta realmente no afecta de forma significativa a la competencia, (iv) la decisión final de los órganos de la competencia tendrá que admitir la inexistencia de una conducta prohibida. Así pues, es importante constatar que, mediante la aplicación del artículo 3 del RDC, el análisis económico puede ser determinante para poder realizar conductas por parte de los productores agrícolas con una cuota de mercado reducida sin tener que incurrir en la prohibición del artículo 1.1 de la LDC. Ahora bien, se debe tener presente que el análisis de la situación se tiene que hacer de forma individualizado y aplicando la metodología del "caso a caso". La Ilustración 2 muestra este razonamiento de la aplicación de los artículos 1.1, 2 y 3 del RDC: Ilustración 2. Aplicación del RDC en relación con las conductas de menor importancia Se puede considerar como una conducta de menor importancia atendiendo a les cuotas de mercado?(art. 1) No Si Es una conducta que pueda quedar excluida a priori del concepto de menor importancia? (art.2) Se puede considerar como una conducta de menor importancia atendiendo a su contexto jurídico y económico? (art. 3) Si No No Si No es una conducta de menor importancia Es una conducta de menor importancia Es una conducta de menor importancia Fuente: Elaboración propia 16

17 Haciendo uso de la misma argumentación expuesta en esta sección, la CNC recientemente ha archivado una denuncia contra una empresa del sector textil que había realizado una conducta que, a priori, podría haber constituido una infracción del artículo 1.1 a) de la LDC. Resolución (Expt. S 0105/08 El Corral de laso Flamencas) Del análisis del caso, quedó acreditado que la empresa "El Corral de las Flamencas" dedicada al diseño, importación y comercialización de ropa y accesorios de moda para mujeres y niñas y que ofrecía sus productos bajo la marca "Flamenco" habría incurrido en una infracción del artículo 1.1 a) de la LDC por la fijación de precios de reventa a sus distribuidoras. Se trataba de una empresa con una cuota de mercado muy reducida -inferior al 1%- que distribuía sus productos a través de una red de ventas muy dispersa, sujeta a la competencia intermarca y con escaso poder negociador. Por este motivo, la CNC se planteó la posibilidad de clasificar esta conducta como de menor importancia haciendo uso del artículo 5 de la LDC. Ahora bien, aunque la empresa tenía una reducida cuota de mercado, no se podía aplicar el artículo 1 del RDC ya que se trataba de una conducta de fijación de precios claramente clasificada en el artículo 2 del mismo RDC y, por lo tanto, excluida a priori del concepto de menor importancia. Por este motivo, la CNC decidió realizar un análisis de los efectos de éste conducta en el mercado haciendo uso del artículo 3 del RDC y se determinó que la conducta no era apta para afectar de forma significativa a la competencia y, por lo tanto, se podía clasificar como una conducta de menor importancia. Llegados a esta conclusión, la CNC declaró que, en virtud del artículo 5 de la Ley 15/2007 y del artículo 3 del RDC, la prohibición del artículo 1.1 de la LDC no era de aplicación a la conducta denunciada. No obstante, si de la valoración de la conducta se llega a la conclusión que ésta afecta de forma significativa a la competencia y que, por lo tanto, ha ser excluida de la aplicación del concepto de menor importancia que se prevé en los artículos 1, 2 y 3 del RDC, será necesario realizar un último paso antes de poder sancionar la conducta: se trata de valorar el acuerdo en virtud de los artículos 1.3 y 1.4 de la LDC que, en ambos casos, cuantifican si las potenciales ganancias de eficiencia del acuerdo podrían superar las restricciones asociadas al mismo. El artículo 1.3 de la LDC establece que la prohibición del apartado 1 no se aplica a los acuerdos, decisiones, recomendaciones y prácticas que contribuyan a mejorar la producción o la comercialización y distribución de bienes y servicios o a promover el progreso técnico o económico, sin que sea necesaria ninguna decisión previa a este efecto, siempre que: a. Permitan a los consumidores o usuarios participar de manera equitativa de sus ventajas. b. No impongan a las empresas interesadas restricciones que no sean indispensables para la consecución de aquellos objetivos, y c. No consientan a las empresas partícipes la posibilidad de eliminar la competencia con respecto de una parte sustancial de los productos o servicios contemplados." 17