Análisis del proyecto de referéndum. Apertura del monopolio de la Refinadora Costarricense de Petróleo (RECOPE)

Transcripción

1 Apertura del monopolio de la Refinadora Costarricense de Petróleo (RECOPE) Marzo

2 PRESIDENCIA Elaborado por la comisión técnica empresarial RECOPE, San José, Costa Rica Marzo

3 TABLA DE CONTENIDO PRESENTACIÓN... 1 ANÁLISIS DEL PROYECTO DE REFERÉNDUM... 3 PREÁMBULO... 3 IMPORTANCIA DE RECOPE... 7 I. ANÁLISIS JURÍDICO DEL PROYECTO Y SUS POSIBLES IMPLICACIONES ARTÍCULO ARTÍCULO ARTÍCULO ARTÍCULO ARTÍCULO ARTÍCULO ARTÍCULO ARTÍCULO ARTÍCULO ARTÍCULO ARTÍCULO ARTÍCULO i

4 ARTÍCULO ARTÍCULO ARTÍCULO II. IMPLICACIONES TÉCNICAS DEL PROYECTO DE APERTURA RECOPE: seguridad energética Implicaciones técnicas del proyecto de apertura La falacia de la reducción de los precios de venta Pérdida en la seguridad del suministro de combustibles ii

5 PRESENTACIÓN El proyecto de referéndum denominado Apertura del monopolio de la Refinadora Costarricense de Petróleo (RECOPE), resulta inconveniente y contrario a los intereses nacionales, pues colocaría al país en una situación de desventaja y a RECOPE en un estado de vulnerabilidad, que le imposibilitaría cumplir su obligación de suministrar de forma continua los combustibles que garantizan la seguridad energética nacional. Esta es la principal amenaza que surge a partir de la propuesta. Desde que el Tribunal Supremo de Elecciones (TSE), aprobó la recolección de firmas para convocar el referéndum, la Presidencia conformó una comisión de análisis, liderada por la Dirección Jurídica y el Departamento de Estudios Económicos y Financieros, con la participación de la Gerencia General, gerencias de área y profesionales de la empresa de diferentes disciplinas, que aportaron al estudio, valorando los alcances e implicaciones de la iniciativa. Del trabajo efectuado, que incluyó la evaluación jurídica y técnica, punto por punto de cada uno de los artículos, derivó este dictamen que sustenta la firme convicción empresarial de que un proyecto como este no debe prosperar. El documento comprende un capítulo dedicado al análisis jurídico y en un segundo capítulo se esbozan las principales implicaciones técnicas y financieras que surge como resultado del conjunto de incongruencias y omisiones que contiene el proyecto de ley. Este documento tiene la intensión de aportar argumentos robustos y objetivos, que permitan a la ciudadanía tomar las mejores decisiones para el interés público. Ing. Sara Salazar Badilla Presidenta de RECOPE 1

6 2

7 ANÁLISIS DEL PROYECTO DE REFERÉNDUM Apertura del monopolio de la Refinadora Costarricense de Petróleo (RECOPE) Por resolución 864-E de las 10:35 horas del 30 de enero de 2017, el Tribunal Supremo de Elecciones dispuso la publicación en el Diario Oficial de la gestión referendaria de convocatoria ciudadana denominada APERTURA DEL MONOPOLIO DE LA REFINADORA COSTARRICENSE DE PETROLEO (RECOPE), publicación que se realizó en el Alcance N 29 a La Gaceta N 26 del 6 de febrero de Cumpliendo principios de responsabilidad empresarial, RECOPE pone a disposición de la ciudadanía los siguientes elementos de análisis sobre las debilidades de la propuesta y las implicaciones de su posible aprobación. PREÁMBULO Para dimensionar el peso de la decisión histórica que tomó el país de mantener bajo su control los recursos energéticos, es indispensable recapitular los principales hechos históricos que giran en torno al mercado de los combustibles derivados del petróleo en nuestro país y el desarrollo de RECOPE. La primera actividad monopolística de comercialización de los combustibles derivados del petróleo la ejercieron los consorcios internacionales conocidos como "el Cartel", que tenían el negocio monopolístico a nivel mundial. En el caso de Costa Rica, lo hicieron desde 1903 hasta inicios de los años treinta, cuando con la promulgación de las leyes No. 33 de 1931 y No. 186 de 1933, se crea un segundo momento de la historia del monopolio de combustibles a favor del Estado, regulando la venta de gasolina por medio del Banco de Seguros. 3

8 Esta situación se mantuvo hasta 1940, cuando la promulgación de la Ley No. 29 derogó las leyes anteriores (Ley No. 31 y Ley No. 33), pasando nuevamente a un monopolio vertical de carácter privado, bajo la premisa de que eliminando monopolio estatal se pasaría de la importación de tambores a la distribución a granel y que la fijación de los precios a la libre competencia se reflejarían en ventajas efectivas para los consumidores. Así, el movimiento desemboca en la liberación de la importación de gasolina y productos derivados del petróleo; autorizando al Poder Judicial a suscribir contratos de distribución con empresas privadas. Este modelo se mantuvo hasta que un informe legislativo suscrito por el Lic. Fernando Coto Albán, señaló el incumplimiento de los propósitos que la privatización de la actividad había planteado y que además hubo múltiples irregularidades en perjuicio del interés público; lo cual, aunado a las sistemáticas amenazas de las compañías privadas de cerrar sus estaciones si no se ajustaba la política de precios a sus pretensiones, fundamentaron la puesta en marcha del proyecto de construcción de la primera refinería en nuestro país. En 1961, al amparo de la Ley de Protección y Desarrollo Industrial, se constituyó la Refinadora Costarricense de Petróleo, S.A. (RECOPE) como una compañía privada cuyos principales accionistas eran la empresa estadounidense Allied Chemical Corporation y la empresa subsidiaria costarricense ATICO S.A. En este marco legal se celebró con el Poder Ejecutivo el Contrato de Protección y Desarrollo Industrial, aprobado por la Ley No de 1963, donde se manifiesta la intención de que RECOPE se convirtiera en una empresa de capital mixto, en la cual inicialmente el Estado sería el socio minoritario, pero acordaron que durante el plazo del contrato el Estado adquiriría gradualmente un mayor porcentaje de las acciones, hasta convertirse en su único accionista. Así, mediante acuerdo de la Ley No de 1974, aprovechando la crisis energética mundial de la década de los setentas, fueron traspasadas al Estado costarricense la totalidad de las acciones de ATICO S.A. y Allied Chemical Corporation, por el valor simbólico de un dólar, quedando el Estado obligado a asumir todas las deudas que RECOPE poseía al momento de su traspaso. 4

9 A partir de ese momento, RECOPE empezó a funcionar como el único proveedor nacional de combustibles e hidrocarburos a nivel mayorista y luego por medio de la Ley No de 1981 y por medio de la Ley No.7356 de 1993, se asigna de forma monopolística a favor del Estado, todas las potestades de importación, refinación y distribución al mayoreo de petróleo crudo y sus derivados (combustibles, asfaltos y naftas), para satisfacer la demanda nacional. Este nuevo esquema asignó a RECOPE la responsabilidad de la venta a granel y desconcentró en empresas privadas la venta al consumidor final en las estaciones de servicio, con el objetivo de democratizar esta parte de la cadena. La constitucionalidad de tal reserva monopolística ha sido ratificada por la Sala Constitucional de la Corte Suprema de Justicia en diferentes fallos, pero resulta relevante indicar que en el voto Nº , señaló: la enorme importancia que los derivados del petróleo tienen en el desenvolvimiento de la vida del país, no sólo en sus aspectos económicos en donde son prácticamente parte fundamental e indispensable para el desarrollo de las actividades productivas, sino en lo relacionado con la seguridad pública, que implica el manejo y control de un recurso peligroso para la salud y la vida de los ciudadanos, amén de que por neurálgico y valioso, resulta blanco idóneo para lograr - mediante su manejo y control malintencionados- la postración del país en beneficio de cualquier tipo de intereses. Así pues, no es siquiera necesario profundizar mayormente en el concepto de orden público para concluir que éste se haya indudablemente involucrado en la importación, refinación y distribución al por mayor de derivados del petróleo; basta únicamente imaginarse lo que ocurriría si se presentaran problemas -provocados o no- en alguna de las facetas monopolizadas y percatarse de lo desastroso que ello resultaría para el país. 5

10 6

11 IMPORTANCIA DE RECOPE En los últimos 50 años Costa Rica se ha desarrollado gracias a una sólida matriz energética de electricidad e hidrocarburos administrada por el Estado, dos componentes estratégicos que hoy son bastiones del crecimiento productivo y la competitividad del país. En un país como el nuestro, que importa todos los hidrocarburos que requiere para cubrir el consumo energético nacional, garantizar el suministro de los combustibles es de vital importancia. Esa es la razón de ser de RECOPE: contribuir a la seguridad energética y al desarrollo de Costa Rica garantizando el abastecimiento de combustibles, asfaltos y naftas, con excelencia empresarial y calidad, de forma social y ambientalmente responsable. Para cumplir con esa misión, a lo largo de los años, por medio de RECOPE, el país ha invertido en la construcción y desarrollo de una red de tuberías para el trasiego de los diferentes combustibles (poliducto), que atraviesa el territorio nacional desde Moín en Limón hasta Barranca, Puntarenas; con una extensión de 533 kilómetros. El trasiego de combustibles por el poliducto evita que diariamente transiten al menos 300 cisternas más por las carreteras nacionales, disminuyendo el costo de distribución de los combustibles a todo el país. Esta infraestructura forma parte del Sistema Nacional de Combustibles que también contempla 4 millones de barriles de capacidad de almacenamiento en tanques y esferas para gas, 5 estaciones de bombeo (Limón, Siquirres, Turrialba, El Alto y La Garita), 4 planteles (Moín, El Alto, La Garita y Barranca), e instalaciones en los 4 aeropuertos internacionales del país (Juan Santamaría, Daniel Oduber, Tobías Bolaños y Limón). Este conjunto de activos tiene un valor al 31 de diciembre de 2016 de millones, los cuales han sido financiados por los costarricenses por medio del precio de los combustibles. A pesar de que RECOPE opera en condiciones de monopolio, utiliza procedimientos competitivos para la importación de combustibles a efectos de garantizar el mejor precio, 7

12 para lo cual tiene definido un proceso de compra en el mercado internacional e importación eficiente y efectivo. Los productos importados pasan por un proceso de formulación y estricto control de calidad para cumplir con la normativa nacional. 8

13 I. ANÁLISIS JURÍDICO DEL PROYECTO Y SUS POSIBLES IMPLICACIONES El proyecto del referéndum sustenta su exposición de motivos en una serie de premisas y argumentaciones subjetivas, carentes de fundamento técnico y jurídico, y sin una explicación coherente acerca de cómo se beneficiarían los costarricenses. La justificación del proyecto no es congruente con el contenido de sus artículos, pues en el fondo la propuesta de ley que se sometería a votación lo que busca es la privatización y liquidación de RECOPE y la desintegración del Sistema Nacional de Combustibles, entregando a manos privadas la infraestructura pública; y no como se indica en la exposición de motivos, la apertura del monopolio y la disminución de los precios de los combustibles. El proyecto resulta omiso en establecer las condiciones bajo las cuales operarían las empresas que ingresen al mercado, a efectos de garantizar la seguridad, continuidad y calidad en el suministro de combustibles, tal como lo ha hecho RECOPE por más de cinco décadas. 1.1 ARTÍCULO 1 Bajo el principio de libre competencia, todos los sujetos de Derecho público o privado podrán realizar la actividad comercial de refinación, importación, transporte y distribución al por mayor y al detalle de hidrocarburos y todos sus derivados, con el objetivo de satisfacer las necesidades de los consumidores a nivel nacional. Este artículo propone la apertura del servicio público de suministro de combustibles. Sin embargo, no establece las condiciones para que los interesados participen en la cadena de suministro ni garantiza que operen en libre competencia. Tampoco se dan las herramientas jurídicas para que RECOPE pueda participar en igualdad de condiciones en un mercado competitivo, llevando a la empresa pública a una condición de desventaja y vulnerabilidad. 9

14 1.2 ARTÍCULO 2 La Refinadora Costarricense de Petróleo S.A. (Recope) como empresa estatal u otra creada para tal efecto por el Estado, podrá desarrollar las actividades descritas en el artículo anterior, pero deberá hacerlo en un entorno legal de competencia. A partir de la aprobación de esta ley, Recope dejará de operar en monopolio. La norma propuesta en el Artículo 2, elimina la administración del monopolio establecido a favor de RECOPE, e introduce el concepto de entorno legal de competencia. Sin embargo, el mismo proyecto en otros párrafos posteriores establece restricciones importantes para que RECOPE opere como un agente del mercado en condiciones de libre competencia, principalmente en relación con la administración de su patrimonio (muelle petrolero, poliducto, entre otros). En este contexto, la iniciativa no es coherente, en tanto no propicia condiciones para que RECOPE ejerza el comercio en igualdad de condiciones. Cuando en el pasado se han planteado aperturas de monopolios del Estado, se establecieron mecanismos técnicos para que las empresas públicas pudieran competir, situación que no se da en este caso. La apertura del monopolio se hace de un día para otro, omitiendo el establecimiento de un proceso gradual para realizar una transferencia ordenada de las actividades logísticas y operativas de importación, producción y mezclas, almacenamiento, trasiego, comercialización y aseguramiento de la calidad, que hoy realiza RECOPE y que se propone que sean ejecutadas en competencia. La operación del Sistema Nacional de Combustibles no queda definida en el proyecto. La falta de transición creará incertidumbre y desorganización en el mercado, poniendo en riesgo la seguridad energética del país. Resulta contradictorio que este artículo indique que RECOPE como empresa estatal podrá desarrollar sus actividades en un entorno de libre competencia, pero el artículo 8 10

15 dispone la venta de las acciones de la empresa y define un destino específico para dichos recursos. 1.3 ARTÍCULO 3 La Autoridad Reguladora de los Servicios Públicos (Aresep) fijará el precio máximo de los combustibles vigentes en el territorio nacional con base en el precio internacional del crudo, cuando se refine en el país, o, en el precio de sus derivados, cuando se importen directamente. A este precio se le deberán adicionar los impuestos de ley, los costos razonables de operación de las empresas y la utilidad razonable correspondiente. Las empresas podrán vender sus productos a un precio menor del que fije la Aresep. El artículo 3 introduce un costo adicional que debe ser reconocido en el precio de los combustibles, que es la utilidad razonable correspondiente, el cual es un concepto indeterminado que resulta necesario que sea dimensionado en términos de la regulación y fijación de precios. En la situación actual RECOPE opera al costo y la rentabilidad está destinada al desarrollo de proyectos de inversión y no a la distribución de dividendos. El proyecto cae en el error de determinar la forma en que se fijará el precios de venta de los combustibles, restándole competencias a la Autoridad Reguladora para que establezca el modelo más conveniente de acuerdo con las nuevas condiciones de mercado. Tal como lo indicó ARESEP al ser consultada sobre este proyecto, la propuesta pretende establecer un precio máximo para los distribuidores de combustibles. Sin embargo, la ARESEP está obligada a fijar un precio único en estaciones de servicio, por lo que el consumidor no recibirá ningún descuento y serían los agentes que actúan en esta cadena los beneficiados, por lo que no se cumplirían los objetivos del proyecto de ley. Sin perjuicio de lo anterior, el proyecto cambia la situación actual de precio único en el territorio nacional y sería de esperar que el precio aumente en aquellas regiones que se encuentren más alejadas de los centros de distribución. 11

16 El artículo excluye otros rubros que componen la estructura de precios de los combustibles, tales como subsidios, canon ARESEP, margen de gasolineras, transportistas y distribuidores sin punto fijo de venta (peddlers). El artículo 3 también permite que las empresas vendan a precios inferiores a los fijados por ARESEP, pero no establece reglas para evitar el comercio desleal, en donde los agentes económicos más poderosos pueden bajar los precios temporalmente para eliminar a sus competidores, y dominar el mercado. 1.4 ARTÍCULO 4 Para la exploración y explotación de los hidrocarburos y sus derivados, así como para el transporte de hidrocarburos por medio de poliductos, el Poder Ejecutivo o el órgano superior del ente expropiador, según corresponda, podrá imponer servidumbres y expropiaciones sobre los terrenos de propiedad particular, siempre y cuando sean indispensables para realizar las actividades y las obras respectivas. Para los efectos de este artículo, en la estimación del valor del bien inmueble o de los daños y perjuicios que se causen, no se tomará en cuenta la existencia de sustancias hidrocarburadas en el subsuelo ni se podrán reconocer plusvalías derivadas del proyecto que origina la expropiación. En caso de expropiación, para todo lo que no se encuentre especialmente regulado en este artículo, se aplicarán las disposiciones determinadas en la Ley N.º 9286, Reforma Integral de la Ley N.º 7495, Ley de Expropiaciones, de 3 de mayo de 1995 y sus reformas, de 11 de noviembre de El artículo 4 otorga potestades a un órgano superior del ente expropiador, el cual no está definido en el proyecto, de imponer servidumbres y expropiaciones sobre los terrenos de propiedad particular que las empresas privadas requieran para desarrollar sus actividades, incluidas la exploración y explotación del petróleo. 12

17 El proyecto desnaturaliza la figura de las expropiaciones, dado que pretende imponerlas a favor de particulares, cuando en la actualidad únicamente son impuestas para el desarrollo de obras de propiedad pública. Mientras que el proyecto se presenta como una apertura del monopolio del suministro de los derivados del petróleo, con este artículo se habilita la imposición de servidumbres y expropiaciones para la exploración y explotación de petróleo y gas natural, cuando existe una ley específica que regula esas actividades. 1.5 ARTÍCULO 5 El procedimiento para el establecimiento de servidumbres y expropiaciones sobre terrenos particulares será establecido por medio de decreto ejecutivo. El artículo 5 otorga potestad al Poder Ejecutivo de definir por Decreto, procedimientos para las expropiaciones, al margen de las regulaciones que establece la ley vigente en esta materia. 1.6 ARTÍCULO 6 El Ministerio de Ambiente y Energía (Minae) será el titular de las servidumbres y los derechos de vía de las líneas de poliductos existentes en territorio nacional, actuales y futuras para el trasiego de hidrocarburos y sus derivados. El Minae podrá autorizar a personas físicas y jurídicas, públicas, privadas y mixtas, nacionales y extranjeras, la utilización de esas servidumbres y el derecho de vía. Además determinará, de acuerdo con el Plan nacional de desarrollo, el interés público y la seguridad, la construcción de nuevas líneas o ramales de poliductos. El sector privado podrá construir esas nuevas líneas o ramales asumiendo el costo y traspasando la infraestructura a título gratuito. Tanto en la utilización de las servidumbres y derechos de vía de las líneas o ramales de poliducto ya existentes, como en las futuras, la Autoridad Reguladora de los Servicios 13

18 Públicos (Aresep) establecerá el cobro de un canon por el uso del poliducto, el cual se fijará utilizando como parámetro los precios que se cobran por el trasiego de combustibles por medio de poliductos en diferentes países, así como en los criterios de buen funcionamiento de las instalaciones y eficiencia económica. Este canon deberá ser el mismo para Recope y para las personas físicas y jurídicas públicas, privadas y mixtas, nacionales y extranjeras, de manera que no existan discriminaciones en el mercado. Se autoriza a Recope para que ceda a título gratuito al Minae las servidumbres que estén a su nombre, vinculadas a la operación del poliducto. Este artículo violenta la seguridad jurídica, al mezclar conceptos diferentes como son las servidumbres y derechos de vía. De acuerdo con la legislación nacional, la servidumbre es una figura jurídica mediante la cual se crea un gravamen que afecta a dos o más bienes inmuebles para autorizar el derecho de paso o instalación de una infraestructura, entre otros usos; mientras que los derechos de vía son autorizaciones de paso por las carreteras nacionales o municipales asignadas por ley al Ministerio de Obras Públicas y Transportes y a las Municipalidades. No se establece con claridad quién será el titular de las líneas de poliducto o si éstas pasarán, por accesión a las servidumbres y los derechos de vía, a ser propiedad del MINAE. El traspaso de las servidumbres y del poliducto al MINAE, implicaría una pérdida patrimonial para RECOPE, tanto por la entrega gratuita de la red de tuberías, como por el hecho de que la empresa mantiene la obligación de pagar las deudas contraídas para el desarrollo de la infraestructura, sin que para ello tenga el ingreso correspondiente. El proyecto de ley no aclara si será el MINAE u otro ente el administrador del poliducto, ni cómo se integrará esa operación con el resto de la infraestructura que compone el Sistema Nacional de Combustibles: Tanques y esferas de almacenamiento, estaciones de 14

19 bombeo, planteles de distribución y ventas e instalaciones en los aeropuertos internacionales del país. Tampoco define quién será el depositario de los ingresos derivados del canon por el uso del poliducto, ni el destino que se le debe dar a esos ingresos. 1.7 ARTÍCULO 7 Con base en lo establecido en el inciso g) del artículo 5 de la Ley N.º 7593, Ley de la Autoridad Reguladora de los Servicios Públicos (Aresep), de 9 de agosto de 1996, Aresep fijará las tarifas correspondientes a muellaje, que deberá ser entendido como el uso de la infraestructura portuaria para la carga transferida en determinadas instalaciones por parte de cualquier agente económico que tendrá libre acceso, sin discriminación alguna, a su utilización, para lo cual deberá realizar el pago de la tarifa correspondiente. Para el establecimiento de las tarifas, la Aresep deberá tomar como base los siguientes parámetros: a) El precio de muellaje cobrado por puertos similares en diferentes países. b) El servicio al costo, incluido el costo de mantenimiento. c) El mejoramiento de la infraestructura y eficiencia económica. Este artículo, relacionado con el artículo octavo, genera una inseguridad jurídica en relación con la disposición y todos aquellos aspectos relacionados al muelle petrolero (administración, titularidad, pago de inversión de la construcción, administración y operación del puerto petrolero, entre otros). No se define responsable del cobro de las tarifas de muellaje. Además, el muellaje es uno de los componentes del costo de servicios portuarios, pues estos incluyen otros conceptos que no se define quién debe asumirlos. Tanto el atracadero existente (puesto 5-1) como el nuevo muelle (puesto 5-0) han sido construidos por RECOPE y la propuesta no define quién debe asumir los pasivos relacionados con esas instalaciones. 15

20 1.8 ARTÍCULO 8 Se autoriza al Estado, por medio del Consejo de Gobierno, a vender las acciones de Recope S.A. y a disponer de esos activos. El producto de la venta se utilizará para conformar un fideicomiso para el pago de servidumbres vinculadas al trasiego de hidrocarburos y sus derivados por medio de poliductos, así como para invertir en la construcción de una facilitad portuaria, en la costa pacífica, para la importación y exportación de hidrocarburos, derivados de los hidrocarburos y gas natural. Lo grave de esta propuesta normativa es que el capital social de RECOPE pasaría de ser público a privado, con la particularidad de que no se define la forma de la venta ni la participación accionaria que sería privatizada. Al autorizarse al Estado para disponer de los activos, no es claro si se refiere a las acciones, a los bienes que conforman el patrimonio de RECOPE o a ambos. Esta definición es de suma importancia, pues si se entiende que el producto de la venta de los bienes tiene que estar destinado a un fideicomiso y no a las actividades empresariales, se priva a la empresa de su capacidad de seguir operando. De aprobarse este proyecto, queda definido por ley el destino de los recursos producto de la venta de las acciones: pago de servidumbres y construcción de una facilidad portuaria en la costa pacífica, sin que existan los estudios técnicos que el ordenamiento jurídico establece para una obra de la magnitud que se propone en este proyecto. La propuesta no obliga a los privados a garantizar el abastecimiento de la demanda nacional, como lo hace RECOPE por disposición de ley, privándola de los recursos necesarios para cumplir dicha obligación. 16

21 1.9 ARTÍCULO 9 Se reforma el artículo 1 de la Ley N. 7399, Ley de Hidrocarburos, de 3 de mayo de El texto es el siguiente: Artículo 1.- El Estado tiene el dominio absoluto, inalienable e imprescriptible de las fuentes y los depósitos de petróleo y de cualesquiera otras sustancias hidrocarburadas existentes en el territorio nacional, sobre este el Estado ejerce soberanía completa y exclusiva o jurisdicción especial, a tenor del artículo 6 de la Constitución Política. No obstante, la refinación, importación, transportación y distribución de estas sustancias puede ser desarrollada por cualquier sujeto de derecho público o de derecho privado, previo cumplimiento de los requisitos establecidos en esta ley. Este artículo deja sin regulación las actividades de refinación, importación, transporte y distribución en el tanto sean ejercidas por sujetos distintos a RECOPE, toda vez que la Ley Nº que las regula-, es de aplicación exclusiva para RECOPE y no para terceros. En consecuencia se genera un vacío en el sistema de calidad de los hidrocarburos, pues la exigencia de las condiciones mínimas de calidad y confiabilidad para la venta de productos, son reguladas en el Artículo 2 de la Ley No.6588 de cita, por lo que podría concluirse que al resto de las empresas que se dediquen a este giro comercial, las exigencias de cumplimiento técnico no les sean aplicables ARTÍCULO 10 Se reforma el artículo 5 de la Ley N.º 7593, Ley de la Autoridad Reguladora de los Servicios Públicos (Aresep), de 9 de agosto de El texto es el siguiente: Artículo 5.- Funciones En los servicios públicos definidos en este artículo, la Autoridad Reguladora fijará precios y tarifas; además, velará por el cumplimiento de las normas de calidad, cantidad, 17

22 confiabilidad, continuidad, oportunidad y prestación óptima, según el artículo 25 de esta ley. Los servicios públicos antes mencionados son: a) Suministro de energía eléctrica en las etapas de generación, trasmisión, distribución y comercialización. b) (Así derogado este inciso por el artículo 42 de la Ley N del 8 de agosto del 2008). c) Suministro del servicio de acueducto y alcantarillado, incluso el agua potable, la recolección, el tratamiento y la evacuación de las aguas negras, las aguas residuales y pluviales, así como la instalación, la operación y el mantenimiento del servicio de hidrantes. d) Suministro de combustibles derivados de hidrocarburos, dentro de los que se incluyen: 1) los derivados del petróleo, asfaltos, gas y naftas destinados a abastecer la demanda nacional en planteles de distribución y 2) los derivados del petróleo, asfaltos, gas y naftas destinados al consumidor final. La Autoridad Reguladora deberá fijar las tarifas del transporte que se emplea para el abastecimiento nacional. e) Riego y avenamiento, cuando el servicio se presta por medio de una empresa pública o por concesión o permiso. f) Cualquier medio de transporte público remunerado de personas, salvo el aéreo. g) Los servicios marítimos y aéreos en los puertos nacionales. h) Transporte de carga por ferrocarril y vía poliducto. i) Recolección y tratamiento de desechos sólidos e industriales. La autorización para prestar el servicio público será otorgada por los entes citados a continuación: 18

23 Inciso a): Ministerio del Ambiente y Energía. Inciso c): Ministerio del Ambiente y Energía. Inciso d.2): Ministerio del Ambiente y Energía. Inciso e): Ministerio del Ambiente y Energía. Inciso f): Ministerio de Obras Públicas y Transportes. Inciso g): Ministerio de Obras Públicas y Transportes; Junta de Administración Portuaria y de Desarrollo Económico de la Vertiente Atlántica e Instituto Costarricense de Puertos del Pacífico, respectivamente. Inciso h): Ministerio de Obras Públicas y Transportes, para el transporte de carga por ferrocarril, y el Ministerio de Ambiente y Energía, para el transporte vía poliducto. Inciso i): Las municipalidades. En el otorgamiento de la concesión para el aprovechamiento de aguas para riego deberá incluirse la obligación del usuario de aplicar las técnicas adecuadas de manejo de agua, a fin de evitar la degradación del recurso suelo, ya sea por erosión, revenimiento, salinización, hidromorfismo y otros efectos perjudiciales. La propuesta es omisa en señalar cuál sería el ente encargado de otorgar la concesión del suministro de combustibles, lo que redunda en un tema de seguridad jurídica y seguridad energética. El proyecto no define los requisitos mínimos necesarios para la prestación del servicio público conforme el principio de legalidad que rige la actuación del Estado, ni define el responsable de garantizar la continuidad en el suministro de los hidrocarburos. 19

24 1.11 ARTÍCULO 11 Se deroga el inciso b) del artículo 443 de la Ley N. 8, Código Fiscal, de 31 de octubre de La propuesta deroga el inciso b) del artículo 443 del Código Fiscal, donde se establece que el Ministerio de Economía, Industria y Comercio (MEIC) podrá autorizar a productores privados o estatales la producción de alcohol para fines carburantes. Sin embargo, únicamente RECOPE estará facultada para regular, controlar y comercializar este producto, por medio de las gasolineras. En el caso de que éstas no cuenten con las condiciones necesarias para comercializar este alcohol, el ministerio les exigirá efectuar las modificaciones correspondientes. Al derogarse la potestad del MEIC para autorizar a productores privados o estatales la producción de alcohol para fines carburantes, conlleva una imposibilidad legal para realizar este tipo de producción. Se genera una prohibición tácita para el ejercicio de esta actividad, imposibilitando la alternativa de desarrollar y comercializar otros productos como los biocombustibles u otras tecnologías presentes o futuras que surjan. Esta prohibición tácita crea un vacío legal que genera una serie de incógnitas, tales como el cumplimiento del Plan Nacional de Energía y la inexistencia de un ente regulador de la producción de los biocombustibles, perpetuándose la dependencia de los hidrocarburos ARTÍCULO 12 Se deroga la Ley N. 7356, Monopolio en favor del Estado para la Importación, Refinación y Distribución al Mayoreo de Petróleo Crudo, sus Combustibles, Derivados, Asfaltos y Naftas, de 24 de agosto de Se reiteran los argumentos expuestos en párrafos anteriores sobre la inconveniencia del modelo de rompimiento del monopolio que propone este proyecto de ley. 20

25 1.13 ARTÍCULO 13 Se deroga el artículo 4 de la Ley N.º 6588, conocida como Ley que Regula a la Refinadora Costarricense de Petróleo (Recope), resello 30 de julio de Con esta modificación, se elimina el canon que RECOPE paga a la ARESEP y tampoco se establece que las empresas privadas que vayan a participar en el mercado de combustibles deban cancelar suma alguna a ARESEP, lo cual deja a dicha entidad materialmente imposibilitada de cumplir con su función de fiscalizar que el servicio público de suministro de combustibles se brinde con calidad y oportunidad, dejando al consumidor en estado de indefensión ARTÍCULO 14 Refórmense los artículos 1, 1 bis, 2 y 3 de la Ley N. 8114, "Ley de simplificación y Eficiencia Tributarias" del 04 de julio de 2001, para que en adelante se lea de la siguiente manera: Artículo 1.- Objeto, hecho generador y sujetos pasivos. Establécese un impuesto único por tipo de combustible, tanto de producción nacional como importado, según se detalla a continuación: 21

26 (Los montos aquí establecidos, fueron actualizados por el artículo 1 del decreto ejecutivo N del 10 de octubre de 2016, mediante un ajuste del cero coma cuarenta y nueve por ciento (0,49%)) Se exceptúa del pago de este impuesto, el producto destinado a abastecer las líneas aéreas y los buques mercantes o de pasajeros en líneas comerciales, todas de servicio internacional; asimismo, el combustible que utiliza la Asociación Cruz Roja Costarricense, así como la flota de pescadores nacionales para la actividad de pesca no deportiva, de conformidad con la Ley N (Así reformado por el artículo 1 de la Ley N 8451 del 13 de julio del 2005) El hecho generador del impuesto establecido en el primer párrafo ocurre, en la producción nacional, en el momento de la fabricación, la destilación o la refinación, entendiendo por producción nacional el momento en el cual un producto está listo para la venta, lo que excluye su reproceso, y en la importación o internación, el momento de la aceptación de la declaración aduanera. En la producción nacional y en la importación, son contribuyentes de impuesto todos los sujetos de derecho público o privado que realicen la actividad comercial de refinación, importación, transporte y distribución al por mayor y al detalle de hidrocarburos y todos sus derivados, ya sea en condición de productores o de importadores. Exceptúase del pago de este impuesto el producto destinado a la exportación. Artículo 1 bis.- Exención a misiones diplomáticas y organismos internacionales. Exceptúase del pago del impuesto referido en el artículo 1 de esta Ley, el producto destinado a abastecer a las misiones diplomáticas y los organismos internacionales acreditados en el país, de conformidad con la Convención de Viena sobre Relaciones Diplomáticas, Ley N 3394, de 24 de setiembre de 1964, y los acuerdos o convenios, debidamente aprobados por la Asamblea Legislativa que así lo establezcan. De conformidad con lo anterior, se exoneran a todos los sujetos de derecho público o privado que realicen la actividad comercial de refinación, importación, transporte y distribución al 22

27 por mayor y al detalle de hidrocarburos, como sujetos pasivos de la obligación tributaria del pago del impuesto a los combustibles, según esta Ley. Para hacer efectiva la exoneración, las misiones diplomáticas y los organismos internacionales que disfruten de este beneficio, trimestralmente deberán presentar a todos los sujetos que realicen la actividad comercial de refinación, importación, transporte y distribución al por mayor y al detalle de hidrocarburos y todos sus derivados el reporte de las compras de combustible efectuadas, así como los comprobantes respectivos, de conformidad con los formularios que se establecerán reglamentariamente, a fin de que se puedan realizar el reintegro de los impuestos incorporados en el precio de dichos combustibles. Los sujetos de Derecho público o privado que realicen la actividad comercial de refinación, importación, transporte y distribución al por mayor y al detalle de hidrocarburos y todos sus derivados deberán remitir copia de dicha información a la Dirección General de Tributación, a efecto de solicitar la devolución de los impuestos soportados en la importación o en la producción local del combustible destinado al abastecimiento de las misiones diplomáticas y los organismos internacionales que disfruten de la exoneración. Artículo 2.- Liquidación y pago del impuesto. El impuesto se liquida y se paga de la siguiente manera: a) Tratándose de importaciones o internaciones de los productos finales indicados en el artículo anterior, en el momento previo al desalmacenaje del producto, efectuado por las aduanas. No se autorizará la introducción del producto si el sujeto pasivo no prueba haber pagado antes este impuesto, que deberá consignarse por separado en la declaración aduanera. b) En la producción nacional, la fabricación, la destilación o la refinación, el sujeto pasivo debe liquidar y pagar el impuesto a más tardar dentro de los primeros quince días naturales de cada mes, para lo cual utilizará el formulario de declaración jurada que apruebe la Administración Tributaria, por todos los litros producidos o 23

28 procesados según el artículo 1 de esta Ley, en el mes anterior al de la declaración. La presentación de la declaración jurada y el pago del impuesto son simultáneos. Artículo 3.- Actualización del impuesto. El Ministerio de Hacienda deberá: a) Actualizar trimestralmente el monto de este impuesto, por tipo de combustible, a partir de la vigencia de esta Ley, de conformidad con la variación en el índice de precios al consumidor que determina el Instituto Nacional de Estadística y Censos (INEC). En ningún caso el ajuste trimestral podrá ser superior al tres por ciento (3%). b) Publicar, mediante decreto ejecutivo la actualización referida en el inciso anterior, dentro de los cinco días hábiles posteriores al inicio de cada período trimestral de aplicación. La Autoridad Reguladora de los Servicios Públicos (ARESEP) tendrá un plazo máximo de dos días hábiles para actualizar el precio de los combustibles, con fundamento en la actualización del impuesto que publique el Ministerio de Hacienda. La Imprenta Nacional deberá publicar la resolución de la ARESEP en un plazo máximo de dos días hábiles a partir de su recibo. En los casos de fijaciones tarifarias, se aplicará el precio actualizado a partir del día siguiente al de publicación en La Gaceta, de la respectiva resolución de la ARESEP. c) Una vez publicado el decreto aludido en el inciso b) anterior, la actualización ordenada en el presente artículo entrará a regir automáticamente el primer día de cada período de aplicación. La valoración de las implicaciones de este artículo le corresponde al Ministerio de Hacienda. 24

29 1.15 ARTÍCULO 15 Refórmense los artículos 5 y 10 de la Ley N. 9096, "Ley para regular la comercialización, el almacenamiento y el transporte de combustible por las zonas marinas y fluviales sometidas a la jurisdicción del Estado costarricense" del 26 de octubre de 2012, para que en adelante se lea de la siguiente manera: Artículo 5.- Lugares autorizados para la venta y el abastecimiento de combustible para transporte acuático y actividades conexas. El Ministerio de Ambiente y Energía, en coordinación con la Junta de Administración Portuaria y Desarrollo Económico de la Vertiente Atlántica (Japdeva), el Instituto Costarricense de Puertos del Pacífico (Incop), el Ministerio de Salud, el Instituto Costarricense de Pesca y Acuicultura (Incopesca), el Ministerio de Agricultura y Ganadería (MAG) y la municipalidad respectiva deberán diseñar, proporcionar y ejecutar un plan estratégico para establecer los puntos específicos y las condiciones para la prestación del servicio de abastecimiento y venta de combustible para embarcaciones, buques o navíos. Deberán cumplirse todos los requisitos que establezcan las instituciones involucradas, de conformidad con sus competencias. Queda prohibida la venta de combustible desde una embarcación, buque o navío. Artículo 10.- Bienes decomisados Los bienes decomisados producto de esta ley serán entregados en depósito judicial al Servicio Nacional de Guardacostas, el cual podrá utilizarlos para el cumplimiento exclusivo de sus fines, previo aseguramiento, hasta que se defina su situación jurídica final. En el caso del combustible, el Poder Ejecutivo reglamentará lo correspondiente." Se elimina la potestad que tiene RECOPE para custodiar y verificar si el producto decomisado es apto para su consumo o destruirlo si no resulta apto, dejando sin regulación este aspecto. 25

30 26

31 II. IMPLICACIONES TÉCNICAS DEL PROYECTO DE APERTURA 2.1 RECOPE: seguridad energética RECOPE es una empresa pública propiedad 100% del Estado de Costa Rica, cuyos objetivos funcionales se encuentran en el artículo 6 de la Ley 6588, que señala: Los objetivos de la Refinadora Costarricense de Petróleo, S. A. son los siguientes: refinar, transportar, comercializar a granel el petróleo y sus derivados; mantener y desarrollar las instalaciones necesarias para ello y ejercer, en lo que le corresponda -previa autorización de la Contraloría- los planes de desarrollo del sector energía, conforme al Plan Nacional de Desarrollo. Para el cumplimiento de sus objetivos, RECOPE ha desarrollado el Sistema Nacional de Combustibles (SNC): conjunto de obras que de forma integral y sistemática es utilizado para abastecer la demanda nacional de manera continua, confiable, oportuna, de calidad y con responsabilidad social y ambiental (ver mapa 1). 27

32 El SNC está conformado por subsistemas interrelacionados: a) terminales de importación, b) unidades de producción y formulación, c) planteles de almacenamiento y ventas, d) sistema de poliductos y estaciones de bombeo, e) servicios auxiliares, f) unidades ambientales y de seguridad, g) laboratorios de certificación de la calidad. El SNC se ha desarrollado conforme el crecimiento demográfico y económico del país lo han requerido. Este sistema es único en el contexto regional, debido a la integración de las actividades de la cadena de valor de RECOPE. Lo invertido en esta infraestructura supera los US$818 millones y los inventarios en productos, al 31 de diciembre de 2016, eran del orden de US$208 millones. La empresa opera el monopolio del Estado, según se establece en los artículos 1 y 2 de la Ley 7593, que indican: Artículo 1º- La importación, refinación y distribución al mayoreo de petróleo crudo y sus derivados, que comprenden combustibles, asfaltos y naftas, para satisfacer la demanda nacional, son monopolio del Estado. Artículo 2º- El Estado concede la administración de ese monopolio a la empresa pública Refinadora Costarricense de Petróleo Sociedad Anónima (RECOPE S.A.), para el desempeño de las actividades descritas en el artículo anterior. Al ser RECOPE el proveedor único al mayoreo de combustibles, asfaltos y naftas, tiene una dimensión estratégica dado que la energía en general y los combustibles en particular, son un recurso indispensable para las actividades económicas del país. El 66% de la energía comercial que se consume en Costa Rica proviene de los hidrocarburos (ver gráfico 1). El consumo de combustibles está concentrado en el sector transporte para el trasiego de mercancías, transporte público y particular. En la última década el parque automotor muestra un importante crecimiento, al pasar de unidades a unidades; es decir un crecimiento de 60% (ver gráfico 2). Le sigue en importancia el sector industrial con 15%. 28

33 En el año 2016 las ventas netas de RECOPE totalizaron US$2.119 millones ( billones), equivalentes a 20,52 millones de barriles (ver gráfico 3). El volumen total de 29

34 ventas ha crecido 2,3% por año en los últimos cinco años. Este crecimiento varía por producto, según se muestra en el Cuadro 1. Cuadro 1 Comportamiento de las ventas de combustibles Periodo y tasas de crecimiento, según producto Producto Volumen (10 6 bb) Ventas 2012 Ventas 2016 % Volumen (10 6 bb) Tasa de crecimiento % % Gasolinas 5,7 34% 6,6 38% 16% Diésel 6,2 37% 6,5 38% 5% LPG 1,3 7% 1,5 9% 21% Bunker 3%S-1.8%S 1 6% 0,7 4% -28% Jet fuel 1,3 7% 1,2 7% -2% Otros 1,5 9% 0,6 4% -59% 30

35 En este mismo año, las importaciones de hidrocarburos totalizaron US$1.074 millones de dólares, correspondientes a un volumen importado de 20,2 millones de barriles; representaron el 7% de las importaciones totales del país y requirieron 11% de las divisas generadas por las exportaciones, según se observa en el gráfico 4. Dadas las características de alta peligrosidad de los productos que comercializa RECOPE y la complejidad de sus actividades, se requiere un capital humano altamente especializado; asimismo las obras de infraestructura y las operaciones que realiza deben cumplir con la normativa técnica internacional para salvaguardar la integridad de las personas, las comunidades aledañas y las instalaciones. Las buenas prácticas utilizadas superan las normas nacionales. 2.2 Implicaciones técnicas del proyecto de apertura Deficiencias del modelo de privatización propuesto Antes de plantear las omisiones, deficiencias y errores conceptuales del proyecto de ley que se convoca a referéndum, es necesario resaltar un conjunto de precisiones técnicas. 31

36 La privatización es un proceso jurídico-económico mediante el cual se da el traspaso de la gestión y/o de la propiedad parcial o total de un bien público al sector privado; en el que también se le otorga la capacidad de convertirse en oferente o proveedor de ciertos servicios públicos. Dadas las consecuencias institucionales debe distinguirse entre la privatización de bienes y la privatización de servicios públicos. En este último caso se liberaliza una actividad económica, que deja de ser monopolio de una empresa pública para convertirse en una actividad abierta a la empresa privada. Esta privatización es más compleja porque supone una reorganización de las funciones y responsabilidades de los entes públicos y de los actores privados 1. La motivación de las privatizaciones está en función de la forma que éstas adopten. Existen objetivos de carácter financiero-fiscal y de carácter político. Los primeros buscan eliminar el financiamiento de subsidios o déficits de la empresa pública, y/o generar un ingreso por la venta de acciones o activos. Los objetivos políticos buscan reducir la participación del Estado en la economía y dar mayor protagonismo al sector privado 2. El cambio de modelo requiere una serie de reformas legales para definir los roles de los diferentes actores, los derechos y responsabilidades de los inversionistas (nacionales o extranjeros); permitir la reestructuración la empresa pública que operaba en monopolio, definir los métodos de privatización y cualquier limitación a los posibles oferentes; y eliminar los vacíos legales que puedan conducir al incumplimiento de los objetivos o del modelo seleccionado. El proyecto de ley plantea la privatización del servicio público de suministro de combustibles (artículo 1), la desintegración del Sistema Nacional de Combustibles 1 Pérez Páez, Pedro Nel y Silva Ruiz, José. Las teorías de la Regulación y Privatización de los Servicios Públicos. Disponible en: 2 Vergés, Joaquim. Privatización de Empresas Públicas y Liberalización. Disponible en: alizacion.pdf 32

37 (artículos 5, 6 y 7) y la privatización de RECOPE (artículo 8), bajo el argumento de que la libre competencia eliminará los gastos innecesarios y reducirá el precio de los combustibles; mejorará la calidad en el servicio y conducirá a una modificación en la estructura de RECOPE para convertirla en una empresa competitiva. No obstante, el proyecto de ley no es consecuente con sus objetivos, por las razones que se indican a continuación: a) El artículo 1 plantea la privatización del servicio público de suministro de combustibles, para que éste se realice en condiciones de libre competencia, pero el proyecto de ley omite establecer los mecanismos mediante los cuales ésta será garantizada. Dicho vacío conducirá a la conformación de un monopolio u oligopolio privado, debido al tamaño del mercado costarricense y las economías de escala de la industria. En los restantes países del istmo centroamericano no hay restricción legal para que cualquier empresa ofrezca los servicios de importación, refinación, transporte y distribución de combustibles; no obstante, existe una alta concentración del mercado, a pesar de la participación de empresas privadas. La Comisión Económica para América Latina y el Caribe (CEPAL), periódicamente publica los índices de concentración de la industria en la región y su evolución 3. En el gráfico 5 se muestra un comparativo para los años 2009 y 2015; nótese que existe una tendencia natural a la concentración, de modo que los esfuerzos que hicieron otros países en el pasado para incentivar la competencia y apertura del mercado, se traducen ahora en mayores niveles de concentración. Con excepción de El Salvador, que tiene un valor de 95,2, el resto de países muestra un grado de concentración de 100% en Centroamérica y República Dominicana: estadísticas de hidrocarburos 2015, Disponible en:

38 La situación es parecida cuando se analiza el índice de concentración en la importación y refinación de productos líquidos. En el gráfico 6 se observa que la tendencia es similar, pero los índices de concentración son menores debido a que el mercado se encuentra segmentado por productos. Es decir, las empresas que importan gasolinas y diésel, son diferentes a las empresas que importan búnker, GLP y otros productos. La tendencia a la concentración se explica por la complejidad de la industria de los combustibles, debido a las relaciones verticales y horizontales entre los diferentes actores. Esas relaciones están presentes en cada uno de los eslabones de la cadena suministro de combustibles; a saber: importación, refinación, distribución al por mayor y distribución al detalle. En cada una de esas etapas deben realizarse inversiones que son capital intensiva 4, las cuales deben rentabilizarse en función del tamaño del mercado. En mercados 4 Se refiere a los procesos productivos que más capital que otros factores de producción, en relación con otros procesos productivos. 34

39 relativamente pequeños, como Costa Rica 5, existe una alta tendencia a la concentración para aprovechar las economías de escala. En el proyecto de ley no se realiza ninguna previsión para garantizar la libre competencia. La omisión podría ser involuntaria, producto del desconocimiento de la industria de quienes redactaron el texto; o podría ser intencional para favorecer el establecimiento de monopolios u oligopolios privados, en cuyo caso no se cumplirían los objetivos que motivan el proyecto. En este sentido, la libre competencia y los efectos que se esperan de ella, solo se lograrían regulando las relaciones entre empresas que participen en cada eslabón de la cadena de suministro y entre empresas de diferentes eslabones, tal y como se muestra en la figura 1. 5 El consumo anual de combustibles en Costa Rica es de 20,5 millones de barriles, que equivale al consumo de un día de los Estados Unidos o de cinco horas del consumo mundial. En términos de la región, el mercado de combustibles de Costa Rica es el tercero más pequeño, representa 15% del total. 35

40 Las relaciones verticales conllevan a la integración de los diferentes eslabones de la cadena de suministro de combustibles y, por lo tanto, se deben regular las relaciones de propiedad. Por su parte, las relaciones horizontales conducen a la concentración de mercados e inducen a la colusión de empresas, impidiendo la libre competencia. Ninguno de los aspectos antes mencionados se regulan en el proyecto de ley y por lo tanto, en caso de aprobarse generaría vacíos legales, propiciando la desorganización del mercado y la aparición de monopolios u oligopolios privados. b) El proyecto plantea la privatización de bienes por medio de la venta de acciones y activos de RECOPE (artículo 8). En este extremo no es consecuente en sus motivaciones, según las cuales la libre competencia va a permitir que RECOPE sea un competidor de altura 6 ; sin embargo, es omiso en dotar a la empresa de un marco jurídico que le permita tener las mismas libertades de actuación que sus competidores. 6 al tener Recope que acoplarse al libre mercado deberá modificar su estructura para poder ser un competidor a la altura de los demás. 36

41 En este sentido deben señalarse tres situaciones: i. Las privatizaciones de servicios públicos que se han realizado en Costa Rica, han estado acompañadas de reformas jurídicas que fortalecen la acción de la empresa pública que se encontraba en régimen de monopolio, a efectos de que opere adecuadamente bajo las nuevas condiciones de mercado. En el caso de la apertura de las telecomunicaciones se planteó en el capítulo 13 del Tratado de Libre Comercio entre Centroamérica y Estados Unidos. En el Anexo 13 Compromisos Específicos de Costa Rica en Materia de Servicios de Telecomunicaciones 7 ; el literal II señala: Costa Rica promulgará un nuevo marco jurídico para fortalecer al ICE, a través de su modernización apropiada, a más tardar el 31 de diciembre del Finalmente, el literal III regula la gradualidad de la apertura. Estos compromisos dieron origen a la Ley 8660 Fortalecimiento y modernización de las entidades públicas del sector telecomunicaciones, mediante la cual se dotó al ICE de las condiciones jurídicas, financieras y administrativas necesarias para que continuara con la prestación y comercialización de productos y servicios de electricidad y telecomunicaciones. La apertura del mercado de seguros también se estableció en el Tratado de Libre Comercio entre Centroamérica y Estados Unidos. En el Anexo Compromisos Específicos de Costa Rica en Materia de Servicios de Seguros 8 se estableció en el literal II, la Modernización del INS y del Marco Jurídico de Costa Rica en el Sector de Seguros; asimismo se indicó la gradualidad de la apertura de los seguros. De esta forma, se aprobó la Ley 8653 Ley reguladora del mercado de seguros, cuyo artículo 1 establece como uno de sus objetivos: Modernizar y fortalecer al 7 Ver: 8 Ver: 37

42 Instituto Nacional de Seguros, en adelante INS, para que pueda competir eficaz y eficientemente en un mercado abierto. En ambos casos, la apertura empezó a ser efectiva hasta que se aprobaron los marcos jurídicos para fortalecer a las empresas públicas que operaban en régimen de monopolio. El proyecto de ley que se pretende someter a referéndum no establece el fortalecimiento de RECOPE, ni fija un proceso gradual de apertura, puesto que en el artículo 2 señala: A partir de la aprobación de esta ley, Recope dejará de operar en monopolio. Esto hace que se genere una asimetría entre la empresa y otros posibles participantes, que conducirá a una pérdida de mercado y a una disminución de su rendimiento. ii. Se propone la venta de acciones y activos de RECOPE, pero no se establece el marco jurídico para la restructuración financiera de la empresa antes de la venta y permitir que los pasivos sean cancelados, diferidos o permutados por patrimonio; tampoco se definen los métodos de privatización y cualquier limitación a los posibles oferentes; lo cual propiciaría decisiones arbitrarias, que atentarían contra el patrimonio público y supondrían una pérdida para la colectividad. Adicionalmente, el proyecto de ley es omiso en señalar los principios que deben regir la valoración de los activos o las acciones, las normas que regularán el proceso de venta de los mismos y la entidad que sería responsable de llevarlo a cabo. iii. Más grave aún, el proyecto de ley propone la desintegración de RECOPE, a partir de la transferencia de activos y la liquidación de la empresa, por la ausencia de herramientas jurídicas, financieras y administrativas que le permitan operar en condiciones de competencia; lo cual conducirá a una pérdida del patrimonio público, en perjuicio de los costarricenses. 38

43 La transferencia de activos que hace el proyecto de ley implica una pérdida patrimonial para RECOPE y la insolvencia financiera de la empresa, dado que no se establecen cláusulas indemnizatorias, ni el origen de los recursos para honrar las deudas contraídas para el financiamiento de las obras de infraestructura. El artículo 6 de la propuesta establece que el MINAE será el titular de las servidumbres y los derechos de vía de las líneas de poliducto existentes; asimismo, se indica que ARESEP fijará el cobro de un canon por el uso del poliducto y que dicho canon deberá ser pagado también por RECOPE. Se establece que el canon se fijará: utilizando como parámetro los precios que se cobran por el trasiego de combustibles por medio de poliductos en diferentes países, así como en los criterios de buen funcionamiento de las instalaciones y eficiencia económica. El proyecto de ley es omiso en establecer quién será el depositario de los ingresos derivados del citado canon, ni el destino que se le debe dar a esos ingresos; tampoco se establece con claridad quién será el titular de las líneas de poliducto o si éstas pasarán, por accesión a las servidumbres, a ser propiedad del MINAE. En la actualidad existen más de servidumbres a lo largo del recorrido del poliducto, a lo que se suman los derechos de vía por las rutas nacionales y cantonales. El traspaso a título gratuito de las servidumbres y de las líneas de poliducto al MINAE, implicaría una pérdida patrimonial del orden de millones, que es el valor registrado contablemente al 31 de diciembre de 2016, de la red de poliductos de RECOPE. Para la construcción de esa obra de infraestructura, RECOPE adquirió dos préstamos que al 31 de diciembre de 2016, tenían un saldo por pagar de millones. En el proyecto de ley no se establece la forma en que esa deuda será honrada, aspecto particularmente importante porque en los contratos de préstamo, como 39

44 parte de las cláusulas de cambio material adverso, se prevé el pago anticipado de la deuda, en el evento de que se dé un cambio en la línea de negocios de la empresa, el cambio accionario o en la habilidad para honrar la deuda. De igual manera, el artículo 7 del proyecto de ley establece que ARESEP deberá fijar las tarifas de muellaje por el uso de la infraestructura portuaria, la cual será de libre acceso para cualquier agente económico. En este caso la propuesta es más imprecisa, pues no especifica a cuál infraestructura portuaria se refiere. El proyecto señala: Aresep fijará las tarifas correspondientes a muellaje, que deberá ser entendido como el uso de la infraestructura portuaria para la carga transferida en determinadas instalaciones por parte de cualquier agente económico que tendrá libre acceso. Nuevamente, omite establecer quién será el depositario de los ingresos derivados de la tarifa de muellaje y el destino que se le debe dar a esos ingresos. Bajo el supuesto de que la infraestructura portuaria se refiera a las instalaciones construidas por RECOPE para la atención de los tanqueros de derivados de hidrocarburos, debe indicarse que la empresa construyó a principios de los ochenta, el Complejo Portuario de Moín, que comprende el puesto 5-1 y el 5-0 que actualmente se encuentra en construcción. Ambas obras, de acuerdo con los registros contables al 31 de diciembre de 2016, tienen un valor de millones y la deuda correspondiente a la construcción del puesto 5-0 es de millones. Si con el proyecto también se busca transferir las instalaciones portuarias de RECOPE, lo que resultaría de la aplicación de la última oración del artículo 2 que indica: A partir de la aprobación de esta ley, Recope dejará de operar en monopolio, se tendría que a RECOPE se le confiscan algunos activos, pero se le dejan las deudas. 40

45 La pérdida patrimonial por la posible transferencia de activos que se realiza en el proyecto de ley, ascendería a millones, equivalente a un tercio del valor del activo fijo de la empresa. No obstante, en el proyecto de ley no se prevé la fuente de ingresos para pagar las deudas contraídas por RECOPE, para la construcción de los activos que serían transferidos y, por lo tanto, dicha situación conduciría a un concurso de acreedores y la liquidación de la empresa por cesación de pagos. Dichas deudas ascendían, al 31 de diciembre de 2016, a millones y representan 36% de la deuda a largo plazo. La liquidación de RECOPE o la venta de algunos de sus activos, lejos de buscar la competitividad de la empresa, propicia la transferencia de rentas públicas al sector privado, tanto por la utilización de activos (poliductos y muelles), sobre los cuales no debe pagar la deuda contraída por RECOPE, como por la compra-venta de otros activos de RECOPE, que se realizaría en condiciones de concurso de acreedores, 41

46 2.3 La falacia de la reducción de los precios de venta El proyecto de ley plantea la reducción de precios como una consecuencia de la privatización. Este supuesto obedece a la ausencia de un análisis completo y detallado acerca del marco de regulación, la estructura del precio de venta local y de la realidad de la industria, según se indica a continuación: a) Marco de regulación. El principio rector de la fijación de precios en la legislación vigente es el servicio al costo 9, según el cual se contemplan únicamente los costos necesarios y una retribución competitiva que permita el desarrollo de la actividad. ARESEP garantiza su cumplimiento en cada fijación de precios de los combustibles. 9 Ley 7593, artículo 3, inciaso b): Servicio al costo. Principio que determina la forma de fijar las tarifas y los precios de los servicios públicos, de manera que se contemplen únicamente los costos necesarios para prestar el servicio, que permitan una retribución competitiva y garanticen el adecuado desarrollo de la actividad, de acuerdo con lo que establece el artículo

47 Desde el punto de vista conceptual, cuando un mercado opera en condiciones de monopolio como es el caso de RECOPE, la acción del regulador es emular las condiciones de un mercado competitivo, promoviendo la efectividad de sus operaciones. b) Estructura del precio de venta de los combustibles. Los principales componentes son el precio de importación, el impuesto único, el flete y margen de estaciones de servicio, el margen de operación e inversión de RECOPE y los subsidios. Es importante destacar que el precio de importación representa 40% en el caso de las gasolinas y 48% en el diésel, y que se ha reconocido a RECOPE su desempeño en la gestión de importación, debido a la utilización de procedimientos transparentes y competitivos en la compra de combustibles (ver gráfico 9). En el evento de que prospere el proyecto de ley y se dé la apertura del mercado de combustibles, habrá una fragmentación de las importaciones de los productos entre los diferentes operadores y por tanto, la economía a escala que existe hoy por ser 43

48 RECOPE el único importador se perdería, y es de esperar que el precio de importación CIF para calidades similares, aumente. El impuesto único de los combustibles es el segundo elemento en importancia del precio de venta al consumidor; en el caso de las gasolinas es de 41% y en el diésel de 29%. Este componente está fijado por ley y en cualquier condición de mercado es trasladado al consumidor. El flete y margen de las estaciones de servicio son el tercer elemento de importancia en el precio de venta, representa 10% en el caso de las gasolinas y 12% en el caso del diésel. Este elemento de costo se encuentra fuera de la cadena de suministro actual de RECOPE y el servicio al detalle se presta en condiciones de mercado abierto, por lo que no es previsible que con el proyecto haya una reducción. Por el contrario, la apertura de mercado podría significar una concentración de los participantes en la venta al detalle, debido a la posible integración vertical y la concentración propia de industria en la región. El margen de RECOPE (operación e inversión), es el cuarto elemento de importancia en el precio de venta de las gasolinas y el diésel, representa 7% y 9%, respectivamente. Este margen está compuesto por tres categorías: Costos por servicios de importación (margen del proveedor, flete internacional, seguro internacional, pérdidas en tránsito, costos portuarios, costos por demora), gastos de operación (costo de trasiego, almacenamiento y distribución, gastos de las gerencias de apoyo, cargas ajenas) y reservas de inversión (incluye el rendimiento sobre la base tarifaria). En promedio, los costos por los servicios de importación de las gasolinas y el diésel representan 20% del margen de RECOPE. En términos del precio de venta al consumidor representa el 1,6%. El componente más relevante de esta categoría es el flete internacional; el cual, en un escenario de apertura, es de esperar que aumente, debido a la fragmentación de los embarques, con respecto a la situación actual. 44

49 Los gastos de operación representan 47% del margen de las gasolinas y el diésel y 3,7% del precio de venta. Las remuneraciones tienen una participación de 2,7% del precio de venta, mientras que los gastos por servicios no personales, materiales y suministros, y transferencias; representan el restante 1%. A partir de la información técnica de la resolución RIE , el valor unitario de los gastos por remuneraciones es de 13,86 por litro, para esos productos. Finalmente, las reservas de inversión, que corresponden con los recursos para el financiamiento de las obras de infraestructura y que han permitido que el país disponga de un Sistema Nacional de Combustibles, representan 33% del margen de operación e inversión y 2,6% del precio de venta a los consumidores. En el gráfico 10 se presenta el caso particular de la gasolina Plus 91. Se observa la composición del precio de acuerdo con los componentes principales y la distribución del margen neto de operación e inversión de ese producto. 45

50 En cualquier escenario (situación actual o privatización) debe realizarse la importación, producción, formulación, trasiego, almacenamiento y comercialización. Esta gestión tiene un costo regulado por ARESEP. c) Salarios de la industria. El proyecto de ley fundamenta la privatización en que existen gastos innecesarios en RECOPE que son cubiertos por el precio de venta de los combustibles y presupone que el precio de venta de los combustibles se reduciría en un mercado competitivo; centra su atención en los gastos relacionados con la Convención Colectiva; sin embargo, este rubro representa el 1% del precio de venta. En términos generales, dichos gastos forman parte del salario total de los colaboradores de la empresa. Con el objeto de comparar el nivel salarial de RECOPE con el de la industria, se calculó el salario promedio para las categorías relevantes 10, de acuerdo con el análisis demográfico de la encuesta elaborada por HAYS Oil & Gas 11. Los resultados se muestran en el gráfico Se observa que el salario de RECOPE es 2% inferior al salario anual promedio de Asia, que es la región con el salario anual más bajo. En el caso de América del Sur, que es la región relevante para Costa Rica, el salario anual promedio de RECOPE es 52% inferior. 10 Se consideraron categorías relevantes, de acuerdo con el análisis demográfico de la encuesta, las de Presidente, gerente general, gerentes de área, auditor, subauditor, directores, asesores ejecutivos, jefes de departamento, profesionales (1, 2, y 3), analistas de laboratorio, controladores de proceso, operarios de mantenimiento (1 y 2), inspectores de obra y de salud, ambiente y seguridad, supervisores de mantenimiento y planteles y técnicos en instrumentación. 11 HAYS Oil & Gas es una empresa dedicada al reclutamiento y contratación de profesionales y expertos en petróleo y gas. 12 Se utiliza la información de la guía 2015: Oil & Gas Global Salary Guide Disponible en: pdf 46

51 De acuerdo con la información analizada, no resulta objetivo suponer, como lo hace el proyecto de ley, que la privatización conduzca a menores precios debido a aspectos salariales. Debe reiterarse que los beneficios de la Convención Colectiva lo que hacen es conformar un salario total que no resulta superior al de la industria; por tal razón, en el mejor de los casos, la apertura y la participación de empresa privadas mantendría los niveles salariales actuales. Este resultado se confirma cuando se realiza la comparación por categoría, nivel de experiencia y antigüedad, según se muestra en el cuadro 1. 47

52 Cuadro 1. Comparación de los salarios de la industria para disciplinas seleccionadas y el salario promedio de RECOPE. Año 2014 (Datos en dólares) Disciplina seleccionada (Hays) Graduated Intermediate Senior Manager Lead/Principal Vice President / Director Equivalente RECOPE Prof.1A Prof.2 Prof.3 Jefe Depto Director Disciplina seleccionada por nivel de responsabilidad (Hays) (1) Business Development/comercial Petrochemicals Supply Chain/Procurement Technical Safety Medidas de Posición Disciplinas Seleccionadas (2) Promedio Mediana Mínimo Máximo Salario promedio RECOPE por nivel de responsabilidad Salario promedio RECOPE (1) Tomado de la información de Hays. Oil & Gas Global Salary Guide (2) Calculado a partir de la información de las disciplinas seleccionadas, según nota 1. d) Rentabilidad de la industria. Este aspecto no es analizado en el proyecto de ley y es relevante debido a que el concepto de rentabilidad es diferente para una empresa pública (caso de RECOPE), que para una empresa privada. En el primer caso está referida a las reservas de inversión para el desarrollo de la infraestructura para la atención de la demanda; mientras en una empresa privada la rentabilidad se entiende como la utilidad de los accionistas. En términos regulatorios, la utilidad razonable se calcula a partir del rendimiento sobre la base tarifaria, donde la tasa de rentabilidad se estima a partir del costo promedio ponderado de capital. En el caso de RECOPE el valor aprobado es de 4,45%. 48

53 Para efectos comparativos, se obtuvo el costo promedio ponderado de capital (WACC, por sus siglas en inglés) de diferentes empresas de la industria 13. En el gráfico 12 se presenta el resultado. Se observa que salvo el caso de ECOPETROL y TEPEL, ambas colombianas, el WACC de las restantes empresa es superior al aprobado por ARESEP. El promedio de la muestra seleccionada es 7,25%, valor que es 1,6 veces superior al aprobado a RECOPE. La información anterior siguiere que, en el evento de la apertura, es posible que la tasa de rentabilidad aumente a efectos de considerar criterios privados de lucro. e) La ilusión de los precios máximos. El artículo 3 del proyecto de ley establece que ARESEP fijará el precio máximo de los combustibles en el territorio nacional, sumando el precio internacional, los impuestos de ley, los costos de operación y utilidad 13 La información de WACC se obtuvo de la plataforma financiera Bloomberg. De la muestra de empresas se excluyó a PETROBRAS y STATOIL, debido a que presentan valores extrems de 17,79% y 12,68%, respectivamente. 49

54 razonables; lo cual resulta contradictorio en un modelo de regulación de precios tope ( price cap también traducido como precios máximos). En este sentido, una primera falencia del proyecto de ley es no definir el concepto de precios máximos para su correcta interpretación, particularmente porque los asocia con los costos de operación y utilidades razonables, cuando el concepto de precios tope o precios máximos en teoría regulatoria se centra en el factor de productividad de las empresas 14. Si el objetivo del proyecto es pasar a una regulación por precios tope, las disposiciones del mismo son insuficientes y riñe con la Ley de ARESEP, según la cual el precio de los servicios públicos se debe fijar de acuerdo con el principio de servicio al costo. El proyecto no establece mecanismos sancionatorios para impedir prácticas desleales que desemboquen en una guerra de precios, lo que conduciría a la concentración, situación que es contraria a la libre competencia. f) El proyecto de ley no regula el tema de los subsidios cruzados, ya sea la permanencia de los mismos o su fuente de financiamiento, aspecto que resulta de vital importancia de cara a la apertura del mercado, debido a que se puede dar una fragmentación por producto. En la situación actual, en donde RECOPE es el único operador, los subsidios cruzados se establecen garantizando la neutralidad financiera para la empresa; es decir, el precio de la gasolina y diésel para pescadores, el bunker, el GLP, el asfalto y las emulsiones; incluyen un subsidio que es financiado en el precio de venta de los restantes productos. Como RECOPE es el único vendedor, lo que se cobre de menos en un producto (subsidio), se recupera por lo que se cobre de más en los restantes productos. El efecto neto tiende a ser cero. 14 Soto Carrillo, Gerardo. Regulación por precios tope. Economía Vol. XXXII, N 63, semestre enero-junio 2009, pp / ISSN Disponible en: 50

55 No obstante, con la apertura del mercado, los operadores de productos subsidiados pueden ser diferentes a los operadores de los restantes productos y, por lo tanto, no se da la neutralidad financiera del subsidio. Las empresas que venden productos subsidiados no tendrían la fuente de ingresos para financiar el monto del subsidio. En el gráfico se presenta el caso del subsidio generado por la Política Sectorial Decreto MINAE, el cual tiene como antecedente la metodología aprobada en la resolución RRG El decreto crea un subsidio al GLP, búnker, asfalto y emulsión, el cual es financiado por las gasolinas y el diésel, y en menor medida por otros productos. En el caso del GLP, el subsidio promedio es de 75 por litro. Ello significaría que las empresas distribuidoras tendrían que vender a un precio que es 75 menor que el costo de distribución, pero no tienen la fuente de ingresos para recuperar el monto del subsidio, dado que, en términos generales, su única línea de negocio es la venta de GLP. 15 Corresponde con los valores aprobados en la resolución RIE

56 Como el proyecto de ley no se prevé la solución a estas situaciones, es de esperar que el precio del GLP, el bunker, el asfalto y la emulsión asfáltica aumenten al menos en el monto del subsidio, según se observa en el gráfico Pérdida en la seguridad del suministro de combustibles El proyecto de ley plantea la desintegración del Sistema Nacional de Combustibles, mediante la transferencia de servidumbres y derechos de vía del poliducto al MINAE, indefiniciones con respecto a los muelles petroleros, ausencia de regulaciones a los posibles operadores privados, ausencia de organización y la venta de activos de RECOPE; lo que pone en riesgo la seguridad energética: la continuidad y confiabilidad del suministro de combustibles. De acuerdo con la Agencia Internacional de Energía, se entiende por seguridad energética: "la disponibilidad ininterrumpida de fuentes de energía a un precio 52