Revista de divulgación de estudiantes, egresados y profesores de la División de Derecho, Ciencia Política y Relaciones Internacionales.

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1 Revista de divulgación de estudiantes, egresados y profesores de la División de Derecho, Ciencia Política y Relaciones Internacionales.

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3 Edicion 8 Revista de divulgación de estudiantes, egresados y profesores de la División de Derecho, Ciencia Política y Relaciones Internacionales.

4 A C T U A L I D A D J U R Í D I C A Actualidad Jurídica 2015, Universidad del Norte Rector Jesús Ferro Bayona Decana de la División de Derecho, Ciencia Política y Relaciones Internacionales. Silvia Gloria De Vivo Editora Linda Ospino Arredondo Comité editorial Andrea Ariza Lascarro Alfredo Bula Beleño Enith Bula Beleño Juan Miguel Cortés María De la Hoz Gómez Orlando De la Hoz Orozco Sandra González Botero Carolina Gómez Urueta Cindy Hawkins Rada Walter Hernández Gacham Esteban Lagos González Javier Lizcano Villalba Franklin Martínez Martínez Jahel Mendoza Barrios Pedro Montero Linares Ana Naranjo Cortés Meylin Ortiz Torres Juan Sarmiento Erazo Daniela Peñaranda Bolaño Sally Schuster De Hart Maikol Tovar Magdaniel Melanie Vangrieken Alvarado Luis Velásquez Lyons Alexandra Verano Urueta Corrección de estilo Emilce Restrepo Diagramación Jorge Arenas Potes Universidad del Norte Km.5 Vía Puerto Colombia Barranquilla, Colombia 4

5 Somos incapaces de conocer el futuro, pero sí de incidir en él. Un escritor intrépido ilumina el camino hacia el idealismo y la invención, centraliza su acción en el futuro, sin relegar que lo tiene entre sus manos. Linda Ospino Arredondo Editora

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7 Contenido Editorial... 9 Linda Ospino Arredondo, Alfredo Andrés Bula Beleño Artículos de investigación Plus punitivo en las cárceles colombianas: evidencia de los presupuestos de la prevención especial negativa Carolina Gómez Urueta, Lina Machado Góngora, María Sofía Mercado Charris, Melanie Vangrieken Alvarado EL HABITANTE DE LA CALLE EN COLOMBIA: Presentación desde una perspectiva socialpreventiva Carolina Gómez Urueta La idea de los ajustes razonables como forma complementaria para conseguir la igualdad de las personas con discapacidad Elard Ricardo Bolaños Salazar Artículos de divulgación Los aciertos de un loco: la carrera política de Adolf Hitler Ethan Ayala Las misiones de paz y los conflictos internacionales en el siglo XX- XXI Javier Lizcano Villaba The Rohingya refugee crisis: a conflict amongst nations Sally Schuster De Hart Visibilización y punición de los crímenes sexuales en el marco de los conflictos internacionales y nacional María Angélica Patrón Pérez Análisis Jurisprudencial Cybersquatting: Análisis del caso hito en Colombia Luis Rafael Cotes Daes Actualidad en el Arte LATINOAMÉRICA Sandra González Columna El tema carcelario: otra sentencia de la Corte Constitucional Giovanni Rosanía Mendoza Entrevista Entrevista al Dr. Carlos Javier Velásquez Muñoz Gabriela De Avila Abuabara Libros Título original: The Brief Wondrous Life of Óscar Wao Franklin Martínez Martínez Una aproximación al concepto de Constitución desde el pensamiento de Ferdinand Lassalle Mariela María Mejía Suárez

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9 Editorial Avance en el tiempo: los desafíos encontrados en la interdisciplinariedad Alfredo Andrés Bula Beleño 1 Linda Ospino Arredondo 2 2 El Comité Editorial de Actualidad Jurídica ha venido orientando y desarrollando su trabajo a través de procesos dirigidos a consolidar aun más la revista en un espacio de divulgación de contenidos investigativos y éticos que sean útiles para resolver los problemas a los que nos enfrentamos en nuestras sociedades contemporáneas. En esta edición se está materializando un proceso que inició hace ya varios años en pro de la búsqueda del conocimiento, debido a que este editorial fue escrito para la segunda edición de esta revista, que cuenta con el apoyo y la conjugación del derecho, la ciencia política y las relaciones internacionales, tres disciplinas que se unen en varios objetos de investigación y con cuya integración se han podido mejorar los contenidos que se publican. 1 Abogado de la Universidad del Norte. Representante de los egresados ante el Comité Directivo de la Revista Actualidad Jurídica de la Universidad del Norte. Correo electrónico: Alfredo.bula@hotmail.com. Las exigencias de la actualidad nos invitan a comprender e integrar la investigación de distintas maneras, entendiendo, además, que la creación de conocimiento necesita venir de procesos interdisciplinares, en los cuales distintas áreas del conocimiento se apropian del mismo objeto de estudio y toman entre ellas a través de relaciones bilaterales y multilaterales de doble vía los insumos que cada una construye para poder llegar a una conclusión. Así las cosas, para esta revista la confluencia del derecho, la ciencia política y las relaciones internacionales no es solo es nominal, sino que reconoce que comparten objetos de estudio y problemas que solo pueden resolverse integralmente trabajando entre ellas y abriendo espacios para la vinculación con más áreas de estudio. Este trabajo no ha sido de un día para otro y ha requerido superar varios retos y dificultades, pero a través de ese camino se 2 Editora de la Revista Actualidad Juridica, Estudiante de especialización en Derecho Publico de la Universidad del Norte. Correo electrónico: olinda@uninorte.edu.co 9

10 A C T U A L I D A D J U R Í D I C A están consiguiendo logros importantes que mejoran los resultados académicos. Teniendo en cuenta lo anterior, es importante destacar, solo por mencionar una parte de la revista, el trabajo interdisciplinar que se desarrolló en todos los artículos de investigación que se están publicando. En Plus punitivo en las cárceles colombianas: evidencia de los presupuestos de la prevención especial negativa se observa un trabajo de la realidad carcelaria que no recurre únicamente al derecho penal, sino también a la política criminal, la criminología y el derecho internacional para poder realizar una verdadera evaluación de lo que ocurre con la pena de prisión en Colombia; en El habitante de la calle en Colombia: presentación desde una perspectiva social-preventiva se elaboran las conclusiones a partir de un análisis interdisciplinar entre el derecho constitucional, la ciencia política, la psicología y otras ramas del derecho, con el propósito de examinar la situación de los habitantes de la calle en Colombia y empezar un diálogo serio que establezca la necesidad de plantear jurídicamente una política pública, seguramente a nivel nacional, que permita mejorar las condiciones de vida de esta población; y en La idea de los ajustes razonables como forma complementaria para conseguir la igualdad de las personas con discapacidad se analiza la necesidad de considerar que las personas con discapacidad no hacen parte de un universo globalizado en que todos son iguales, sino que es necesario tener en cuenta las particularidades de cada una de las situaciones; todo ello desde el derecho, la psicología, la historia, las relaciones internacionales y la ciencia política. Además, se destaca el asentamiento de la sección de derecho en el arte, donde continúan haciendo distintos análisis en los cuales la literatura, el cine, la música como en esta ocasión, entre otras, permiten examinar, en muchos casos críticamente, los papeles que han desempeñado el derecho, la ciencia política y las relaciones internacionales en distintos momentos de la historia, junto con sus consecuencias. Finalmente, esta es solo una de las tantas metas que se ha trazado la revista Actualidad Jurídica para mejorar constantemente sus contenidos. En esta oportunidad quiero que este editorial termine con el agradecimiento a todos los que nos leen y participan de nuestras convocatorias para publicar en la revista, y con mis más sinceras felicitaciones a todos aquellos estudiantes, egresados y profesores que han dispuesto su tiempo, esmero y talento para poder hacer posible que Actualidad Jurídica perviva y se postule como una de las revistas de estudiantes con un comité editorial compuesto por estudiantes de derecho, ciencia política y relaciones internacionales más importantes de la Universidad del Norte Felicitaciones, equipo! 10

11 Artículos de investigación

12 A C T U A L I D A D J U R Í D I C A Plus punitivo en las cárceles colombianas: evidencia de los presupuestos de la prevención especial negativa The added value of punishment in Colombian jails: evidence of negative individual prevention s components Carolina Gómez Urueta 3 Lina Machado Góngora María Sofía Mercado Charris Melanie Vangrieken Alvarado RESUMEN La prevención especial negativa es uno de los fines no declarados de la pena acorde con las teorías de la misma; este fin al tener como presupuestos la inocuización o neutralización del detenido en Colombia resulta incompatible con los postulados de un Estado Social de Derecho contenidos en el artículo primero de la Constitución nacional Estudiantes de sexto semestre en formación en investigación, Universidad del Norte. División de Derecho, Ciencia Política y Relaciones internacionales, Departamento de Derecho, Sin embargo y a pesar de la mencionada incompatibilidad, en las cárceles colombianas la realidad denota situaciones que reflejan los citados presupuestos de dicho fin no declarado de la pena, conocidas como plus punitivo, que finalmente demuestran la existencia de rasgos de la prevención especial negativa en grados que aunque no coinciden con la

13 prevención del delito, sí son incoherentes con un Estado Social de Derecho. Palabras clave: prevención especial negativa, plus punitivo, cárcel, neutralización, inocuización. ABSTRACT Negative Individual Prevention (Incapacitation) is one of the no declared purposes of punishment. This punishment objective based on detainee s incapacitation or neutralization, in Colombia becomes clashing with the constitutional law state postulates contained in the first article of the Constitution. Nevertheless the incompatibility referred above, reality in Colombian jails shows the presence of circumstances and situations suffered by prisoners in which can be demonstrated the incapacitation as a punishment objective, called plus of the punishment. It shows up by levels although they don t completely match with individual elimination with his whole incapacitation at the end it results very disjointed and incoherent with a constitutional law state. Keywords: negative individual prevention, added value of punishment, prison, neutralization, detainee s incapacitation. INTRODUCCIÓN Realmente no sabían un corno pobrecitos creían que libertad era tan solo una palabra aguda que muerte era tan solo grave o llana y cárceles por suerte una palabra esdrújula. Olvidaron poner el acento en el hombre. (Benedetti, 1992, p.18). Desde siempre la cárcel ha sido un tema polémico; mientras que algunos son defensores de ella, al verla como un paso necesario para humanizar el derecho penal, otros, más críticos, son detractores de la misma, y consideran que por su ineficacia y crueldad ha de ser incluso abolida (Jaramillo, Uprimny & Guarnizo, 2006). Partiendo de lo comentado, la discusión en torno a la realidad de las cárceles amerita atención, sobre todo en lo que respecta a lo que ocurre en su interior, pues lo que se viven son horrores, y Colombia no está exenta de esta cruel realidad. La polémica relacionada con las cárceles se ha demostrado en los diferentes informes realizados por organizaciones no gubernamentales y la misma Defensoría del Pueblo; por ejemplo, en su informe de 2003, en el que se evidencian las pésimas condiciones en las que se hallan los reclusos. La característica más evidente de las cárceles en Colombia es su alto índice de hacinamiento, lo que conlleva a que simultánea y continuamente se vulneren los derechos humanos de los reclusos 4. De acuerdo con el aludido informe, el hacinamiento ha conllevado a que se presenten graves problemas de salud, violencia, indisciplina, insuficiencia en la prestación de servicios, en la formación del recluso en el trabajo, en su educación y faltas en lo que respecta a la asistencia social; el déficit de programas educativos y en deportes, las restriccio- 4 Para mayor información véase el informe de la Defensoría del Pueblo de Colombia (2004). 13

14 A C T U A L I D A D J U R Í D I C A nes en lo concerniente a su derecho a la visita conyugal y, algo muy preocupante, la deficiencia en la prestación de servicios médicos, los cuales son indispensables para que los reos puedan gozar de mínima sanidad y de los tratamientos adecuados que le permitan tener una vida digna en dichos centros (Defensoría del Pueblo, 2004). La situación en las cárceles es una clara violación de la integridad física y mental de los reclusos, de su autoestima y de la dignidad humana, que cabe recordar es norma rectora que rige el derecho penal, como lo establece el Código en su artículo primero; del mismo modo, el hacinamiento es ya una forma de pena cruel, inhumana y degradante, por lo que en las cárceles los derechos de las personas son casi nulos. Así, el objetivo de este estudio como tal no está dirigido a constatar la existencia o cumplimiento de la prevención especial negativa, debido a que el plus punitivo como presupuesto de la prevención especial negativa no conduce al fin que la misma propende. Con otras palabras, existen los presupuestos de la teoría, pero la prevención del delito, fin ulterior de la aplicación de la misma, no llega a concretarse; por el contrario, los índices de comisión de delitos aumentan, y del mismo modo, las condiciones de hacinamiento en los centros de reclusión ascienden a cifras rojas, todo ello sin olvidar las repercusiones de tal realidad. I. LA CÁRCEL EN SUS INICIOS 14 En principio este estudio busca determinar de qué manera y en qué grado el plus punitivo se convierte en una forma de neutralización del reo, atendiendo a la idea fundamental en torno a la cual gira el estudio, el llamado plus de la pena como una realidad que se presenta en las cárceles, aunque de manera expresa no se reconozca en los textos legales, fundamentado principalmente en la doctrina que versa sobre el tema y en la jurisprudencia emitida por la Corte Constitucional Colombiana. En este artículo se analiza el fundamento jurídico de la prevención especial negativa, poniendo énfasis en sus presupuestos y en la base del plus punitivo, así como identificar las situaciones que ocurren en las cárceles y que llevan a argumentar y sustentar que en estos centros, a pesar de que ello no es compatible con un Estado democrático y constitucional de derecho, se presentan eventos y prácticas que son muestra de la presencia de los presupuestos de la prevención especial negativa. Posteriormente se analizará con base en testimonios cómo el prisionero, producto del hacinamiento y otros factores, termina siendo instrumentalizado, es decir, utilizado como medio para alcanzar los fines del Estado, con lo cual se vulnera su dignidad. Desde el punto de vista histórico, la cárcel ha sido considerada como un instrumento que satisface el querer de la venganza privada; esto ha permitido que el Estado legitime este tipo de encierro del que a su vez se sirve el control social. Desde hace mucho tiempo estas ideas perjudiciales han estado presentes en muchos campos del saber; por ejemplo, en literatura, el arte y la música. La incógnita que hoy nos inquieta sobre el trasfondo y la función de la cárcel no es una cuestión reciente por el contrario, es una pregunta que hace mucho tiempo preocupa a la humanidad. Es necesario emprender un recorrido por la historia de la humanidad para poder comprender la evolución y consideración que ha tenido la cárcel a lo largo de todos los tiempos. En la Edad Media, la pena, desde la perspectiva del encierro, se impone como un método preventivo. Posteriormente, el agresor era castigado de formas monstruosas, e incluso se le mataba en lugares públicos para que toda la población lo viese. Personas de todo tipo, mendigos, ancianos, dementes, prostitutas y hasta niños, esperaban su pena en prisiones subterráneas e inhumanas. Durante el Medievo se ejecutaron castigos por fuera de la legalidad y, por ende, absolutamente arbitrarios; estos castigos

15 eran impuestos por reyes y señores, y en la mayoría de los casos iban dirigidos a los rebeldes. Una condena bastante aplicada era la cocción de calderas, lo que representaba un nivel máximo de crueldad (Miquelarena Meritello, 2013). Las características de las penas en esa época eran (Beccaria, 2005): Enorme brutalidad: torturas, mutilaciones y pena de muerte. Prueba más utilizada: la confesión, obtenida generalmente mediante la tortura. Desproporción entre el delito y la pena impuesta. Se aceptaba la aplicación analógica de la ley penal. El procesado no contaba con la debida defensa en el juicio. A mitad del siglo XVIII surgió la cárcel, como el símbolo de lo caótico, cruel y arbitrario, ya que su verdadero sentido era generar terror, lo que llevó a que se produjeran continuos equívocos judiciales. A pesar de esta realidad, se quiso hacer ver a la cárcel como un medio de humanización de la pena, donde se sustituía el castigo físico por la privación de la libertad. Sí, se cambiaba una cosa por otra, pero la verdadera orientación del mencionado instrumento generalmente era añadir elementos disciplinares para la moralización de las clases menos favorecidas o, mejor dicho, subordinadas, puesto que hay que recordar que en ese momento histórico se presentaba el apogeo de las industrias (Gimeno, 1991). A fines del siglo XIX y principios del XX, la literatura se nutre con la atmósfera del escenario criminal y con todo lo que abarca el castigo; en ese entonces la pena de prisión era el castigo por excelencia. Tolstoi en su obra Resurrección cuestiona por qué los hombres se creen con derecho para encerrar o encarcelar a otros. Lo expuesto constituye a grandes rasgos la historia de la cárcel. La narración de los sucesos relacionados con la cárcel sería interminable; por ello nos hemos centrado en lo de mayor relevancia para este artículo. II. PREVENCIÓN ESPECIAL NEGATIVA La prevención especial, siendo un fin que actúa sobre la persona que delinque y opera al momento de la ejecución de la pena, en su connotación negativa presenta varias posiciones, obstáculos y críticas, debido, entre otras cosas, a su crudeza. Hugo Mario Sierra y Alejandro Cántaro (2005) definen la prevención especial negativa como la que tiende a prevenir los delitos de una persona determinada que opera al momento de la ejecución de la pena y no de la amenaza legal como la prevención general. La prevención especial negativa se manifiesta a través de la pena inocuizadora: la incapacitación mediante el encierro indeterminado o castigo físico (Rivera, 2004), la cual está dirigida hacia quienes no son susceptible de resocialización, es decir, los incorregibles; según Riviera, serían los degenerados física o psíquicamente: mendigos, vagabundos, alcohólicos, enfermos mentales, prostituidos de ambos sexos etc. (p.74). Para Zaffaroni (2011), la prevención especial negativa se impone al criminalizado no para mejorarlo sino para neutralizar los efectos de su inferioridad, Luego de la resocialización viene la neutralización, que termina siendo una pena atroz impuesta por selección arbitraria. La función que dice cumplir la prevención especial negativa solo se presenta en casos extremos: la muerte del condenado, que es eficaz para impedir que este vuelva a delinquir; la amputación de ambos brazos, que evitaría un nuevo hurto por parte del sindicado; por eso, la idea de una sanción jurídica como un obstáculo mecánico o físico no está motivando un determinado comportamiento, sino que justamente lo está impidiendo. Se protege únicamente el cuerpo so- 15

16 A C T U A L I D A D J U R Í D I C A 16 cial, el cual es el verdadero objeto de atención; las personas son meras células que cuando son defectuosas deben eliminarse (Zaffaroni, 2011, p.64). De esta manera, el poder punitivo puede equiparse con una pura coacción directa administrativa: ambos buscan neutralizar un peligro actual. Es por esto que cuando Von Liszt (1998) y la escuela positiva alemana desarrollaron la categorización de delincuentes en su Programa de Marburgo diseñaron las sanciones como correctivas para los delincuentes recuperables y como indeterminadas para el criminal peligroso, irrecuperable, incorregible, denominado reincidente irresocializable. Como fundamento se encuentra también lo considerado por la escuela positiva y sus autores representativos: Ferri, Garófalo y Lombroso, quienes de manera común determinan en sus estudios criminológicos que el punto de mira de la justicia penal es el delincuente, partiendo de la postura según la cual el delito es síntoma de su estado peligroso. De lo anterior se colige que la sanción impuesta responde a una medida de defensa social; además dicha pena tiene por objeto la reforma de los infractores susceptibles de readaptación a la vida social y la segregación de los incorregibles. Tal concepto no es compatible con la idea de Estado constitucional, sin embargo, nuestro estudio tiene asidero en los postulados de esta escuela en lo que respecta a la concepción de incorregibles, pues en principio es a estos a quienes se ha de neutralizar, a quienes se les aplica la llamada prevención especial negativa (Álvarez, Montenegro & Martínez, 2008) Siendo realistas, y siguiendo el pensamiento de Zaffaroni (2011), la idea de una sanción jurídica por medio de un puro obstáculo mecánico o físico no motiva el comportamiento sino que lo impide, lo cual lesiona el concepto de persona, ese decir, cuya autonomía ética le permite orientarse conforme a sentido. III. FUNDAMENTO JURÍDICO DE LA PREVENCIÓN ESPECIAL NEGATIVA EN EL SISTEMA PENAL COLOMBIANO: LEGITIMIDAD En Colombia, el artículo cuarto de la Ley 599 del 2000, que promulgó el Código Penal reconoce que las funciones de la pena son la prevención general, la retribución justa, la prevención especial, la reinserción social y la protección al condenado. En cuanto a la finalidad de la pena, la Corte Constitucional ha establecido que La pena tiene en nuestro sistema jurídico un fin preventivo, que se cumple básicamente en el momento del establecimiento legislativo de la sanción, la cual se presenta como la amenaza de un mal ante la violación de las prohibiciones; un fin retributivo, que se manifiesta en el momento de la imposición judicial de la pena, y un fin resocializador que orienta la ejecución de la misma, de conformidad con los principios humanistas y las normas de derecho internacional adoptadas. (Corte constitucional de Colombia, Sentencia C-430 de 1996). Cabe resaltar que la prevención especial negativa se encuentra prohibida como un fin declarado de la pena, sin embargo, en la sanción penal, como lo indica el jurista Sandoval Huertas (1998), existen situaciones que resultan directa o indirectamente de su aplicación, bajo cualquier título jurídico, sin que oficial o doctrinariamente se exprese que se busca su surgimiento, conocidas como fines no declarados de la pena. Objeto preciso de estudio de investigación, en la medida que se busca demostrar el alcance de los presupuestos de la prevención especial negativa en la realidad carcelaria del país. Es necesario resaltar que el Código Penal en su artículo primero establece que el Derecho Penal tendrá como fundamento el respeto a la dignidad humana, siendo esta una norma rectora del sistema penal; lo cual nos remite de manera directa a la Constitución colombiana y además a los instrumentos internacionales en los cuales se reconoce

17 este principio. Asimismo, al aludir a la Constitución, la temática encuentra asidero jurídico en la jurisprudencia emitida por la Corte Constitucional. La principal fuente normativa que sirve de soporte a este estudio es la Constitución colombiana, la cual contiene aquellos derechos fundamentales que han de ser respetados por el Estado en el ejercicio de sus funciones; entre las cuales se encuentra la que se deriva de su capacidad de sancionar a los individuos que infrinjan las normas, el llamado ius puniendi. Adicionalmente, en el texto de la misma se halla en su artículo 13 el derecho a la igualdad, que al tiempo es norma rectora y su consagración legal se encuentra en la ley penal del Estado; a su vez, en el artículo séptimo se establece que la ley penal será aplicada a todas las personas sin tener en cuenta consideraciones distintas a las contenidas en ella. La prevención especial negativa se conecta indudablemente con estos preceptos constitucionales en la medida en que un individuo que esté privado de la libertad no tiene por qué ser privado además de otros derechos fundamentales, como por ejemplo, la igualdad, es decir, que a pesar de estar recluido en un centro penitenciario debería, al igual que cualquier persona en plena libertad, gozar de una buena alimentación, servicios de salud y cualquier otro tipo de condición que esté íntimamente ligada con su integridad física y mental. Si bien la prevención especial negativa como fin no declarado de la pena y sus respectivos presupuestos en principio no son compatibles con un Estado Social o Constitucional de Derecho, por implicar la inocuización y neutralización del individuo, es menester conocer los pronunciamientos de la Corte Constitucional en lo que respecta a aquellas situaciones que se viven en las cárceles y que terminan siendo formas que en determinados grados evidencian la aplicación de los comentados presupuestos de la prevención especial negativa. Es así que recurriendo a la jurisprudencia y a los pronunciamientos de la Corte Constitucional, se encuentra como sentencia fundamental para el estudio de la temática la T-153 de 1998, mediante la cual esta declara la existencia de un estado de cosas inconstitucional en las cárceles de Colombia, específicamente en los centros de reclusión La Modelo de Bogotá y Bellavista de Medellín, en las que de acuerdo con acciones de tutelas interpuestas por los mismos reclusos se presentaba una situación de hacinamiento que a juicio de los mismos no compaginaba con el llamado Estado Social de Derecho. Este organismo recalca que al hacer uso de la figura de estado de cosas inconstitucional busca dar fin a una situación de vulneración masiva de derechos fundamentales, en la medida en la que se esté afectando a un número considerable de personas y cuya causa no es solo por la autoridad demandada y su solución exige la acción mancomunada de diferentes entidades. Se determina así en la Sentencia T-153 de 1998 (M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz) que Las cárceles colombianas se caracterizan por el hacinamiento, las graves deficiencias en materia de servicios públicos y asistenciales, el imperio de la violencia, la extorsión y la corrupción, y la carencia de oportunidades y medios para la resocialización de los reclusos. (p.3) De lo expresado en la sentencia se infiere que hay una violación continua de varios derechos fundamentales reconocidos en la carta política a los recluidos en los centros de detención: la dignidad, la vida, la integridad personal, los derechos a la familia, a la salud, al trabajo, entre otros. De esta manera, la Corte precisa en la sentencia que el problema carcelario representa no solo un problema de orden público, sino una situación de gravedad. Por lo cual determina que para terminar con esta problemática se requiere de las diferentes ramas y órganos del Poder Público para que estos tomen las medidas adecuadas en dirección a dicha solución. 17

18 A C T U A L I D A D J U R Í D I C A 18 Así, este organismo después de realizar inspecciones a los centros penitenciarios antes nombrados concluyó que la situación en ambos lugares es infrahumana e indigna para cualquier persona humana, cualquiera que fuere su condición personal. La anterior deducción de la Corte Constitucional permite al grupo investigador reconocer que se presentan grados de prevención especial negativa, en la medida en que las situaciones antedichas son propias de un sistema que no busca precisamente resocializar al individuo. Todo lo anterior ocasionado por la congestión carcelaria y la situación de hacinamiento en estos centros de manera generalizada en el país, pues según esta entidad judicial, evidentemente las condiciones de hacinamiento impiden brindarles a todos los reclusos los medios diseñados para el proyecto de resocialización (estudio, trabajo, etc.). De acuerdo con Jaramillo et al. (2006), luego de la mencionada sentencia se abrió un debate, puesto que no obstante ser una sentencia emitida por la Corte de cierre de la jurisdicción constitucional, varios pusieron en duda el verdadero impacto de dicha sentencia, debido a que a pesar de que según cifras oficiales del INPEC al año 2002 la cifra de hacinamiento había disminuido, a partir de 2003 la cifra volvió a ascender. De lo anterior es posible dilucidar una realidad carcelaria en la que sin duda, por las condiciones infrahumanas y denigrantes a las que están sometidos los reclusos, se adoptan medidas que terminan por instrumentalizar al hombre, hasta llegar a un punto en que se neutraliza de cierto modo al individuo y acaba siendo objeto de una pena impuesta judicialmente, la cual tiene intrínsecamente un componente adicional, un aditivo que en sí es la cárcel como tal, pues en ella no impera la ley, las garantías que los textos legales proclaman, sino una realidad en la que resultan perjudicados los reos. Además de la sentencia anterior, precisa la T-596 de 1992 que la cárcel no es un sitio ajeno al derecho, pues las personas recluidas allí no han sido eliminadas de la sociedad, debido a que la relación de sometimiento de los detenidos frente al Estado no les priva de su calidad de sujetos activos de derechos. Lo que sucede en las cárceles es que los detenidos tienen suspendidos ciertos derechos, como el de la libertad, y otros limitados tales como el de la intimidad o comunicación, sin embargo, resalta la Corte, el detenido disfruta plenamente de otros derechos: a la vida, a la integridad física y a la salud. Como se dedujo con anterioridad, el sistema penal y jurídico que sustenta la temática no se limita a la ley, sino que recurriendo a los diferentes mecanismos e instrumentos internacionales es posible dilucidar aquellos que brindan base jurídica al estudio, como el primer Congreso de las Naciones Unidas sobre la prevención del delito y el tratamiento del delincuente de 1955, en el que se adoptó una serie de reglas básicas en relación con el trato a los detenidos, las cuales fueron luego aprobadas por el Consejo Económico y Social de las Naciones Unidas mediante la Resolución 663 del 31 de julio de Respecto a lo anterior es menester recordar los fundamentos provenientes del derecho internacional, tales como las reglas de Tokio, las cuales recomiendan que antes de tomar la decisión de imponer la pena de prisión en establecimientos carcelarios es importante poner en consideración «las necesidades de rehabilitación del delincuente, la protección de la sociedad y los intereses de la víctima» (Corte Constitucional de Colombia, Sentencia T-153 de 1998). IV. LA PENA La palabra pena viene del latín Poena, quien en la mitología romana era la diosa del castigo, ayudante de Némesis, la diosa de la venganza. Con poena se hace referencia a dolor o castigo. En sentido general, la pena es la consecuencia jurídica atribuida

19 a un sujeto responsable por haber cometido una conducta punible. Según Udo Ebert (2005), la pena es entendida como un mal que se impone a una persona por un hecho por ella cometido (malum passionis propter malum actionis), la cual expresa un juicio de desvalor ético-social sobre el hecho (p. 282). Para efectos de nuestra investigación resaltamos los siguientes aspectos, por considerarlos relevantes: La pena se considera como un mal en respuesta al menoscabo de bienes jurídicos, lo cual no excluye que la pena se fija como una manera justa para servir a un fin justo o un bien, aunque para el delincuente represente un mal. La pena es impuesta y presupone un hecho cometido. La pena representa la capacidad del Ius puniendi en cabeza del Estado. La pena representa un juicio de desaprobación, reproche y de desvalor ético-social sobre la conducta cometida. La pena busca la represión del condenado. La pena busca impedir que el agresor dañe nuevamente a la sociedad. La pena está determinada en el tiempo y el espacio, depende del legislador llevado por las pasiones y errores que se agitan en el momento (Beccaria, 1764). Debe haber una proporción de la pena con el bien afectado (Beccaria, 1764). La pena posee el valor de despertar el sentimiento de culpa (mala conciencia) sobre el autor del delito; aunque ese remordimiento es algo que rara vez se produce. La idea de castigo en el concepto de pena en el Estado moderno pierde la fuerza que va tomando la idea de vigilar (Foucault, 1975). Zaffaroni acierta al afirmar en su libro En Busca de las Penas Perdidas que existe una progresiva pérdida de las penas, en el sentido de que carecen de racionalidad. Con esto quiere decir que es muy distinta la realidad de las cárceles en comparación con lo que dicen los discursos jurídico-penales. Asevera que el proyecto normativo se basa en una idea que no existe, es decir, que se encuentra fundado en una realidad que es aparente pero para nada real y que las agencias, como él las llama, que deberían cumplir con ese proyecto actúan de una forma completamente diferente. Zaffaroni (1998) advierte que si se requiere la comprobación de esta incompatibilidad en América Latina bastaría con que se hiciera una observación superficial. El discurso jurídico-penal de muchos se caería con un pequeño roce con la realidad. El discurso jurídico-penal se nutre de la idea de que hay que defender los derechos de algunas personas, pero este fracasa totalmente. Zaffaroni (1998) menciona que optar por una propuesta progresista también genera un discurso falso, ya que no se le puede echar la culpa a las situaciones coyunturales de aquello que responde a las fallas de los sistemas penales. V. EL PLUS DE LA PENA Y SUS ORÍGENES Como primera medida aclaramos a qué hacemos referencia con Plus de la pena. Nos referimos a los males, sufrimientos, condiciones y situaciones que está obligada a padecer la persona condenada o recluida en una cárcel. Condiciones como mal servicio de salud, poca higiene, mala alimentación, 19

20 A C T U A L I D A D J U R Í D I C A perpetraciones contra su persona y su integridad, peleas, riñas, amenazas y las presiones y malos tratos de los agentes institucionales o de personas que detenten poder (otros reclusos) dentro del establecimiento carcelario. El plus punitivo de la cárcel, entendido como ese conjunto de factores agregados y denigrantes de la pena, está presente en la mayoría de las cárceles, desde las primeras que existieron hasta las actuales (Pérez, 2000). Por otro lado, Pérez también convoca a Jeremías Bentham para narrar que el mayor problema de las cárceles era repartir a los presos en el interior de estas; lo más común era confundirlos todos, independientemente de su edad o de la gravedad del delito cometido. Este método, a pesar de ser el más utilizado, configuraba un tremendo error; en palabras del mismísimo Bentham, la cárcel es una cloaca, en la cual lo que no está más que medio corrompido, no tarda en ser atacado por una corrupción total (Pérez, 2000, p. 352). 20 Desde otra perspectiva, el profesor Sandoval Fernández (2007) hace referencia a la responsabilidad penal o punitiva de la agencia jurídica, quien debe evitar que se ejerza sobre la persona criminalizada un poder punitivo intolerablemente irracional, debido a que el terror del derecho penal solo conlleva a marginación, sufrimiento desmedido y pena anticipada. La etiqueta negativa estigmatiza y estimula hacia la carrera criminal; además, con la imposición de la pena, explica este autor, las cárceles refuerzan un plus aniquilador del ser humano, el cual termina siendo el verdadero efecto, más allá de las insustentables funciones expresas de la pena. Al confrontar las funciones declaradas de la pena con la realidad carcelaria podemos entender que no se cumplen o no son coherentes con la consecución de un Estado democrático constitucional de derecho, social y participativo, debido a que en las cárceles colombianas hay un estado inconstitucional de cosas (Sandoval, 2007). José Luis Pérez Guadalupe menciona en su obra La construcción social de la realidad carcelaria a John Howard, el cual fue uno de los primeros en emitir un informe sobre la verdadera situación de las cárceles en Europa en su famoso libro The State of the Prisons, publicado en Londres en Pérez cita a Howard para referir que en los establecimientos penitenciarios ingleses las habitaciones eran angostas, bajas, sin luz y aire suficiente; decía además que muchas de ellas estaban en los sótanos y que raramente existían patios al aire libre donde llevar a los presos y que si existían no eran usados para no dar posibilidad de fuga (Pérez, 2000). Relata Pérez que a finales del siglo XIX Piotr Kropotkine (1977), atormentado por el gran horror que había padecido en la cárcel, elaboró un extraordinario discurso titulado Las Prisiones en el cual se encontraba la siguiente afirmación: Si tomamos en consideración las varias influencias de la prisión sobre el prisionero, debemos convenir en que obran de manera que cada vez tornan menos propio para la vida en sociedad al hombre que ha estado algún tiempo detenido la prisión no mejora a los presos. (p. 39) El doctor José Luis Pérez comenta que en el siglo XX fue Donald Clemmer el primer autor que analizó y describió impecablemente los efectos nefastos que provoca la estadía en una cárcel, utilizando el término de prisionización. Según Pérez, prisionización era usada por Clemmer indicar la adopción por parte de los reclusos, en mayor o menor grado, de las tradiciones, usos, costumbres y cultura en general de la prisión. La influencia de los internos en la cárcel no estaría dada, solamente, por la persona del interno y por las características particulares del preso; sino por los mismos internos en cuanto grupo culturalmente consolidado. Es decir, como cultura delictiva que se traslada a la cárcel, que se adecua a su nueva condición de encierro y que, finalmente, se constituye en cultura hegemónica dentro de la prisión. (Pérez, 2000, p. 355)

21 Ahora acudiremos a Alessandro Baratta (2004), quien en su obra Criminología Crítica y Crítica del Derecho Penal aludía que los exámenes clínicos llevados a cabo con los clásicos tests de personalidad han demostrado los efectos negativos de la cárcel sobre la psiquis de los condenados y la correlación de estos efectos con la duración de la condena (p. 194 ). Alessandro Baratta hace referencia también a Paresch cuando menciona que los estudios relacionados con la personalidad demuestran que la posibilidad de transformar un delincuente violento asocial en un individuo adaptable a través de una larga pena carcelaria no parece existir y que la institución penal no puede realizar su fin como institución de educación (p. 194 ). Además, Baratta comenta que el régimen de privaciones tiene efectos negativos sobre la personalidad y contrarios al fin educativo del tratamiento. Manifiesta que hay que poner especial atención al proceso de socialización a que es sometido el detenido, ya que se da un tratamiento negativo que ninguna técnica psicoterapéutica y pedagógica logra volver a equilibrar; dicho proceso se mira desde dos aspectos. El primero es la desculturización, es decir, la desadaptación a las condiciones que son necesarias para la vida en libertad, la incapacidad para entender y aprehender la realidad del mundo externo y la formación de una ilusión de él, el alejamiento de los valores y comportamientos típicos de la sociedad exterior. Respecto al segundo aspecto afirma que la interiorización de la subcultura carcelaria es inversamente proporcional a las oportunidades de reinserción del individuo en la sociedad libre, las cuales se han examinado desde la perspectiva de las relaciones sociales y de poder, de las normas, de los valores, de las actitudes que presiden estas relaciones, así como también desde el punto de vista de las relaciones entre detenidos y funcionarios de la cárcel. Para Baratta (2004), las relaciones presentes en la subcultura carcelaria no son más que la reproducción de características propias de la sociedad capitalista, donde lo que prima es el egoísmo y la violencia ilegal, y en cuyo seno los individuos más vulnerables se ven obligados a cumplir funciones de explotación a favor de los más poderosos. Así, Alfredo Molano (2004) en Penas y Cadenas describe a través de relatos y sucesos verídicos la situación que se vive en la cárcel y la forma como el detenido recién llegado debe adaptarse a la subcultura a la que es introducido. El relato El Bombillo evidencia lo anteriormente sostenido: lo llamaban Agente Caro antes de ser recluido en la cárcel de San Bernardo. Bombillo así llamado por sus compañeros de reclusión, tuvo la bienvenida que se le hace a los funcionarios públicos y agentes del Gobierno, pues antes de convertirse en un delincuente era un agente especializado en derechos humanos del DAS (Departamento Administrativo de Seguridad). Acusado de complicidad por haber participado en actividades delictivas con personas que investigaba, lo condenaron a 30 años de cárcel; lo llevaban a su respectiva celda pero lo hacían caminar a distancia del agente por los pasillos llenos de reclusos, como él. El primer gesto de bienvenida, fue el escupitajo de otro de los reclusos, seguido de gritos e insultos, luego los demás reclusos comenzaron a arrojar todo lo que cupiera entre los barrotes que los separaban. Eugenio Raúl Zaffaroni (2006) propone una tesis denominada El enemigo de la sociedad o extraño, que consiste en que el poder punitivo basado en la idea del bien común, seguridad de la sociedad, entre otros, depara un trato punitivo a los delincuentes que no corresponde con su condición de personas. Estos son considerados como peligrosos o dañinos y su condición de seres humanos es constantemente ignorada, pues son tildados de enemigos de la sociedad, y es en esta situación en la que el autor dice que no se presenta una limitación al derecho punitivo desde la perspectiva del derecho penal liberal. Las conclusiones a las que llega Zaffaroni parten tanto de estudios revelados en la historia, la sociología y el derecho como de la doctrina y la vida real. 21

22 A C T U A L I D A D J U R Í D I C A VI. ANÁLISIS DE LA SITUACIÓN CARCELARIA EN COLOMBIA En las dos últimas décadas Colombia ha experimentado un aumento drástico y sostenido de las tasas de encarcelamiento; durante el período comprendido entre diciembre de 1993 (tiempo en el que se promulgó el Código Penitenciario y Carcelario) y abril de 2012 la población de internos pasó de a personas (INPEC, 2012). Estas elevadas cifras han empeorado, y hasta octubre de 2015 la población de internos fue de en establecimientos de reclusión con una capacidad de , es decir, un hacinamiento de 55,4 % (INPEC, 2015); esto ha aumentado las precarias situaciones de los reclusos y ha convertido la crisis del sistema carcelario en uno de los problemas más graves de nuestro país. La descripción del sistema penitenciario y carcelario en Colombia, como manifestación de la realidad, según el informe de gestión del Ministerio de Justicia y del Derecho (2013), puede resumirse en cuatro grandes problemas: una sobrepoblación en los establecimientos y deficientes condiciones de reclusión, deficiencias en la prestación del servicio de salud y en la infraestructura carcelaria, reducido número del personal de guardia y corrupción al interior de las cárceles. Ese plus punitivo carcelario se evidencia en estas condiciones de vida infrahumanas a las que son sometidas las personas en los establecimientos de reclusión, o las que reportan, una y otra vez, los problemas de salubridad y hacinamiento que se presentan en las cárceles (Berrío, 2012). a) Hacinamiento El Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario (IN- PEC) define el hacinamiento como la cantidad de personas privadas de la libertad en un espacio o centro de reclusión determinado en número superior a la capacidad del mismo. En los últimos años la población reclusa ha estado en constante crecimiento y ha superado históricamente la capacidad de los Establecimientos de Reclusión del Orden Nacional (ERON). Según el último informe publicado por el INPEC en octubre de 2015 la sobrepoblación era de personas (55.4 %), lo que significa demandas adicionales para la capacidad del INPEC. Razón por la cual existe una tasa de déficit de cupos penitenciarios y carcelarios; lo cual genera graves problemas de salud, de violencia, de indisciplina, de carencia en la prestación de servicios (trabajo, educación, asistencia social). Hoy el índice de hacinamiento alcanza su máximo histórico. En el último informe el INPEC registró un total de personas privadas de la libertad; de ellas se encuentran recluidas en establecimientos de reclusión a cargo del INPEC, en domiciliaria, control y vigilancia electrónica 4200, el restante 5116 bajo custodia y responsabilidad de los Entes Territoriales, Comandos de Fuerza y Dirección General de la Policía Nacional (INPEC, 2015). En Colombia los centros penitenciarios se dividen por zona regional en 6 sectores: Regional Central, Regional Occidente, Regional Norte, Regional Oriente, Regional Noroeste y Regional Viejo Caldas; los cuales tienen una capacidad de reclusos pero con el hacinamiento poseen reclusos en total, divididos en los 137 Establecimientos de Reclusión del Orden Nacional. Recientemente el INPEC reportó que la cifra de hacinamiento en las cárceles había disminuido hasta en un 9,5 %, lo que de acuerdo con ellos ha permitido que la calidad de vida de los detenidos mejore; sin embargo, esto es desmentido por la Defensoría del Pueblo, pues este órgano asevera que tal disminución obedece a que como en varios centros no se están recibiendo más reclusos, el sobrecupo se trasladó a los centros de detención temporal como las Unidades de Reacción Inmediata (URI) y las estaciones de policía. 22

23 Reportes que datan de julio de 2015 señalan que el nivel de hacinamiento era del 53 %, y la penitenciaría de Riohacha era la que mayor índice de sobrepoblación tenía en el país, con un 452 % de sobrecupo, pues tenía capacidad para 100 reclusos y albergaba, hasta la mencionada fecha, 554. En total, hay más de 40 mil presos en condiciones de hacinamiento, y las 16 prisiones de la Costa Caribe son las que más porcentaje de sobrecupo tienen, con 97 % 5. En síntesis, a mayor hacinamiento, la calidad de vida de los reclusos y la garantía de sus Derechos Humanos y fundamentales es menor (Carranza, 1997). Tabla 1. Comportamiento población reclusa, frecuente y los detenidos suelen permanecer hasta 15 días sin agua. Esta falencia trae como consecuencia el desmejoramiento de las condiciones de aseo y salubridad del penal en general, lo cual obliga a los detenidos a almacenar agua en improvisados depósitos y subirlos a sus celdas (Colectivo de Abogados, 2011). Como ejemplo de esto tenemos la cárcel de mediana y máxima seguridad de Valledupar, que al igual que el resto de centros penitenciarios del país tiene como consecuencia de la falta de agua, que muchas baterías sanitarias no pueden ser usadas, las tuberías expiden malos olores, los servicios sanitarios se encuentran sucios y en pésimo estado. La limpieza de los baños y de las zonas de reparto de alimentos es deficiente y los lugares carecen de una infraestructura apropiada, lo cual genera focos de contaminación por bacterias y gérmenes que ponen en peligro la salud de las personas detenidas (Colectivo de Abogados, 2011). b) Derecho Fundamental al Agua, Servicio Sanitario y Alcantarillado En las cárceles colombianas el suministro de agua potable es insuficiente y de mala calidad. Su prestación se efectúa en horarios establecidos por el INPEC y por periodos de entre 10 a 15 minutos diarios generalmente. La suspensión del servicio es 5 Para mayor información ver El Tiempo (2014). Realmente bajo el hacinamiento? INPEC, dice sí, Defensoría lo niega. Disponible en: CMS Para mayor información véase el ejemplar n 10 del Informe mensual Estadístico del INPEC, octubre de c) Salud El sistema de salud para la población reclusa es un total fracaso y el servicio de atención médica deficiente. Desde enero hasta julio de 2012 habían muerto 80 personas por falta de asistencia médica, y se han detectado epidemias de tuberculosis y varicela que han obligado a restringir las visitas a los internos. Tampoco se cuenta con planes para afrontar riesgos como incendios. Durante 2012, al menos 4 personas murieron calcinadas en las cárceles colombianas (El Tiempo, 2012). Varias cárceles carecen del servicio de agua potable de manera constante, entre ellas se destacan las de Valledupar, Riohacha y Guaduas (Fundación Comité de Solidaridad con los Presos Políticos FCSPP (2013). En materia de salud, las principales fallas en la prestación del servicio son: insuficiencia de personal de la salud, demoras injustificadas en la prestación del servicio, falta de medicamentos y elementos de dotación, represamiento en las citas y procedimientos especializados, entre otras. Las condiciones de aislamiento y el sometimiento a torturas, tratos crue- 23

24 A C T U A L I D A D J U R Í D I C A les, inhumanos y degradantes afectan seriamente la salud mental de los reclusos. En estas circunstancias, la falta de atención psiquiátrica no solamente atenta contra la salud, sino contra la vida de las personas privadas de libertad; incluso se ha reportado suicidios. d) El Instituto Nacional Penitenciario y la práctica del aislamiento El servicio de guardia penitenciaria es prestado por el INPEC. La práctica sistemática de actos constitutivos de tortura y tratos crueles inhumanos y degradantes ha sido particularmente notoria, desde golpizas, uso de gases lacrimógenos, requisas indignantes, encierros y aislamiento en celda sin acceso al agua, negativa al acceso a la salud, amenazas a internos y defensores de Derechos Humanos, la utilización del aislamiento prolongado y la restricción al derecho al agua. Debido a lo cual se han convertido en cárceles de castigo, con el fin de someter y neutralizar a los detenidos. Terror que se genera por condiciones de vida extremas, falta de garantía en la atención de las necesidades básicas de los reclusos y mayor restricción de sus derechos (Colectivo de abogados, 2011). El aislamiento. Aislamiento del penado respecto del mundo exterior, de todo lo que ha motivado la infracción, de las complicidades que la han facilitado. Aislamiento de los detenidos los unos respecto de los otros. No sólo la pena debe ser individual, sino también individualizante. (Foucault, 1989, p. 217) cárcel. Al igual que su pareja de celda tuvo que sufrir diferentes tipos de abusos, verbales y psicológicos, porque de los sexuales se supieron defender por sus propios medios. Sufrieron hasta el último momento las consecuencias de ser transexuales inmersas en un montón de hombres libidinosos y con apetito sexual dispuestos a violarlas en cualquier momento. Ambas interpusieron una tutela para ser trasladadas a la cárcel de mujeres el Buen Pastor atendiendo a su identidad de género, pero lo único que consiguieron fue una reclusión especial durante un largo periodo, para luego ser trasladadas al área de enfermería (que se encontraba en pésimas condiciones de salubridad e higiene) y en los calabozos especiales de castigo para aislarlas de los demás hombres y evitar los riesgos que esto conllevaba. De forma que el aislamiento en este caso no se produjo a causa de un castigo; para ellas era necesario estar alejadas de sus compañeros de reclusión, pues su integridad, dignidad, e incluso su propia vida, corrían más peligro dentro del centro de reclusión que afuera. CONCLUSIONES Después de desarrollar la idea general del presente artículo, es posible concluir que en Colombia, Estado Social de Derecho, la prevención especial negativa, fin no declarado de la pena, no se manifiesta en su totalidad en los centros carcelarios, sin embargo, los presupuestos de dicha teoría sí se presentan, pues se evidenció que a pesar de no prevenirse el delito, se presentan situaciones consideradas normales en los centros carcelarios. 24 En Penas y Cadenas se cuenta la historia de Paola y Alexandra; son compañeras de celda, son amantes y ambas son transexuales. Cumplen condena en una cárcel para hombres en la ciudad de Bogotá. Alexandra tiene un pasado que la atormenta y un cúmulo de malas experiencias a causa de su condición sexual; fue a parar a la cárcel por haber cometido un homicidio, por resistirse a ser abusada por su pareja, y cumple una condena de 25 años. Fue violada por un teniente en la estación de policía días antes de cometer el homicidio y luego en la A pesar de que dicha prevención especial negativa y sus respectivos presupuestos no compaginan con un Estado social y garantista, la realidad de las cárceles es otra completamente distinta a la propuesta en los textos legales que regulan la materia penal, pues la función principal que resalta nuestra normatividad que es la resocialización es oscura, debido a que las medidas adoptadas en las cárceles referentes a la educación y formación del individuo