DICTAMEN N.º 185/2012, de 26 de julio. *

Transcripción

1 DICTAMEN N.º 185/2012, de 26 de julio. * Expediente relativo a la reclamación de responsabilidad patrimonial de la Administración sanitaria seguido a instancia de D. X por los daños y perjuicios que estima le fueron causados como consecuencia de la asistencia sanitaria que le fue dispensada en el Centro concertado Clínica D. ANTECEDENTES Primero. Reclamación.- Con fecha 2 de noviembre de 2011, D. X presentó en la Gerencia de Atención Primaria de Talavera de la Reina (Toledo), reclamación de responsabilidad patrimonial de la Administración, por los daños que le fueron ocasionados como consecuencia de la asistencia sanitaria recibida en la Clínica D, donde fue derivada por el SESCAM. Refiere el reclamante que el día 31 de de agosto de 2011 acudió a la Clínica D, derivado por el SESCAM, después de que hubiera sido examinado en el Hospital H. Señala que tras la radiografía que le fue tomada, en el Hospital anteriormente referido, se observó que la pieza n.º 48 (muela del juicio) estaba totalmente tumbada empujando a la n.º 47, por lo que se le recomendó que acudiera a la clínica concertada D. Añade que cuando acude a la Clínica D el doctor que le atiende al ver la radiografía, le recomienda no tocar la pieza 48, porque podría llegar a haber problemas y tener mucha inflamación e incluso pérdida de sensibilidad en el labio, por quitar parte del hueso de la encía al estar muy próximo al nervio; por lo que procede a quitarme la pieza 47, estallándose la 46. [ ] Al volver a la siguiente cita me aconseja no sacar la n.º 48 de momento, para haber si se desplaza hacia arriba y se aleja del nervio. [ ] Al comentarle que la pieza 46 había que arreglarla ya que se ha quedado destrozada, me contesta que no me recomienda arreglarla porque cree que probablemente duraría poco; a lo cual le respondo que entonces proceda a extraérmela y dice que sí, pero que si lo hace lo realizaría de forma privada. Concluye que el objeto de su reclamación es que se proceda a la reposición, de forma gratuita, de la pieza 46 que antes tenía, señalando, He ido a otra clínica privada de mi confianza para ver que es lo que se puede hacer y me han dicho que la pieza ya no tiene arreglo, que habría que hacer un implante. [ ] Por lo cual, reclamo que el Sescam corra con los gastos que puede llevar este implante, ya que yo no he tenido ninguna responsabilidad en todo este proceso que ha ocurrido y del cual he salido perjudicado. Al escrito de reclamación acompaña un presupuesto elaborado por un centro médico de Talavera de la Reina, con fecha 13 de octubre de 2011, por importe de euros. Segundo. Admisión a trámite.- Con fecha 22 de noviembre de 2011, la Coordinadora Provincial del SESCAM en Toledo cursó comunicación a D. X, informándole de la fecha de entrada de su petición en el registro de la Oficina Provincial, así como del órgano encargado de la instrucción del procedimiento, que no es otro que la Inspección de Servicios Sanitarios y el órgano a quien compete su resolución que es el Director Gerente del SESCAM. Se informa que el plazo asignado para la resolución de su reclamación, tal y como determina el Real Decreto 429/1993, de 26 de marzo, es de 6 meses, transcurridos los cuales puede entender desestimada su solicitud, a efectos de considerar expedita la vía contencioso-administrativa. Asimismo, se le informa de la identidad de la instructora del procedimiento a los efectos de posible concurrencia de causas de recusación, tal y como se establecen en el artículo 29 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de la tramitación correspondiente a dicha reclamación, conforme a las reglas previstas en el Real Decreto 429/1993, de 26 de marzo, del plazo señalado legalmente para la resolución de la misma -seis meses- y de los efectos desestimatorios derivados, en su caso, del silencio administrativo a efectos impugnatorios. Con esta misma fecha se comunica al centro médico D, a fin de que pueda personarse en el expediente y alegar lo que a su derecho convenga. En igual fecha, dicha autoridad puso el acuerdo en conocimiento de la instructora a efectos de que pudiera manifestar cuantas causas de abstención estimara oportunas, remitiéndose del mismo modo a la Dirección Gerencia de Atención Primaria de Talavera de la Reina, manifestándole no ser necesario el informe del Servicio interviniente al haberse adjuntado ya al escrito de reclamación. Tercero. Informes incorporados al expediente.- A petición del Coordinador de la Oficina Provincial de Prestaciones, ha sido incorporada al expediente el informe emitido con fecha 25 de enero de 2012 por la Clínica D a la que fue derivado el reclamante, con el siguiente contenido: El paciente X, acude remitido por el Sescam para realizar la extracción de la pieza 48. El paciente trae una radiografía periapical que le han hecho, cuya calidad radiográfica no es muy buena, y donde no se aprecia prácticamente que hay caries por distal del 47, ni en boca tampoco, al ser una caries * Ponente: Fernando Torres Villamor 1

2 interproximal. Al realizar la extracción de dicha pieza, debido a la presión que se ejerce entre un molar y otro, se fractura una porción de esmalte del 46 debido a la gran caries que hay debajo, la cual está extendida subgingivalmente. Entonces se le explica al paciente lo que se le ha visto y lo que ocurre cosa que él parecía ignorar, y se le explica que no merece la pena salvarla, por la extensión de la caries, y no por la fractura que se ha producido. Se le advierte que sin volante para la extracción de esa muela, el tratamiento sería privado pero no se le da ningún presupuesto. En ningún momento, el paciente reclama ese día ningún arreglo ni siquiera la extracción. Solamente se limitó a escuchar. Asimismo, consta en el expediente informe emitido por el U Centro, con fecha 9 de noviembre de 2011, donde se contienen las actuaciones practicadas a D. X en la consulta de Odontología de Atención Primaria de Talavera de la Reina y se señala: [ ] 2) Con fecha de el paciente vuelve a consulta, la dra. M ve la Rx y le deriva a cirugía oral concertada para la exodoncia del 47 y 48 impactado. [ ] 3) Con fecha de el paciente acude a consulta de la Dra B y describe que le han extraído el 47, el 48 no lo extraen por riesgos y posibles consecuencias en la exodoncia. Nos comenta que le han roto el 46 y cuando dice que se lo arreglen, le dicen que no merece la pena y que si se la exodoncian, se la cobran. [ ] En la U. se le comenta que lo lógico es que se responsabilice el centro al que se ha derivado el tratamiento, y en el que se ha realizado la exodoncia. Cuarto. Informe de la médico inspectora de los servicios.- Con fecha 1 de febrero de 2012, la Subinspectora de Servicios Sanitarios del SESCAM asignada al expediente, emite informe en el que tras relatar los hechos, efectúa un juicio crítico sobre los mismos, del que cabe extraer: En ese caso la rotura del primer molar se produjo por las fuerzas ejercidas sobre éste durante la exodoncia practicada en D. Sin embargo se debe analizar la relación de causalidad más a fondo, teniendo en cuenta las siguientes consideraciones: [ ] 1. La exodoncia es un acto quirúrgico no exento de riesgos. Entre las complicaciones más frecuentes se encuentra el daño a las piezas adyacentes por la manipulación con el fórceps y la presión ejercida para la extracción de la pieza afectada. [ ] 2. El hecho de que una pieza esté cariada la desvitaliza, haciéndola más frágil, de forma que si es posible que durante la exodoncia se dañe el esmalte o se produzcan lesiones menores, la existencia de caries hace que el daño sea mayor. [ ] 3. D X acudió con dolor al odontólogo del Sescam y se le diagnosticó caries en la pieza 47. Hasta este punto no se había hecho un diagnóstico de caries en la pieza 46. [ ] 4. Según el informe de D la pieza 46 presentaba caries interproximal, extendida subgingivalmente, que en la exploración visual de la boca no se veía y tampoco en la radiografía periapical de la pieza adyacente dada la escasa calidad de la imagen. Dadas las circunstancias no resultaba llamativo que no se hubiera hecho el diagnóstico de la patología que presentaba la pieza 46. [ ] 5. A pesar de no tener documentos que avalen que la pieza estallada presentaba una caries profunda, no hay nada que haga suponer que no fuera así y es muy poco probable que el daño producido en una exodoncia sea de un grado tal que la pieza sea insalvable. [ ] 6. Los daños producidos durante la extracción de piezas se pueden reparar con tratamientos conservadores. El hecho de que los dos centros dentales propongan la extracción, nos confirman que la pieza presentaba una caries profunda que afectaba incluso a la raíz y que la dejaban muy debilitada y expuesta a fracturas. El informe añade: Hay que tener en cuenta, para valorar la imputación de los daños a la Administración Sanitaria, que el paciente había sido debidamente informado de los riesgos y consecuencias que podía tener la intervención sanitaria propuesta, como avala el hecho de que firmó el documento oportuno de consentimiento informado. En todo caso la evaluación económica del daño que hace el asegurado, con el presupuesto de la reparación con implante osteointegrado de la pieza 46, no parece aceptable, ya que el valor de una pieza cariada no es el mismo que la reposición de una pieza funcional y estéticamente nueva. Como conclusión señala que el paciente fue informado de los riesgos de la intervención y que no se da ningún hecho que haga pensar que no se actuó conforme a la lex artis, por lo que al no darse los criterios para que exista Responsabilidad Patrimonial de la Administración Sanitaria propone desestimar indemnizar a D. X. Quinto. Trámite de audiencia.- Al estar estos hechos excluidos de la póliza de seguros del SESCAM, el Jefe de Inspección Sanitaria, determina que continúe el procedimiento, concediendo trámite de audiencia a los interesados en el mismo. El día 8 de febrero se le comunica al reclamante y el 21 de marzo a la clínica concertada D. El reclamante comparece en las dependencias de la Oficina Provincial de Prestaciones del SESCAM el 14 de febrero de 2012, donde se le facilita una copia completa del expediente. En el expediente remitido no consta que haya formulado alegaciones. 2 Asimismo, tampoco consta que la Clínica D haya formulado alegaciones. Sexto. Propuesta de resolución.- Con fecha 25 de mayo de 2011, el Secretario General del SESCAM formuló propuesta de resolución en la que, tras exponer los antecedentes de hecho y los fundamentos de derecho en los que se concretaban los requisitos necesarios para declarar la responsabilidad patrimonial de la Administración, se propone la desestimación de la reclamación aduciendo: que no concurre la nota de antijuricidad en el daño sufrido por el reclamante; que éste suscribió el correspondiente documento de consentimiento informado en el que consta como complicación probable la que es objeto de reclamación; y que la actuación médica dispensada fue adecuada a la lex artis ad hoc. Séptimo. Informe del Gabinete Jurídico.- De tal propuesta y del expediente en que trae causa se dio traslado al Gabinete Jurídico de la Junta de Comunidades solicitando la emisión de informe. A tal requerimiento dio contestación el 11 de junio de 2012 un Letrado adscrito a dicha unidad, informando favorablemente la propuesta de resolución desestimatoria de la reclamación.

3 En tal estado de tramitación V.E. dispuso la remisión del expediente al Consejo Consultivo de Castilla-La Mancha en el que tuvo entrada el día 28 de junio de A la vista de dichos antecedentes, procede formular las siguientes CONSIDERACIONES I Carácter del dictamen.- El artículo de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, en su nueva redacción dada por Ley 2/2011, de 4 de marzo, de Economía Sostenible, dispone que en el procedimiento general para la determinación de la responsabilidad patrimonial será preceptivo el dictamen del Consejo de Estado o, en su caso, del órgano consultivo de la Comunidad Autónoma cuando las indemnizaciones reclamadas sean de cuantía igual o superior a euros o a la que se establezca en la correspondiente legislación autonómica. Por su parte, el artículo 54.9.a) de la Ley 11/2003, de 25 de septiembre, del Gobierno y del Consejo Consultivo de Castilla-La Mancha, prevé que este órgano consultivo deberá ser consultado en los expedientes tramitados por la Administración de la Junta de Comunidades de Castilla-La Mancha que versen sobre reclamaciones de responsabilidad patrimonial, cuando el importe de las mismas exceda de 601 euros. Puesto que el reclamante solicita le sea abonada una indemnización por el importe de euros, que figura en el presupuesto aportado, excediendo dicha cantidad de la fijada en el artículo 54.9.a) de la Ley 11/2003, de 25 de septiembre, del Gobierno y del Consejo Consultivo de Castilla-La Mancha, este dictamen se emite con carácter preceptivo. De este modo ha sido también solicitado por la autoridad consultante. II Examen del procedimiento tramitado.- Las normas de aplicación a los procedimientos tramitados como consecuencia de la exigencia de responsabilidad patrimonial a la Administración se hallan contenidas en el citado Real Decreto 429/1993, de 26 de marzo, operándose mediante esta disposición el desarrollo reglamentario expresamente previsto en el artículo de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre. Tras el análisis de las actuaciones realizadas en el curso de la instrucción, que han sido descritas suficientemente en antecedentes, se hace necesario destacar que la tramitación haya superado el plazo máximo de seis meses fijado para resolver por el artículo 13.3 del citado Reglamento. La demora del plazo que no ha resultado justificada en modo alguno en el expediente, no se compadece con los principios de celeridad y eficacia que han de informar la actuación administrativa. Así mismo, hay que referir que no se incluyera el listado de documentos en la notificación del trámite de audiencia a la parte -a fin de dar cumplimiento a lo previsto en el artículo 11.1 del Real Decreto 429/1993, de 26 de marzo,- no se relacionan, entre otros, los informes emitidos por el Servicio que ha podido causar la presunta lesión indemnizable y el informe de la clínica privada. Tal omisión, no obstante, no puede reputarse como un vicio esencial que conlleve la nulidad del procedimiento, pues al haberse hecho entrega del expediente completo en el trámite de audiencia es evidente que el reclamante lo conoce, por lo que no ha sufrido indefensión alguna. El expediente se halla completamente foliado y enteramente ordenado desde una perspectiva cronológica, lo que ha facilitado su normal examen y conocimiento. A la vista de las actuaciones descritas, cabe concluir afirmando que el expediente tramitado cumple en términos generales los requisitos procedimentales de aplicación, habiéndose observado los trámites esenciales previstos reglamentariamente para los procedimientos sobre determinación de la responsabilidad patrimonial de la Administración. III Presupuestos normativos y jurisprudenciales para la exigencia de la responsabilidad patrimonial.- La responsabilidad patrimonial de la Administración es una institución jurídica que goza en nuestros días de rango constitucional, con reflejo en los artículos 9.3 y de la Constitución, el último de los cuales establece que los particulares, en los términos establecidos por la Ley, tendrán derecho a ser indemnizados por toda lesión que sufran en cualquiera de sus bienes y derechos, salvo en los casos de fuerza mayor, siempre que la lesión sea consecuencia del funcionamiento de los servicios públicos. Los presupuestos caracterizadores de la responsabilidad patrimonial de la Administración tienen su principal formulación legal en los apartados 1 y 2 del artículo 139 y 1 del 141 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, en los que se establece que los particulares tienen derecho a ser indemnizados por las Administraciones Públicas correspondientes de toda lesión que sufran en cualquiera de sus bienes y derechos, salvo en los casos de fuerza mayor, siempre que la lesión sea consecuencia 3

4 del funcionamiento normal o anormal de los servicios públicos; que, en todo caso, el daño alegado habrá de ser efectivo, evaluable económicamente e individualizado con relación a una persona o grupo de personas; y que sólo serán indemnizables las lesiones producidas al particular provenientes de daños que éste no tenga el deber jurídico de soportar de acuerdo con la Ley. A partir de las notas legales antedichas, la copiosa jurisprudencia existente sobre la materia ha estructurado una compacta doctrina, según la cual los requisitos exigibles para imputar a la Administración la responsabilidad patrimonial por los daños y perjuicios causados a los administrados son los siguientes: en primer lugar, la efectiva realidad de un daño material, individualizado y económicamente evaluable; segundo, que sea consecuencia del funcionamiento normal o anormal de los servicios públicos en una relación directa y exclusiva e inmediata de causa a efecto, cualquiera que sea su origen (Reglamento, acto administrativo, legal o ilegal, simple actuación material o mera omisión); por último, que no se haya producido por fuerza mayor y que no haya caducado el derecho a reclamar por el transcurso del tiempo que fija la Ley -Sentencias de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Castilla-La Mancha de 23 de febrero de 2004 (Ar. JUR 2004\83545, FJ 2º) y de 13 de octubre de 2006, entre otras muchas, o, en parecidos términos, Sentencia del Tribunal Supremo de 13 de marzo de 1989 (Ar. RJ 1989\1986, FJ 3º)-. A la relación de requisitos precitados cabría agregar también, como elemento de singular significación para apreciar la referida responsabilidad patrimonial, que el reclamante no tenga el deber jurídico de soportar el daño producido. El sistema de responsabilidad extracontractual aplicable a nuestras Administraciones Públicas ha sido calificado por la doctrina como de carácter objetivo. Este rasgo ha sido perfilado por nuestra jurisprudencia señalando que al afirmar que es objetiva se pretende significar que no se requiere culpa o ilegalidad en el autor del daño, a diferencia de la tradicional responsabilidad subjetiva propia del Derecho Civil, ya que se trata de una responsabilidad que surge al margen de cuál sea el grado de voluntariedad y previsión del agente, incluso cuando la acción originaria es ejercida legalmente, y de ahí la referencia al funcionamiento normal o anormal de los servicios públicos en la dicción del artículo 40 [de la Ley de Régimen Jurídico de la Administración del Estado, hoy 139 de la Ley 30/1992], pues cualquier consecuencia dañosa derivada de tal funcionamiento debe ser, en principio, indemnizada, porque de otro modo se produciría un sacrificio individual en favor de una actividad de interés público que, en algunos casos, debe ser soportada por la comunidad -Sentencias del Tribunal Supremo de 26 de septiembre de 1998 (Ar. RJ 1998\6836) o de 28 de noviembre de 1998 (Ar. RJ 1998\9967)-. Sin embargo, como dijo el Consejo de Estado en su dictamen de 3 de junio de 1999, este carácter objetivo, tal y como en reiteradas ocasiones ha puesto de manifiesto la jurisprudencia del Tribunal Supremo y la doctrina del Consejo de Estado, no implica que todos los daños producidos en los servicios públicos sanitarios sean indemnizables, pues ello llevaría a configurar la responsabilidad administrativa en estos casos, de forma tan amplia y contraria a los principios que la sustentan, que supondría una desnaturalización de la institución. Así pues, de acuerdo con dicha doctrina, para apreciar la existencia de responsabilidad patrimonial es preciso acudir a parámetros como la lex artis, de modo que tan solo en el caso de una infracción de esta ley cabrá imputar a la Administración de la cual dependen los servicios sanitarios la responsabilidad por los perjuicios causados. En el caso de que no se infrinja la lex artis, ha de concluirse que tales perjuicios no son imputables a la Administración y han de ser soportados por el particular, sin que generen, en modo alguno, el derecho a percibir una indemnización. En idéntica línea el Tribunal Supremo en su Sentencia de 4 de abril de 2000 declaró que el criterio fundamental para determinar si concurre responsabilidad patrimonial en materia de asistencia sanitaria es la de la adecuación objetiva del servicio prestado, independientemente de que existan o no conductas irregulares por parte de los agentes de la Administración y del buen o mal éxito de los actos terapéuticos, cuyo buen fin no siempre puede quedar asegurado, añadiendo en otra Sentencia de 25 de abril de 2002 que prestada la asistencia sanitaria con arreglo a la regla de la buena praxis desde el punto de vista científico, la consecuencia de la enfermedad o padecimiento objeto de atención sanitaria no son imputables a la actuación administrativa y por tanto no pueden tener la consideración de lesiones antijurídicas. Así mismo, la responsabilidad patrimonial de la Administración se asienta en el criterio objetivo o concepto técnico de lesión, entendida ésta como daño o perjuicio antijurídico que quien lo sufre no tiene el deber de soportar. Dicho deber existe cuando la medida impuesta por la Administración constituye una carga general que todos los administrados afectados por su esfera de actuación están obligados a cumplir, y puede venir determinado por la concurrencia de una concreta imposición legal o por otros factores vinculados ordinariamente a la propia situación o actitud del perjudicado, con incidencia sobre la entidad del riesgo generado por el actuar de la Administración. La carga de la prueba de los hechos en que se base la reclamación de responsabilidad patrimonial recae necesariamente sobre el sujeto que la plantea, lo que incluye la acreditación de la relación causal invocada, de los daños producidos y de su evaluación económica. Es ésta una formulación enunciada sistemáticamente por nuestra jurisprudencia, que encuentra ahora su principal apoyo en los artículos 6 del Real Decreto 429/1993, de 26 de marzo, y 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, Ley 1/2000, de 7 de enero, que viene a recoger las reglas del onus probandi dentro de la categoría de las obligaciones, sentando la conocida máxima de que incumbe la prueba de las obligaciones al que reclama su cumplimiento y la de su excepción al que la opone; todo ello, sin perjuicio del deber genérico de objetividad y colaboración en la depuración de los hechos que pesa sobre la Administración, en consonancia con lo previsto en los artículos 78.1 y 80.2 de la citada Ley 30/1992, de 26 de noviembre, y que se extiende a sus órganos, autoridades y funcionarios. De otro lado, recae sobre la Administración imputada la carga de la prueba cuando ésta verse sobre la eventual concurrencia de una 4

5 conducta del reclamante con incidencia en la producción del daño, la presencia de causas de fuerza mayor o la prescripción de la acción -v. gr. Sentencias del Tribunal Supremo de 15 de marzo de 1999 (Ar. RJ 1999\4440) y de 21 de marzo de 2000 (Ar. RJ 2000\4049)-. También debe de ser objeto de consideración el tiempo que haya mediado entre la producción del evento lesivo y el ejercicio de la acción tendente a su reparación, pues, conforme a lo dispuesto en los artículos de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, y 4.2 del Real Decreto 429/1993, de 26 de marzo, el derecho a reclamar prescribe al año de producido el hecho o acto que motive la indemnización o desde la manifestación o estabilización de sus efectos lesivos. El análisis de la relación de causalidad existente entre el actuar administrativo y los efectos lesivos producidos aparece de ordinario como elemento esencial en el examen de los procedimientos seguidos en materia de responsabilidad patrimonial de la Administración. Ante la falta de referencias legales respecto de sus notas caracterizadoras, se dispone de una amplía creación jurisprudencial al respecto, que vino tradicionalmente considerando como rasgos definitorios de dicho vínculo teleológico su carácter directo, su inmediatez y su exclusividad respecto de los perjuicios generadores de la reclamación -así, Sentencias del Tribunal Supremo de 19 de enero de 1987 (Ar. RJ 1987\426) o de 4 de junio de 1994 (Ar. RJ 1994\4783)-. Sin embargo, dicha tendencia doctrinal ha sido matizada y corregida, admitiéndose también formas de producción mediatas, indirectas y concurrentes que plantean la posibilidad de una moderación de la responsabilidad cuando intervengan otras causas, lo que deberá tenerse en cuenta en el momento de fijar la indemnización -Sentencias del Tribunal Supremo de 28 de julio de 2001 (Ar. RJ 2001\10061), de 15 de abril de 2000 (Ar. RJ 2000\6255) o de 4 de mayo de 1999 (Ar. RJ 1999\4911)-. Este planteamiento conduce en cada supuesto al examen de las circunstancias concretas concurrentes y a la búsqueda de referentes en la abundante casuística que ofrece la jurisprudencia existente. Finalmente, la intervención de este Consejo Consultivo en los procedimientos seguidos como consecuencia de reclamaciones de responsabilidad patrimonial debe centrarse esencialmente en el examen de los elementos aludidos en el artículo 12.2 del Real Decreto 429/1993, de 26 de marzo, en el que se dispone: Se solicitará que el dictamen se pronuncie sobre la existencia o no de relación de causalidad entre el funcionamiento del servicio público y la lesión producida y, en su caso, sobre la valoración del daño causado y la cuantía y modo de indemnización [...]. IV Requisitos para el ejercicio de la acción.- El análisis de los elementos configuradores de la responsabilidad patrimonial solicitada debe ir precedido del análisis de las legitimaciones activa y pasiva inherentes a la reclamación. La legitimación activa vinculada a la reclamación que se formula, resulta acreditada por cuanto ha sido el reclamante el que ha sufrido el daño cuyo resarcimiento reclama. De otro lado, en cuanto a la admisión de la legitimación pasiva de la Administración imputada, con carácter general ha de afirmarse que el deber de indemnizar recae sobre cualquier entidad pública a la que pueda atribuirse la producción del daño, incluyendo entre ellas las Administraciones de las Comunidades Autónomas -artículos 2.2.b) de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, y 1 del Real Decreto 429/1993, de 26 de marzo-, y requiere, objetivamente, una actuación en el contorno de la prestación normal o anormal de los servicios públicos. La particularidad del presente caso estriba en que la asistencia sanitaria fue dispensada a través de una clínica concertada. La legitimación pasiva de la Administración Autonómica cuando se ha entablado reclamación contra la misma por actos médicos ejecutados en clínicas u hospitales concertados ha sido admitida por este Consejo, caso a caso, en diversas ocasiones -v. gr., dictámenes 49/2003, de 24 de abril; 117/2003, de 1 de octubre; 155/2004, de 1 de diciembre; 172/2004, de 28 de diciembre; 174/2006, de 11 de octubre-. En ellos se asume la referida legitimación con base en la existencia de una previa derivación del paciente desde un centro o servicio sanitario de la Administración y atendiendo a la lógica incidencia de las determinaciones de índole formal establecidas en la Disposición Adicional 12ª de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre. En sintonía con tal posición cabe referirse nuevamente a la línea seguida a tal efecto por el Consejo de Estado en varios de sus dictámenes -por ejemplo: 1115/2003, de 5 de junio; 3345/2003, de 20 de noviembre, o 85/2002, de 31 de enero-, en el último de los cuales se afirma expresamente que el hecho de que la asistencia sanitaria discutida se haya prestado en un Hospital concertado [ ] no es obstáculo para el examen de fondo de la reclamación planteada, ni para su eventual estimación, pues en otro caso, se estaría colocando a los pacientes que son remitidos a los centros, por decisión de la Administración sanitaria en una peor situación que el resto de los ciudadanos que permanecen en los establecimientos hospitalarios públicos. Ello, sin perjuicio de que la Administración, en su resolución, indique si es a ella o a la empresa contratista -de forma directa o bien cuando la Administración autonómica le repita la suma previamente abonada por ella al reclamante-, a quien corresponde, en su caso, el cumplimiento pecuniario de la obligación. Por lo que respecta al plazo en que ha sido interpuesta la reclamación, nada hay que objetar, pues el daño se produjo el día 31 de agosto de 2011 y la reclamación tuvo entrada en la Gerencia de Atención Primaria de Talavera de la Reina (Toledo) el 2 de noviembre de ese mismo año, no habiendo transcurrido el plazo máximo de un año fijado en el artículo de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre. 5

6 V Requisitos sustantivos: daño, relación de causalidad y antijuridicidad de aquél.- Ha de admitirse el carácter efectivo del daño alegado, tal y como se acredita, tanto con el informe médico emitido por el U con fecha 9 de noviembre de 2011, como por el elaborado por la clínica D, que señala que Al realizar la extracción de dicha pieza, debido a la presión que se ejerce entre un molar y otro, se fractura una porción de esmalte del 46 debido a la gran caries que hay debajo, la cual está extendida subgingivalmente. La propuesta de resolución y el informe de la Subinspectora de Servicios Sanitarios, igualmente, consideran acreditado el daño alegado por el reclamante. El análisis de la relación de causalidad y de la eventual antijuridicidad del daño causado ha de partir del planteamiento efectuado por el reclamante quien ha configurado la causa de su petición sobre la base únicamente de las secuelas sufridas a raíz de la intervención odontológica, pero en ningún momento en su escrito tacha de mala práctica el recibido en la Clínica D, con lo que podemos deducir una pretensión indemnizatoria basada en una responsabilidad objetiva, por el resultado derivado de un funcionamiento normal del servicio público, sin sostenerse en un tratamiento inadecuado o un mal protocolo de actuación. Una vez expuesto el sustento petitorio del reclamante, y a la vista de la información médica recabada a lo largo de la instrucción del expediente, puede afirmarse que la lesión de la pieza dental contigua -n.º 46- padecida por el reclamante, es una consecuencia o complicación dimanante de la intervención quirúrgica a la que hubo de ser sometido la reclamante para extraerle la pieza dental 47 por los dolores que sufría y por las caries con afección pulpar que padecía. Esta es una de las conclusiones que recoge la Inspección Médica en su informe cuando señala Habiendo firmado el consentimiento informado para exodoncias, se extrajo la 47. Durante las maniobras para la extracción se fracturó una porción del esmalte de la 46. Igualmente, en el informe emitido por la clínica D, se recoge: El paciente trae una radiografía periapical que le han hecho, cuya calidad radiográfica no es muy buena, y donde no se aprecia prácticamente que hay caries por distal del 47, ni en boca tampoco, al ser una caries interproximal. Al realizar la extracción de dicha pieza, debido a la presión que se ejerce entre un molar y otro, se fractura una porción de esmalte del 46 debido a la gran caries que hay debajo, la cual está extendida subgingivalmente. Es por tanto, obvia y evidente la relación causal existente entre la intervención quirúrgica y los daños producidos, pues ha actuado la extracción de la pieza dental como causa eficiente de la rotura de la pieza dental contigua a la extraída. Ahora bien, la causalidad existente no presupone, sin embargo, reconocer la responsabilidad patrimonial de la Administración sanitaria por cuanto para ello es necesario determinar si el daño reviste el carácter antijurídico. Sentado lo anterior queda por determinar si, en el presente supuesto, se ha producido una defectuosa prestación de la asistencia sanitaria que pueda dar lugar a la responsabilidad patrimonial de la Administración sanitaria, teniendo presente que es doctrina pacífica del Tribunal Supremo que en las reclamaciones derivadas de la actuación médica o sanitaria no resulta suficiente la existencia de una lesión (que conduciría a la responsabilidad objetiva más allá de los límites de lo razonable), sino que es preciso acudir al criterio de la lex artis como modo de determinar cuál es la actuación médica correcta, independientemente del resultado producido en la salud o en la vida del enfermo, ya que no le es posible ni a la ciencia ni a la Administración garantizar, en todo caso la sanidad o la salud del paciente. Así pues, solo en el caso de que se produzca una infracción de dicha lex artis responde la Administración de los daños causados, en caso contrario, dichos perjuicios no son imputables a la Administración por no tener la consideración de antijurídicos y deberán ser soportados por el administrado, pues la obligación del profesional de la medicina es de medios y no de resultados, es decir, la obligación es de prestar la debida asistencia médica y no de garantizar, en todo caso, la curación del enfermo, por lo que tampoco sería responsabilidad de la Administración una evolución desfavorable después de la intervención médica. Para determinar si ha existido una mala praxis que haya arrogado a la reclamante un daño que no tiene deber de soportar, tenemos que acudir a los informes médicos recabados a lo largo de la instrucción y documentación aportada por la clínica concertada en la que se realizó la intervención. Tanto del informe de la clínica D, como del elaborado por la Subinspectora de los Servicios Sanitarios, se deduce la relación de causa-efecto que existe entre la intervención y la rotura de la pieza dental, pero en ningún momento se afirma que este daño sea desproporcionado o ajeno a una intervención de este tipo. Al contrario, se desprende que el daño a los dientes vecinos suele ser una complicación frecuente en este tipo de cirugía. De estas posibles complicaciones se dio cuenta al reclamante en la consulta de la clínica antes de proceder a la extracción, firmando el consentimiento informado que implica la asunción de riesgos por la técnica necesaria para la curación. El documento de consentimiento informado para la exodoncia quirúrgica de terceros molares incluidos y implantes, suscrito por el reclamante con fecha 31 de agosto de 2011, contiene expresamente, entre otras, como complicación más frecuente Daño a los dientes vecinos. A la vista del relato de los hechos y del examen que de los mismos ha sido efectuado por los diversos facultativos que han intervenido durante la instrucción del procedimiento, no cabe apreciar indicios de mala praxis médica ni en la intervención quirúrgica a la que fue sometido el paciente, ni en la atención sanitaria que le fue dispensada con posterioridad. El conjunto de todas estas actuaciones médicas nos lleva a afirmar la corrección del tratamiento sanitario dispensado al reclamante y, derivado de ello, la no existencia de antijuridicidad en el daño alegado, daño real y efectivo, pero 6

7 conocido, frecuente y asumido por el reclamante cuando consintió en que le fuera practicada la intervención consistente en la extracción de la pieza 47, siendo por tanto éste, un daño a soportar como consecuencia de la intervención. Por tanto, y como conclusión debemos negar la existencia de responsabilidad patrimonial de la Administración, por la no concurrencia de uno de los presupuestos necesarios para ello, como es la antijuridicidad del daño producido. VI Sobre la indemnización solicitada.- Sin perjuicio del sentido del presente dictamen, contrario al reconocimiento de la responsabilidad patrimonial, se hace preciso plasmar en la presente consideración alguna reflexión sobre la indemnización solicitada. El reclamante cuantifica la indemnización en euros, basándose en el presupuesto elaborado por un centro médico de Talavera de la Reina. Dicho presupuesto se efectúa sobre la base de la reposición de una pieza dental nueva. A este respecto, la Subinspectora de los Servicios Sanitarios en su informe manifiesta su disconformidad con esta evaluación económica del daño, señalando que el presupuesto de la reparación con implante osteointegrado de la pieza 46, no parece aceptable, ya que el valor de una pieza cariada no es el mismo que la reposición de una pieza funcional y estéticamente nueva, al considerar que 5. A pesar de no tener documentos que avalen que la pieza estallada presentaba una caries profunda, no hay nada que haga suponer que no fuera así y es muy poco probable que el daño producido en una exodoncia sea de un grado tal que la pieza sea insalvable. [ ] 6. Los daños producidos durante la extracción de piezas se pueden reparar con tratamientos conservadores. Al amparo de estos razonamientos, cabe catalogar como excesiva la cantidad reclamada por el interesado y considerar que la indemnización que procedería, en su caso, debe corresponderse únicamente con la que supondría el tratamiento conservador de la pieza 46. En mérito de lo expuesto, el Consejo Consultivo de Castilla-La Mancha es de dictamen: Que no revistiendo carácter antijurídico el daño irrogado a D. X como consecuencia de la asistencia sanitaria que le fue dispensada en el Centro concertado Clínica D, procede dictar resolución desestimatoria de la reclamación de responsabilidad patrimonial examinada. 7