ANTECEDENTES DE HECHO

Transcripción

1 Dictamen nº: 289/09 Consulta: Consejero de Sanidad Asunto: Responsabilidad Patrimonial Sección: VII Ponente: Excmo. Sr. D. Javier María Casas Estévez Aprobación: DICTAMEN de la Comisión Permanente del Consejo Consultivo de la Comunidad de Madrid, emitido por unanimidad, en su sesión de 20 de mayo de 2009, sobre expediente de responsabilidad patrimonial instruido a nombre de E.A.D. y otros por una alegada mala asistencia sanitaria de la Administración Sanitaria (Centro de Salud de la calle Emigrantes y Hospital Ramón y Cajal) consistente en el diagnóstico tardío de un carcinoma que acabó provocando la muerte de su madre A.D.R. ANTECEDENTES DE HECHO PRIMERO.- Por escrito registrado de entrada en la Comunidad de Madrid el 6 de octubre de 2006, se formula reclamación de daños y perjuicios causados como daños morales a los reclamantes como consecuencia de la deficiente asistencia sanitaria prestada por el Centro de Salud de la calle Emigrantes (nº 4) y el Hospital Ramón y Cajal a su madre A.D.R. que supuso un tardío diagnóstico de un carcinoma epidermoide de oído externo que concluyó con su fallecimiento. No cuantifica el importe de la indemnización. En la instrucción del procedimiento se ha recogido la historia clínica del reclamante, se ha recabado informe de Atención Primaria, Servicio de Neurología, Otorrinolaringología, Cirugía Maxilofacial y cuyo resultado 1

2 obra en el expediente. Ha sido emitido informe por la Inspección Médica y obra un informe pericial aportado a instancias de la compañía aseguradora del riesgo de responsabilidad sanitaria, emitido por un licenciado en medicina, especialista en medicina legal y forense. Por los reclamantes se acreditó su condición de hijos de la fallecida A.D.R., mediante copia del Libro de Familia. Los reclamantes han actuado por medio de representante, habiendo la Administración admitido como bastante el documento privado en que consta. Tramitado el expediente, se dio traslado al reclamante para que formulara alegaciones el 29 de agosto de 2.008, sin que conste fueran formuladas. Por la Viceconsejera de Asistencia Sanitaria, el 17 de diciembre de 2008, se formula propuesta de resolución, en el sentido de desestimar la reclamación deducida, que es informada favorablemente por el Servicio Jurídico en la Consejería de Sanidad. Aparece que se interpuso recurso contencioso administrativo ante el Tribunal Superior de Justicia de Madrid, que se sigue ante la Sección 9 con la referencia 323/2007. SEGUNDO.- Del expediente remitido constan los siguientes hechos que se consideran acreditados y resultan de la historia clínica del reclamante y de los informes que constan, que figuran recogidos en la propuesta de resolución, que se reproducen: La paciente, de 59 años de edad, acudió los días 20 de diciembre de 2002 y 31 de enero de 2003 al Centro de Salud Emigrantes, donde fue diagnosticada de cuadro gripal con otorrea, siendo atendida por diversas patologías. Desde Atención Primaria es derivada a consulta de 2

3 Otorrinolaringología (ORL). En consulta de ORL es seguida hasta el 6 de octubre de 2003, ya que al parecer la paciente acude a la medicina privada, donde no se descubre la etiología del padecimiento. Posteriormente, acude el 21 de marzo de 2005 al Servicio de Urgencias del Hospital Ramón y Cajal con los diagnósticos previos de Eczema de CAE, otitis externa de repetición y neuralgia de trigémino, con empeoramiento progresivo a pesar del tratamiento recibido. La paciente refiere una historia de tres años de evolución, donde ha visitado a varios especialistas tanto de la sanidad pública como privada, sin conseguir ni un diagnóstico ni un tratamiento efectivo. Tras ser valorada por el Servicio de Urgencias y el Servicio de Neurología, se solicita valoración por parte de ORL, quien, tras una exploración de 24 de mayo de 2005, detecta una pequeña lesión en el CAE, con exposición de hueso, otorrea maloliente y dolor a la mínima manipulación del oído. La paciente fue derivada a los Servicios de Cirugía Maxilofacial y de Neurología, donde se realizaron las exploraciones diagnósticas oportunas para determinar el origen de las dolencias, diagnosticándose carcinoma epidermoide de oído externo. Finalmente la paciente es sometida a intervención quirúrgica el 24 de junio de 2005, siendo remitida a Radioterapia y Oncología, que realizan un tratamiento oncológico entre los días 11 de agosto de 2005 y 6 de octubre de A partir de esta fecha sufre un deterioro rápido, falleciendo el 17 de diciembre de Tanto el informe de la Inspección Médica como el emitido por los peritos designados por la compañía aseguradora son concluyentes en el sentido que la asistencia sanitaria se prestó con arreglo a una buena praxis médica, lex artis ad hoc. TERCERO.- Por Orden del Consejero de Sanidad de 26 de marzo de 2009, registrada de entrada en el Consejo Consultivo el día 17 de abril 3

4 siguiente, se formula petición de dictamen por trámite ordinario. A los hechos anteriores, les son de aplicación las siguientes CONSIDERACIONES EN DERECHO PRIMERA.- Es preceptiva la solicitud y emisión de dictamen por la Comisión Permanente del Consejo Consultivo, de acuerdo con el artículo 13.1.f).1º de la Ley 6/2007, de 21 de diciembre, reguladora del Consejo Consultivo de la Comunidad de Madrid, conforme al cual este órgano deberá ser consultado en el caso de Expedientes tramitados por la Comunidad de Madrid, las entidades locales y las universidades públicas sobre: 1.º Reclamaciones de responsabilidad patrimonial, cuando la cantidad reclamada sea igual o superior a euros o cuando la cuantía sea indeterminada. El dictamen ha sido recabado de órgano legitimado para ello el Consejero de Sanidad-, a tenor del artículo 14.1de la misma Ley. Por otra parte, la reclamación que ha dado origen al presente expediente de responsabilidad patrimonial ha sido presentada claramente dentro de plazo, en cuanto el óbito sucedió el 17 de diciembre de SEGUNDA.- La legitimación activa se deriva de los daños morales ocasionados a los reclamantes como consecuencia del fallecimiento de su madre. La legitimación pasiva corresponde a la Comunidad de Madrid, toda vez que el daño cuyo resarcimiento se pretende fue supuestamente causado por el mal funcionamiento del Hospital Ramón y Cajal. La competencia para resolver los procedimientos sobre responsabilidad 4

5 patrimonial corresponde al Consejero de Sanidad, en virtud de lo establecido en el artículo 55.2 de la Ley 1/1983, de 13 de diciembre, de Gobierno y Administración de la Comunidad de Madrid. La tramitación incumbe al Viceconsejero de Asistencia Sanitaria, de acuerdo con el artículo 23.2.h) del Decreto 24/2008, de 3 de abril. TERCERA.- El procedimiento seguido no adolece de ningún defecto invalidante que lo haga incurrir en anulabilidad o nulidad, por cuanto se han practicado todos los hitos procedimentales necesarios para alcanzar adecuadamente su finalidad, así se ha practicado la prueba precisa mediante informe del servicio interviniente, habiendo recabado los demás informes y pruebas que se consideraron necesarios, y se ha puesto de manifiesto para alegaciones, en cumplimiento de los artículos 9, 10 y 11 del R.D. 429/1993, 82 y 84 de la Ley 30/1992, por lo que no existe en absoluto indefensión. CUARTA.- La responsabilidad patrimonial de la Administración se rige por el artículo de la Constitución, Título X, Capítulo Primero, además de la Disposición Adicional 12ª, de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre y Real Decreto 429/1993, de 26 de marzo, y, como señala la doctrina del Tribunal Supremo, que plantea el estado de la cuestión en responsabilidad patrimonial de la Administración en materia de asistencia sanitaria -sentencias de 26 de junio (recurso 6/4429/04), 29 de abril (recurso 6/4791/06) y 15 de enero (recurso 6/8803/03) de 2008-, consiste en el derecho de los particulares a ser indemnizados por el Estado de toda lesión que sufran en sus bienes y derechos, salvo en los casos de fuerza mayor, siempre que sea consecuencia del funcionamiento normal o anormal de los servicios públicos, y el daño sea efectivo, evaluable económicamente e individualizado. Para apreciar la existencia de responsabilidad patrimonial de la Administración son precisos los siguientes requisitos: a) La efectiva 5

6 realidad del daño o perjuicio, evaluable económicamente e individualizado en relación a una persona o grupo de personas. b) Que el daño o lesión patrimonial sufrida por el reclamante sea consecuencia del funcionamiento normal o anormal de los servicios públicos, en una relación directa e inmediata y exclusiva de causa a efecto, sin intervención de elementos extraños que pudieran influir, alterando, el nexo causal. c) Ausencia de fuerza mayor. d) Que el reclamante no tenga el deber jurídico de soportar el daño. La responsabilidad de la Administración es objetiva o de resultado, de manera que lo relevante no es el proceder antijurídico de la Administración, sino la antijuridicidad del resultado o lesión aunque es imprescindible que exista nexo causal entre el funcionamiento normal o anormal del servicio público y el resultado lesivo o dañoso producido. La apreciación del nexo causal entre la actuación de la Administración y el resultado dañoso producido, o la ruptura del mismo, es una cuestión jurídica revisable en casación, si bien tal apreciación ha de basarse siempre en los hechos declarados probados por la Sala de instancia, salvo que éstos hayan sido correctamente combatidos por haberse infringido normas, jurisprudencia o principios generales del derecho al valorarse las pruebas, o por haberse procedido, al hacer la indicada valoración, de manera ilógica, irracional o arbitraria. Por lo que se refiere a las características del daño causado, éste ha de ser efectivo, evaluable económicamente e individualizado, siendo solo indemnizables las lesiones producidas provenientes de daños que no haya el deber jurídico de soportar de acuerdo con la ley. La antijuridicidad del daño viene exigiéndose por la jurisprudencia (sentencias de 30 de octubre de 2003, recurso 6/1993/99, y de 22 de abril de 1994, recurso 6/3197/91, que citan las demás). 6

7 Además es también doctrina jurisprudencial reiterada, por todas las sentencias de 20 de marzo de (recurso 6/7915/03), 7 de marzo de 2007 (recurso 6/5286/03), 16 de marzo de 2005 (recurso 6/3149/01) que "a la Administración no es exigible nada más que la aplicación de las técnicas sanitarias en función del conocimiento de la práctica médica, sin que pueda sostenerse una responsabilidad basada en la simple producción del daño, puesto que en definitiva lo que se sanciona en materia de responsabilidad sanitaria es una indebida aplicación de medios para la obtención del resultado, que en ningún caso puede exigirse que sea absolutamente beneficioso para el paciente", por lo que no cabe apreciar responsabilidad sólo por la producción de un resultado dañoso, debe ser además antijurídico. Que podemos resumir diciendo que no es exigible una actuación administrativa más allá de la buena práctica médica, lex artis ad hoc, porque entonces, y aunque nos encontremos con un posible daño, éste no estaría causado por el funcionamiento normal del servicio público, porque no puede impedir el daño, no existiendo la necesaria relación de causalidad entre actividad de la Administración y el evento dañoso. En aquellos asuntos en que el daño se hubiera producido por o a pesar del empleo de la praxis adecuada, o pudiera no haberse producido de no haber intervenido la acción de la Administración, esto es, entendiendo que sí existe nexo causal aunque no fuere absoluto o eficiente y sólo concomitante, la responsabilidad requiere que el daño sea antijurídico, pasando a ser lesión, esto es, que el perjudicado directamente no tenga la obligación jurídica de soportar el daño. Existiendo esta obligación de soportar cuando existe la aceptación expresa del paciente o enfermo, en el llamado consentimiento informado. Por cuanto en los casos de actividad administrativa de prestación ésta se asume voluntariamente, y se debe soportar su posible efecto adverso. Así las sentencias del Tribunal Supremo de 19 de junio (recurso 4415/04) y 1 de febrero de 2008 (recurso 6/2033/03), que 7

8 señalan que el defecto de consentimiento informado se considera un incumplimiento de la lex artis y, por consiguiente existiría un daño producido por el funcionamiento anormal del servicio público, matizado en el sentido de que exista relación de causalidad entre daño y actividad sanitaria. Pero bien puede llegarse a la misma conclusión sin necesidad de acudir al pié forzado de que la falta de consentimiento informado suponga una defectuosa lex artis o mala praxis, ya que su ausencia supone el que el daño que pueda producirse pase a ser antijurídico, ya que no hay porqué soportar el daño derivado de una actividad sanitaria cuya práctica no ha sido debidamente consentida. El consentimiento informado se reguló en el artículo 10 de la Ley de Sanidad 14/1986, de 25 de abril, y hoy lo hace la Ley 41/2002, de 14 de noviembre, de derechos y obligaciones en materia de información y documentación clínica. La consideración del daño sufrido incluye el menor daño que se hubiera podido producir de haberse actuado de acuerdo con la buena praxis o el posible menor daño derivado una mejor hipótesis alternativa de haber podido manifestar su consentimiento con adecuado conocimiento de causa, es decir el daño sufrido comprende también la llamada pérdida de oportunidad, así lo ha considerado el Tribunal Supremo, entre otras, en sus sentencias de 7 de julio (recurso 6/4776/04) y 28 de mayo de 2008 (recurso 6/4107/04). A sentido contrario para que no exista responsabilidad se requerirá: Que no exista daño. Que el daño fuera inevitable y no se hubiera podido producir un daño inferior. Que no haya causalidad entre daño y actuación administrativa. Que se hubiere empleado una praxis correcta y exista consentimiento informado. 8

9 QUINTA.- Para apreciar la ocurrencia de una buena práctica sanitaria, es imprescindible llevar a cabo una rigurosa evaluación de la prueba, contraponiendo los informes periciales contrarios, sin que tenga prevalencia la realizada por peritos funcionarios, porque si bien les es predicable independencia y objetividad, no es menos cierto que otros peritos pueden tener análogas condiciones. La prueba debe sustentarse en peritos que reúnan la mayor especialidad posible que abarque la procedencia de la lesión ocurrida, como indica el artículo 340 de la Ley de Enjuiciamiento Civil. Ciertamente la acreditación de que existió una mala praxis médica corresponde a los reclamantes artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y el conjunto de sentencias aquí citadas-. Pero la doctrina jurisprudencial ha sentado la inversión de la carga de la prueba en aquellos supuestos en que su práctica es sencilla para la Administración y complicada para el reclamante, sentencias del Tribunal Supremo de 23 de octubre (recurso 3071/03) y 2 de noviembre (recurso 9309/03) de y 7 de julio de 2008 (recurso 3800/04), así la prueba del correcto consentimiento informado se viene a atribuir a la Administración. Lo mismo podemos decir respecto del informe necesario del servicio cuyo funcionamiento, normal o anormal, ocasionó el daño, que requiere el artículo 10.2 del R.D. 429/1993. A veces, incluso, el Tribunal Supremo, sentencia de 27 de junio de 2008 (recurso 3768/04) requiere una explicación adecuada del evento dañoso para excluir la responsabilidad. SEXTA.- En el caso que nos ocupa y conforme se desprende de los informes periciales obrantes en el expediente, tanto de la inspección sanitaria como el aportado a instancias de la compañía aseguradora, resulta acreditado que la asistencia sanitaria se prestó de acuerdo con una adecuada praxis médica, siendo el diagnóstico de la enfermedad complejo dada su escasa incidencia y ocultarse dentro de otras dolencias. 9

10 Así la Inspección Médica se refiere a la patología clínica de la paciente, indicando que los tumores malignos del conducto auditivo externo y oído medio son poco frecuentes, y si bien se originan la mayor parte en el conducto auditivo externo, debido a su retraso diagnóstico en algunas ocasiones invaden secundariamente el oído medio. La incidencia está en 1-2 personas por cada millón de habitantes, sin predominio de sexos, y afectan principalmente a pacientes con una media de edad de 55 años. El tipo histológico más frecuente es el carcinoma epidermoide, seguido del carcinoma basocelular, adenoide quístico, adenocarcinoma y rebdomiosarcoma. Aquél (que es el que padecía la paciente), es el que tiene peor pronóstico, por su rápido crecimiento y su tendencia a metástasis regionales, y siendo el tumor maligno de canal auditivo externo una patología de baja incidencia, todos los trabajos realizados no presentan un número de casos lo suficientemente amplio como para sacar conclusiones definitivas sobre diagnóstico, estadiaje y tratamiento, según la literatura científica actual. La asistencia sanitaria prestada a la paciente no fue deficiente ni incorrecta, ya que desde el primer momento (en el Centro de Salud Emigrantes ) se pusieron los medios para el diagnóstico y tratamiento, incluyendo la derivación de la paciente al Servicio de ORL, de Cirugía Maxilofacial, y de Neurología. La dificultad del diagnóstico, que conlleva una extensión y diseminación de la enfermedad, dificultaba también su tratamiento y disminuía también la tasa de supervivencia. La paciente fue atendida inicialmente en el C. S. Emigrantes, y tras la exploración y pruebas pertinentes, fue diagnosticada de otorrea y otitis media prolongada, no existiendo otros síntomas que indicaran un diagnóstico distinto. Tras visitar a varios especialistas tanto de la medicina pública como privada, el 24 de mayo de 2005 se detecta una pequeña lesión en el CAE con exposición de hueso, otorrea maloliente y dolor a la mínima manipulación del oído. Fue derivada a los Servicios de Cirugía de 10

11 Maxilofacial y de Neurología donde se realizaron las exploraciones diagnósticas oportunas para determinar el origen de las dolencias, y finalmente fue sometida a intervención quirúrgica el 25 de junio de 2005, remitida a Radioterapia y Oncología, donde es tratada entre el 11 de agosto y el 6 de octubre de 2005, y tras un deterioro progresivo, la paciente finalmente fallece el 17 de diciembre de La Inspección Médica se refiere a la dificultad diagnóstica y a la baja incidencia del carcinoma epidermoide (uno o dos casos por millón de habitantes) como causas de una posible demora o dificultad en su detección, pero tan pronto fue detectada, con las pruebas pertinentes, una pequeña lesión en el CAE con exposición de hueso, fue derivada la paciente a los Servicios correspondientes, quienes pautaron el tratamiento específico indicado. Opinión que es compartida por el informe pericial emitido a instancias de la aseguradora que señala que desde las primeras consultas en el C. S. Emigrantes se pusieron los medios adecuados para el diagnóstico y tratamiento de la patología de la paciente, cuya sintomatología y resultado de la exploración y pruebas practicadas eran en principio compatibles con una otorrea u otitis media en el oído derecho. En definitiva, se trataba de una patología difusa a nivel del oído por la que se acudió primeramente en los meses de noviembre y diciembre de Remitida a ORL, la paciente fue seguida en este Servicio hasta octubre de 2003, donde con alternancia con visitas a la medicina privada, no se consiguió descubrir la etiología del padecimiento (tampoco en la sanidad privada); no es sino hasta el 24 de mayo de 2005 cuando (hay visita anterior al Servicio de Urgencias del Hospital Ramón y Cajal, el día 21 de marzo de 2005, con los diagnósticos previos de ezcema de CAE, otitis externa de repetición y neuralgia de trigémino, con empeoramiento progresivo a pesar del tratamiento instaurado), y tras la realización de biopsia el 27 de mayo de 2005, se detecta y diagnostica el 11

12 carcinoma epidermoide, actuando con prontitud y celeridad (el 24 de junio de 2005 se practica intervención y del 11 de agosto al 6 de octubre de 2005 se instaura tratamiento radioterápico y oncológico), si bien dada la agresividad de la patología (con una supervivencia del 29% en cinco años), la paciente falleció en el mes de octubre de La inexistencia de relación causal, así como la falta de antijuricidad de los hechos determinan la falta de dos requisitos necesarios para el nacimiento de la responsabilidad patrimonial de la Administración. A la vista de todo lo anterior, el Consejo Consultivo de la Comunidad de Madrid formula la siguiente, CONCLUSIÓN Procede desestimar la reclamación por cuanto la asistencia sanitaria se ha prestado de acuerdo con una adecuada praxis médica según la lex artis ad hoc, no existiendo relación de causalidad entre la asistencia sanitaria y el padecimiento de la reclamante ni ser antijurídico el daño sufrido. A la vista de todo lo expuesto, el Órgano consultante resolverá según su recto saber y entender, dando cuenta de lo actuado, en el plazo de quince días, a este Consejo de conformidad con lo establecido en el artículo 3.7 del Decreto 26/2008, de 10 de abril, por el que se aprueba el Reglamento Orgánico del Consejo Consultivo de la Comunidad de Madrid. Madrid, 20 de mayo de