Área Sistema Nacional de Abastecimiento y Contrataciones del Estado

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1 Área Sistema Nacional de Abastecimiento y Contrataciones del Estado Conformación del Contrato en el Contexto de la Nueva Ley de Contrataciones del Estado Ficha Técnica Autor : Dr. Alejandro Álvarez Pedroza ( * ) Título : Conformación del Contrato en el Contexto de la Nueva Ley de Contrataciones del Estado - Parte final Fuente : Actualidad Gubernamental, Nº 6 - Abril 2009 Sumario 11. Incumplimiento del Contrato 12. Resolución de Contrato 13. Causales de resolución por incumplimiento 14. Procedimiento de resolución de Contrato 15. Efectos de la resolución 16. Adelantos 17. Garantías 18. Cláusulas obligatorias en los contratos 19. Prestaciones adicionales, reducciones y ampliaciones 20. Culminación del contrato 21. Requisitos especiales en los contratos de obra 22. Resolución de los contratos 23. Registro de Procesos y Contratos 11. Incumplimiento del Contrato Penalidad por mora en la ejecución de la prestación En caso de retraso injustificado en la ejecución de las prestaciones objeto del contrato, la Entidad le aplicará al contratista una penalidad por cada día de atraso, hasta por un monto máximo equivalente al diez por ciento (10%) del monto del contrato * Abogado especialista en contrataciones del Estado. Consultor de importantes entidades del sector público en proceso de selección. Docente a nivel de posgrado. vigente o, de ser el caso, del ítem que debió ejecutarse. Esta penalidad será deducida de los pagos a cuenta, del pago final o en la liquidación final; o si fuese necesario se cobrará del monto resultante de la ejecución de las garantías de fiel cumplimiento o por el monto diferencial de propuesta. En todos los casos, la penalidad se aplicará automáticamente y se calculará de acuerdo con la siguiente fórmula: Penalidad diaria = 0.10 x Monto F x Plazo en días Donde F tendrá los siguientes valores: a) Para plazos menores o iguales a sesenta (60) días, para bienes, servicios y ejecución de obras: F = b) Para plazos mayores a sesenta (60) días: b.1) Para bienes y servicios: F = b.2) Para obras: F = Tanto el monto como el plazo se refieren, según corresponda, al contrato o ítem que debió ejecutarse o, en caso que estos involucraran obligaciones de ejecución periódica, a la prestación parcial que fuera materia de retraso. Cuando se llegue a cubrir el monto máximo de la penalidad, la Entidad podrá resolver el contrato por incumplimiento. Para efectos del cálculo de la penalidad diaria se considerará el monto del contrato vigente (art.165º del Reglamento). Otras penalidades En las Bases se podrán establecer penalidades distintas a la mencionada en el artículo precedente, siempre y cuando sean objetivas, razonables y congruentes con el objeto de la convocatoria, hasta Parte final por un monto máximo equivalente al diez por ciento (10%) del monto del contrato vigente o, de ser el caso, del ítem que debió ejecutarse. Estas penalidades se calcularán de forma independiente a la penalidad por mora (art.166º del reglamento) 12. Resolución de Contrato Cualquiera de las partes puede poner fin al contrato por un hecho sobreviniente a la suscripción del mismo, siempre que se encuentre previsto expresamente en el contrato con sujeción a la Ley. Por igual motivo, se puede resolver el contrato en forma parcial, dependiendo de los alcances del incumplimiento, de la naturaleza de las prestaciones, o de algún otro factor relevante, siempre y cuando sea posible sin afectar el contrato en su conjunto ( art.167 del reglamento ) 13.Causales de resolución por incumplimiento El art.168º del Reglamento señala que la Entidad podrá resolver el contrato, de conformidad con el inciso c) del artículo 40º de la Ley, en los casos en que el contratista: 1. Incumpla injustificadamente obligaciones contractuales, legales o reglamentarias a su cargo, pese a haber sido requerido para ello. 2. Haya llegado a acumular el monto máximo de la penalidad por mora o el monto máximo para otras penalidades, en la ejecución de la prestación a su cargo; o, 3. Paralice o reduzca injustificadamente la ejecución de la prestación, pese a haber sido requerido para corregir tal situación. El contratista podrá solicitar la resolución del contrato, de conformidad con el inciso 1

2 c) del artículo 40º de la Ley, en los casos en que la Entidad incumpla injustificadamente sus obligaciones esenciales, las mismas que se contemplan en las Bases o en el contrato, pese a haber sido requerido conforme al procedimiento establecido en el artículo 169º. 14. Procedimiento de resolución de Contrato Si alguna de las partes falta al cumplimiento de sus obligaciones, la parte perjudicada deberá requerirla mediante carta notarial para que las satisfaga en un plazo no mayor a cinco (5) días, bajo apercibimiento de resolver el contrato. Dependiendo del monto contractual y de la complejidad, envergadura o sofisticación de la contratación, la Entidad puede establecer plazos mayores, pero en ningún caso mayor a quince (15) días, plazo este último que se otorgará necesariamente en el caso de obras. Si vencido dicho plazo el incumplimiento continúa, la parte perjudicada resolverá el contrato en forma total o parcial, comunicando mediante carta notarial la decisión de resolver el contrato. No será necesario efectuar un requerimiento previo cuando la resolución del contrato se deba a la acumulación del monto máximo de penalidad por mora, o por otras penalidades, o cuando la situación de incumplimiento no pueda ser revertida. En este caso, bastará comunicar al contratista mediante carta notarial la decisión de resolver el contrato. La resolución parcial sólo involucrará a aquella parte del contrato afectada por el incumplimiento y siempre que dicha parte sea separable e independiente del resto de las obligaciones contractuales, y que la resolución total del contrato pudiera afectar los intereses de la Entidad. En tal sentido, el requerimiento que se efectúe deberá precisar con claridad qué parte del contrato quedaría resuelta si persistiera el incumplimiento. De no hacerse tal precisión, se entenderá que la resolución será total en caso de persistir el incumplimiento (art.169º del Reglamento). 15. Efectos de la resolución Si la parte perjudicada es la Entidad, ésta ejecutará las garantías que el contratista hubiera otorgado, sin perjuicio de la indemnización por los mayores daños y perjuicios irrogados. Si la parte perjudicada es el contratista, la Entidad deberá reconocerle la respectiva indemnización por los daños y perjuicios irrogados, bajo responsabilidad del Titular de la Entidad. Cualquier controversia relacionada con la resolución del contrato podrá ser sometida por la parte interesada a conciliación y/o arbitraje dentro de los quince (15) días hábiles siguientes de comunicada la resolución. Vencido este plazo sin que se haya iniciado ninguno de estos procedimientos, se entenderá que la resolución del contrato ha quedado consentida (art. 170º del Reglamento). 16. Adelantos A solicitud del contratista, y siempre que haya sido previsto en las Bases, la Entidad podrá entregar adelantos en los casos, montos y condiciones señalados en el Reglamento,para que proceda el otorgamiento del adelanto, el contratista garantizará el monto total de éste. El adelanto se amortizará en la forma que establezca el Reglamento (art. 38º de la Ley). 17. Garantías El art. 39º de la ley señala que las garantías que deberán otorgar los postores y/o contratistas, según corresponda, son las de seriedad de oferta, fiel cumplimiento del contrato, por los adelantos y por el monto diferencial de propuesta; sus modalidades, montos y condiciones serán regulados en el Reglamento. El art.162º del reglamento señala que: la Entidad sólo puede entregar los adelantos previstos en las Bases y solicitados por el contratista, contra la presentación de una garantía emitida por idéntico monto y un plazo mínimo de vigencia de tres (3) meses, renovable trimestralmente por el monto pendiente de amortizar, hasta la amortización total del adelanto otorgado. La presentación de esta garantía no puede ser exceptuada en ningún caso. Cuando el plazo de ejecución contractual sea menor a tres (3) meses, las garantías podrán ser emitidas con una vigencia menor, siempre que cubra la fecha prevista para la amortización total del adelanto otorgado. Tratándose de los adelantos de materiales, la garantía se mantendrá vigente hasta la utilización de los materiales o insumos a satisfacción de la Entidad, pudiendo reducirse de manera proporcional de acuerdo con el desarrollo respectivo. Por tanto, las garantías que acepten las Entidades deben ser incondicionales, solidarias, irrevocables y de realización automática en el país al solo requerimiento de la respectiva Entidad, bajo responsabilidad de las empresas que las emiten, las mismas que deberán estar dentro del ámbito de supervisión de la Superintendencia de Banca y Seguros y Administradoras de Fondos de Pensiones o estar consideradas en la última lista de bancos extranjeros de primera categoría que periódicamente publica el Banco Central de Reserva del Perú. En virtud de la realización automática, a primera solicitud, las empresas emisoras no pueden oponer excusión alguna a la ejecución de las garantías debiendo limitarse a honrarlas de inmediato dentro del plazo máximo de tres (3) días. Toda demora generará responsabilidad solidaria para el emisor de la garantía y para el postor o contratista, y dará lugar al pago de intereses en favor de la Entidad. El Reglamento señalará el tratamiento a seguirse en los casos de contratos de arrendamiento y de aquellos donde la prestación se cumpla por adelantado al pago. En los contratos periódicos de suministro de bienes o de prestación de servicios, así como en los contratos de ejecución y consultoría de obras que celebren las Entidades con las Micro y Pequeñas Empresas, éstas últimas podrán otorgar como garantía de fiel cumplimiento el diez por ciento (10%) del monto total a contratar, porcentaje que será retenido por la Entidad. En el caso de los contratos para la ejecución de obras, tal beneficio sólo será procedente cuando: a) Por el monto, el contrato a suscribirse corresponda a un proceso de selección de adjudicación de menor cuantía, a una adjudicación directa selectiva o a una adjudicación directa pública; b) El plazo de ejecución de la obra sea igual o mayor a sesenta (60) días calendario; y, c) El pago a favor del contratista considere, al menos, dos (2) valorizaciones periódicas en función del avance de la obra. Sin perjuicio de la conservación definitiva de los montos retenidos, el incumplimiento injustificado por parte de los contratistas beneficiados con lo dispuesto en el presente artículo, que motive la resolución del contrato, dará lugar a la inhabilitación temporal para contratar con el Estado por un período no menor a un (1) año ni mayor a dos (2) años. Ley N 29289, art. 14º, num Cláusulas obligatorias en los contratos Los contratos regulados por la presente norma incluirán necesariamente y bajo responsabilidad cláusulas referidas a: a) Garantías: La Entidad establecerá en el contrato las garantías que deberán otorgarse para asegurar la buena ejecución y cumplimiento del mismo. b) Solución de controversias: Toda controversia surgida durante la etapa de ejecución del contrato deberá resolverse mediante conciliación o arbitraje. En caso que en las Bases o el contrato no se incluya la cláusula correspondiente, se entenderá incorporada de pleno derecho la cláusula modelo que establezca el Reglamento. c) Resolución de contrato por incumplimiento: En caso de incumplimiento por parte del contratista de alguna de 2

3 Área Sistema Nacional de Abastecimiento y Contrataciones del Estado sus obligaciones, que haya sido previamente observada por la Entidad, y no haya sido materia de subsanación, esta última podrá resolver el contrato en forma total o parcial, mediante la remisión por la vía notarial del documento en el que se manifieste esta decisión y el motivo que la justifica. Dicho documento será aprobado por autoridad del mismo o superior nivel jerárquico de aquella que haya suscrito el contrato. El contrato queda resuelto de pleno derecho a partir de la recepción de dicha comunicación por el contratista. El requerimiento previo por parte de la Entidad podrá omitirse en los casos que señale el Reglamento. Igual derecho asiste al contratista ante el incumplimiento por la Entidad de sus obligaciones esenciales, siempre que el contratista la haya emplazado mediante carta notarial y ésta no haya subsanado su incumplimiento (art. 40º de la Ley). 19. Prestaciones adicionales, reducciones y ampliaciones Excepcionalmente y previa sustentación por el área usuaria de la contratación, la Entidad podrá ordenar y pagar directamente la ejecución de prestaciones adicionales en caso de bienes y servicios hasta por el veinticinco por ciento (25%) de su monto, siempre que sean indispensables para alcanzar la finalidad del contrato. Asimismo, podrá reducir bienes, servicios u obras hasta por el mismo porcentaje. Tratándose de obras, las prestaciones adicionales podrán ser hasta por el quince por ciento (15%) del monto total del contrato original, restándole los presupuestos deductivos vinculados, entendidos como aquellos derivados de las sustituciones de obra directamente relacionadas con las prestaciones adicionales de obra, siempre que ambas respondan a la finalidad del contrato original. Para tal efecto, los pagos correspondientes serán aprobados por el Titular de la Entidad. En el supuesto de que resultara indispensable la realización de prestaciones adicionales de obra por deficiencias del Expediente Técnico o situaciones imprevisibles posteriores a la suscripción del contrato, mayores a las establecidas en el segundo párrafo del presente artículo y hasta un máximo de cincuenta por ciento (50%) del monto originalmente contratado, sin perjuicio de la responsabilidad que pueda corresponder al proyectista, el Titular de la Entidad podrá decidir autorizarlas. Para ello se requerirá contar con la autorización del Titular de la Entidad, debiendo para la ejecución y el pago contar con la autorización previa de la Contraloría General de la República y con la comprobación de que se cuentan con los recursos necesarios. En el caso de adicionales con carácter de emergencia dicha autorización se emitirá previa al pago. La Contraloría General de la República contará con un plazo máximo de quince (15) días hábiles, bajo responsabilidad, para emitir su pronunciamiento. Dicha situación debe ponerse en conocimiento de la Comisión de Presupuesto y Cuenta General de la República del Congreso de la República y del Ministerio de Economía y Finanzas, bajo responsabilidad del Titular de la Entidad. Alternativamente, la Entidad podrá resolver el contrato, mediante comunicación escrita al contratista. La decisión de la Entidad o de la Contraloría General de la República de aprobar o no la ejecución de prestaciones adicionales, no podrá ser sometida a arbitraje. Tampoco podrán ser sometidas a arbitraje las controversias referidas a la ejecución de las prestaciones adicionales de obra y mayores prestaciones de supervisión que requieran aprobación previa de la Contraloría General de la República. El contratista podrá solicitar la ampliación del plazo pactado por atrasos y/o paralizaciones ajenas a su voluntad, debidamente comprobados y que modifiquen el cronograma contractual. Las discrepancias respecto de la procedencia de la ampliación del plazo se resuelven de conformidad con lo establecido en el inciso b) del artículo 40 de la presente norma (art. 41º de la Ley). 20. Culminación del contrato Los contratos de bienes y servicios culminan con la conformidad de recepción de la última prestación pactada y el pago correspondiente. Tratándose de contratos de ejecución o consultoría de obras, el contrato culmina con la liquidación y pago correspondiente, la misma que será elaborada y presentada a la Entidad por el contratista, según los plazos y requisitos señalados en el Reglamento, debiendo aquélla pronunciarse en un plazo máximo fijado también en el Reglamento bajo responsabilidad del funcionario correspondiente. De no emitirse resolución o acuerdo debidamente fundamentado en el plazo antes señalado, la liquidación presentada por el contratista se tendrá por aprobada para todos los efectos legales. El expediente de contratación se cerrará con la culminación del contrato (art. 42º de la Ley). 21. Requisitos especiales en los contratos de obra Para efectos de la ejecución de los contratos de obra, el Reglamento establecerá los requisitos que debe cumplir el ingeniero o arquitecto colegiado residente designado por el contratista y el inspector designado por la Entidad o el supervisor contratado por la Entidad, así como las características, funciones y las responsabilidades que éstos asumen. Asimismo, el Reglamento establecerá las características del cuaderno de obra y las formalidades para la recepción de obras y liquidación del contrato (art. 43º de la Ley). 22. Resolución de los contratos Cualquiera de las partes podrá resolver el contrato, sin responsabilidad de ninguna de ellas, en caso fortuito o fuerza mayor que imposibilite de manera definitiva la continuación del contrato. Cuando se resuelva el contrato, por causas imputables a alguna de las partes, se deberá resarcir los daños y perjuicios ocasionados. En caso de resolución de contrato de obra y de existir saldo de obra por ejecutar, la Entidad contratante podrá optar por culminar la obra mediante administración directa, convenio con otra Entidad o, teniendo en cuenta el orden de prelación, podrá invitar a los postores que participaron en el proceso de selección que dio origen a la ejecución de la obra para que manifiesten su intención de realizar el saldo de la misma. El procedimiento será establecido en el Reglamento del presente Decreto Legislativo. De no proceder ninguno de los mecanismos antes mencionados, se deberá convocar el proceso de selección que corresponda, teniendo en cuenta el Valor Referencial respectivo (art. 44º de la Ley). 23. Registro de Procesos y Contratos La Entidad, bajo responsabilidad, deberá registrar en el Sistema Electrónico de Contrataciones del Estado (SEACE), todos los actos realizados en cada proceso de selección que convoque, los contratos suscritos y su ejecución, en la forma que establezca el Reglamento. Las Entidades exceptuadas de registrar información en el Sistema Electrónico de Contrataciones del Estado (SEACE), estarán obligadas a remitir dentro de los quince (15) días siguientes al cierre de cada trimestre a la Contraloría General de la República, una relación de todas las convocatorias realizadas en dicho período, con la documentación que permita apreciar su resultado. (art. 45º de la Ley). 3

4 De la Liquidación del Contrato de Obra Ficha Técnica Autor : Dr. Alejandro Álvarez Pedroza ( * ) Título : De la Liquidación del Contrato de Obra Fuente : Actualidad Gubernamental, Nº 6 - Abril 2009 Sumario 1. Aspectos generales 2. Liquidación del Contrato de Obra 3. Consentimiento de la Liquidación de Obra 4. Liquidación de obras contratadas bajo el sistema de precios unitarios 5. Culminación del Contrato 6. Liquidación del Contrato de Consultoría de Obra 7. Liquidación y pago 8. Presentación de la Liquidación de Obra 9. Objeto de Liquidación 10. Plazo de Entrega de la Liquidación 11. Pronunciamiento de la Entidad 12. La Entidad elabora la liquidación por no haberlo presentado el Contratista 13. Observación de la liquidación presentada por las partes 14. Liquidación de Obras contratadas bajo el sistema de Precios Unitarios 15. Liquidación de Obras contratadas bajo el sistema de Suma Alzada 16. Improcedencia de la Liquidación de Obra 17. Diferencias entre liquidación aprobada o Consentida 18. Efectos de la liquidación del contrato de obra 19. Culminación y cierre del Expediente de Contratación 20. Controversias derivadas de la liquidación 21. Pronunciamiento 1. Aspectos generales El Proceso de Contratación implica el desarrollo de etapas o fases que se inician con la decisión de adquirir o contratar de la Entidad y culmina con la recepción y conformidad de la última prestación pactada en el caso de contratos de bienes y servicios y el pago correspondiente. Tratándose de contratos de ejecución o consultoría de obras, el proceso culmina con la liquidación y pago correspondiente. Cuando el artículo 42º desarrolla ésta última etapa del proceso de contratación, erróneamente se refiere a la culminación del contrato cuando en realidad, con estas actuaciones administrativas, se cierra el expediente de contratación que se forma con todos los documentos de gestión de las actuaciones referidas a una determinada contratación, repetimos, desde la decisión de adquirir o contratar hasta la culminación del contrato, incluyendo la información previa referida a las características técnicas, valor referencial, * Abogado especialista en Contrataciones del Estado. Consultor de importantes entidades del sector público en proceso de selección. Docente a nivel de posgrado. la disponibilidad presupuestal y su fuente de financiamiento. Es importante delimitar el ámbito de gestión del proceso de contratación por cuanto depende de su etapa de culminación la competencia de los árbitros para la solución de controversias; en otras palabras, terminado un proceso de contratación con la culminación del contrato, ya no será posible para las partes determinar controversia, ni siquiera por defectos o vicios ocultos, discrepancias que se someterá a los fueros del Poder Judicial por cerrado que sea el expediente de contratación. 2. Liquidación del Contrato de Obra El artículo 211º del Reglamento señala que el contratista presentará la liquidación debidamente sustentada con la documentación y cálculos detallados, dentro de un plazo de sesenta (60) días o el equivalente a un décimo (1/10) del plazo vigente de ejecución de la obra, el que resulte mayor, contado desde el día siguiente de la recepción de la obra. Dentro del plazo máximo de sesenta (60) días de recibida, la Entidad deberá pronunciarse, ya sea observando la liquidación presentada por el contratista o, de considerarlo pertinente, elaborando otra, y notificará al contratista para que éste se pronuncie dentro de los quince (15) días siguientes. Si el contratista no presenta la liquidación en el plazo previsto, su elaboración será responsabilidad exclusiva de la Entidad en idéntico plazo, siendo los gastos de cargo del contratista. La Entidad notificará la liquidación al contratista para que éste se pronuncie dentro de los quince (15) días siguientes. 3. Consentimiento de la Liquidación de Obra La liquidación quedará consentida cuando, practicada por una de las partes, no sea observada por la otra dentro del plazo establecido. Cuando una de las partes observe la liquidación presentada por la otra, ésta deberá pronunciarse dentro de los quince (15) días de haber recibido la observación; de no hacerlo, se tendrá por aprobada la liquidación con las observaciones formuladas. En el caso de que una de las partes no acoja las observaciones formuladas por la otra, aquella deberá manifestarlo por escrito dentro del plazo previsto en el párrafo anterior. En tal supuesto, dentro de los quince (15) días hábiles siguientes, cualquiera de las partes deberá solicitar el sometimiento de esta controversia a conciliación y/o arbitraje. Toda discrepancia respecto a la liquidación se resuelve según las disposiciones previstas para la solución de controversias establecidas en la Ley y en el presente Reglamento, sin perjuicio del cobro de la parte no controvertida. 4. Liquidación de obras contratadas bajo el sistema de precios unitarios En el caso de obras contratadas bajo el sistema de precios unitarios, la liquidación final se practicará con los precios unitarios, gastos generales y utilidad ofertados; mientras que en las obras contratadas bajo el sistema a suma alzada, la liquidación se practicará con los precios, gastos generales y utilidad del valor referencial, afectados por el factor de relación. No se procederá a la liquidación mientras existan controversias pendientes de resolver. 5. Culminación del Contrato De acuerdo con el artículo 43º de la Ley, los contratos de ejecución de obras culminan con la liquidación, la misma que será elaborada y presentada a la Entidad por el contratista. La liquidación presentada por el contratista, consentida o aprobada, cerrará el expediente de contratación a que se refiere el artículo 6º de la misma Ley. Por ello, es importante conocer la naturaleza de la Liquidación. Transcurrida la etapa de liquidación, las relaciones jurídicas creadas por el contrato se extinguen. Esto último sucede porque el contrato ha alcanzado su finalidad: satisfacer los intereses de cada una de las partes. Es por ello que el procedimiento de liquidación de obra debe garantizar que cada una de las prestaciones haya sido debidamente verificada por cada una de las partes, de manera que los sujetos contractuales tengan la oportunidad de expresar en forma inequívoca su satisfacción o insatisfacción con la ejecución del contrato. (Opinión N /GNP). Concordancia Artículo 42º de la Ley de Contrataciones del Estado.- Culminación del contrato Los contratos de bienes y servicios culminan con la conformidad de recepción de la última prestación pactada y el pago correspondiente. Tratándose de contratos de ejecución o consultoría de obras, el contrato culmina con la liquidación y pago correspondiente, la misma que será elaborada y presentada a la Entidad por el contratista, según los plazos y requisitos señalados en el Reglamento, debiendo aquélla pronunciarse en un plazo máximo fijado también en el Reglamento bajo responsabilidad del funcionario correspondiente. De no emitirse resolución o acuerdo debidamente fundamentado en el plazo antes señalado, la liquidación presentada por el contratista se tendrá por aprobada para todos los efectos legales. El expediente de contratación se cerrará con la culminación del contrato. 4

5 Área Sistema Nacional de Abastecimiento y Contrataciones del Estado 6. Liquidación del Contrato de Consultoría de Obra El artículo 179º del Reglamento señala que: 1. El contratista presentará a la Entidad la liquidación del contrato de consultoría de obra dentro de los quince (15) días siguientes de haberse otorgado la conformidad de la última prestación. La Entidad deberá pronunciarse respecto de dicha liquidación y notificar su pronunciamiento dentro de los quince (15) días siguientes de recibida; de no hacerlo, se tendrá por aprobada la liquidación presentada por el contratista. Si la Entidad observa la liquidación presentada por el contratista, éste deberá pronunciarse y notificar su pronunciamiento en el plazo de cinco (5) días de haber recibido la observación; de no hacerlo, se tendrá por aprobada la liquidación con las observaciones formuladas por la Entidad. En el caso que el contratista no acoja las observaciones formuladas por la Entidad, deberá manifestarlo por escrito dentro del plazo previsto en el párrafo anterior. En tal supuesto, dentro de los cinco (5) días siguientes, cualquiera de las partes deberá solicitar el sometimiento de esta controversia a conciliación y/o arbitraje, según corresponda, en la forma establecida en los artículos 214º y/o 215º. 2. Cuando el contratista no presente la liquidación en el plazo indicado, la Entidad deberá efectuarla y notificarla dentro de los quince (15) días siguientes, a costo del contratista; si éste no se pronuncia dentro de los cinco (5) días de notificado, dicha liquidación quedará consentida. Si el contratista observa la liquidación practicada por la Entidad, ésta deberá pronunciarse y notificar su pronunciamiento dentro de los cinco (5) días siguientes; de no hacerlo, se tendrá por aprobada la liquidación con las observaciones formuladas por el contratista. En el caso de que la Entidad no acoja las observaciones formuladas por el contratista, deberá manifestarlo por escrito dentro del plazo previsto en el párrafo anterior. En tal supuesto, dentro de los cinco (5) días siguientes, cualquiera de las partes deberá solicitar el sometimiento de esta controversia a conciliación y/o arbitraje, según corresponda, en la forma establecida en los artículos 214º y/o 215º. 3. Toda discrepancia respecto de la liquidación, incluso las controversias relativas a su consentimiento o al incumplimiento de los pagos que resulten de la misma, se resuelve mediante conciliación y arbitraje, sin perjuicio del cobro de la parte no controvertida. Una vez que la liquidación haya quedado consentida, no procede ninguna impugnación, salvo las referidas a defectos o vicios ocultos, las que serán resueltas mediante conciliación y arbitraje, de acuerdo con el plazo señalado en el artículo 52º de la Ley. 7. Liquidación y pago La liquidación y el pago respectivo del contrato de obra es la última etapa o fase del proceso de contratación, el mismo que no es sino el ajuste formal de cuentas. Podemos decir que es el conjunto de operaciones realizadas para determinar lo pagado en relación con el contrato original suscrito como consecuencia del otorgamiento de la Buena Pro en las condiciones establecidas en las Bases y la oferta ganadora y todo aquello que lo afectó en la ejecución de la obra tales como los adelantos, las variaciones por los reajustes, prestaciones adicionales, reducción de prestaciones, o por ampliación o reducción de plazos, gastos generales, utilidades, intereses etc., y la totalización de cuentas en favor de la Entidad, tales como penalidades, amortizaciones etc. Estamos pues, ante un proceso de cálculo técnico, en función de las condiciones contractuales y de las disposiciones legales aplicables al tema, cuya finalidad principalmente, es el costo total de la obra y el saldo económico que puede ser en favor o en contra del contratista o de la Entidad; tiene como propósito verificar que las prestaciones se haya llevado a cabo estrictamente con sujeción al contrato (documento que lo contiene, bases integradas y oferta del postor y documentación que genere derechos y obligaciones a ambas partes incorporadas expresamente al contrato). 8. Presentación de la Liquidación de Obra a. El Contratista presenta la liquidación acompañada de la Minuta de Declaratoria de Fábrica o la Memoria Descriptiva Valorizada, según sea el caso. b. Sustenta la liquidación con documentos y cálculos detallados. En principio, quien entrega la liquidación de la obra es el Contratista, a quien le corresponderá presentarla debidamente sustentada con la documentación y cálculos detallados. En tal sentido, la liquidación no constituye una simple operación de suma o resta; tiene que sustentarse cada una de las cuentas documentadamente y con cálculos detallados, caso contrario la liquidación perderá eficacia. No es una liquidación del contrato de obra la simple mención de dos cuentas generales de saldos en favor o en contra. 9. Objeto de Liquidación A juicio nuestro deberá estar constituido por la Obra y todos los elementos constitutivos de la Contratación, cuya referencia debe orientar el tipo de obra ejecutada; por ejemplo: Objeto en Liquidación - Obra: Construcción del Puente Rímac. - Ubicación. - Fuente de financiamiento. - Proceso de Selección. - Sistema. - Valor Referencial. - Monto del Contrato Original. - Fecha de suscripción del Contrato. - Adelanto Directo. - Adelanto para materiales. - Fecha de entrega del lugar de ejecución. - Plazo de vigencia del Contrato. - Plazo de Ejecución del contrato. - Fecha de Recepción de Obra. - Ampliaciones de plazo. - Obras Adicionales. - Penalidades. - Liquidación de la Obra. Documentación Sustentatoria Dependiendo de la naturaleza de la obra la documentación podrá ser la siguiente: - Contrato Original. - Contrato Actualizado. - Cuaderno de Obra. - Consultas absueltas por el Inspector o Supervisor. - Solicitud de Adelantos y documentos de entrega del adelanto. - Documentos de pago de valorizaciones. - Documentos de Pago de Gastos Generales. - Informes del Inspector o Supervisor. - Resoluciones sobre ampliación de plazo. - Documentos sobre metrados de post construcción. - Documentos relacionados con las amortizaciones de adelanto. Cálculo detallado Esbozamos los detalles de cuentas simples: I. Montos Contractuales y Monto Pagado a. Montos Contractuales Contrato Original S/. Contrato Actualizado IGV S/. b. Montos Pagados Contrato Original S/. Contrato Actualizado IGV S/. Saldos en Favor del Contratista En efectivo S/... IGV S/... 5

6 II. Adelantos Otorgados Directos Materiales o Insumos Amortizados Directos Utilizados Saldo en Favor de... III. Deducciones Penalidades Descontadas Saldo en Favor... Resumen Contratista Entidad Saldo en Favor en Plazo de Entrega de la Liquidación El contratista presentará la liquidación debidamente sustentada con la documentación y cálculos detallados, dentro de un plazo de sesenta (60) días o el equivalente a un décimo (1/10) del plazo vigente de ejecución de la obra, el que resulte mayor, contado desde el día siguiente de la recepcion de la obra. Plazo de ejecución : 100 días 1/10 : 10 días Plazo Legal : 60 días En el caso del ejemplo, el contratista podrá presentar la liquidación dentro del plazo de sesenta días (60) días contados desde el día siguiente de la recepción de la obra. 11. Pronunciamiento de la Entidad La Entidad debe pronunciarse dentro de sesenta (60) días de recibida la liquidación presentada por el contratista; de no hacerlo, la liquidación presentada por el contratista queda consentida. De no ser así, dará lugar a tres alternativas a. Observación de la Liquidación por la Entidad Si la Entidad observa la liquidación presentada por el contratista, éste deberá pronunciarse dentro de los quince (15) días de haber recibido la observación; de no hacerlo, se tendrá por aprobada la liquidación con las observaciones formuladas por la Entidad. b. El Contratista no acoge la Observación En el caso que el contratista no acoja las observaciones formuladas por la Entidad, deberá manifestarlo por escrito dentro del plazo de quince (15) días. c. Solución de Controversias En el supuesto que el contratista no acoja las observaciones formuladas por la entidad, dentro de los quince (15) 6 S/... S/... S/. días siguientes, cualquiera de las partes deberá solicitar el sometimiento de esta controversia a conciliación y/o arbitraje, según corresponda, en la forma establecida en los artículos 214º y/o 215º del Reglamento. Concordancias Artículo 214 del Reglamento.- Conciliación Cualquiera de las partes tiene el derecho a solicitar una conciliación dentro del plazo de caducidad previsto en los artículos 144º, 170º, 175º, 177º, 199º, 201º, 209º, 210º y 211º o, en su defecto, en el artículo 52º de la Ley, debiendo iniciarse este procedimiento ante un Centro de Conciliación acreditado por el Ministerio de Justicia (*) Rectificado por fe de erratas. Las actas de conciliación deberán ser remitidas al OSCE para su registro y publicación, dentro del plazo de diez (10) días hábiles de suscritas. Artículo 215 del reglamento.- Inicio del Arbitraje Cualquiera de las partes tiene el derecho a iniciar el arbitraje administrativo dentro del plazo de caducidad previsto en los artículos 144º, 170º, 175º, 177º, 199º, 201º, 209º, 210º y 211º o, en su defecto, en el artículo 52 de la Ley. (*) rectificado por fe de erratas De haberse pactado en el convenio arbitral la realización de un arbitraje institucional, la parte interesada debe recurrir a la institución arbitral en aplicación del respectivo reglamento arbitral institucional. De haberse pactado arbitraje ad hoc, la parte interesada procederá a remitir a la otra la solicitud de arbitraje a que se refiere este Reglamento. Si las partes optaron por el procedimiento de conciliación de manera previa al arbitraje, éste deberá iniciarse dentro de un plazo de caducidad de quince (15) días hábiles siguientes de emitida el Acta de no Acuerdo Total o Parcial. Las controversias relativas al consentimiento de la liquidación final de los contratos de consultoría y ejecución de obras o respecto de la conformidad de la recepción en el caso de bienes y servicios, así como las referidas al incumplimiento de los pagos que resulten de las mismas, también serán resueltas mediante arbitraje. El arbitraje se desarrollará de conformidad con la normativa de contrataciones del Estado, pudiendo el OSCE brindar servicios de organización y administración en los arbitrajes administrativos que se encuentren bajo el régimen de contratación publica y de acuerdo a las Directivas que apruebe el OSCE para tal efecto. 12. La Entidad elabora la liquidación por no haberlo presentado el Contratista Si el contratista no presenta la liquidación, la Entidad asume la responsabilidad de elaborarla. El plazo es idéntico; sesenta (60) días o 1/10 del plazo de ejecución de la obra, el que resulte mayor. a. Notificación de la Liquidación elaborada por la Entidad.- La Entidad notifica al contratista la liquidación que elaboró. b. Pronunciamiento del Contratista.- El Contratista debe pronunciarse sobre la liquidación elaborada por la Entidad, dentro de los quince (15) días siguientes. c. Liquidación Consentida.- Si el contratista, en el plazo de quince (15) días, no se pronuncia observando la liquidación elaborada por la Entidad, dicha liquidación queda consentida. 13. Observación de la liquidación presentada por las partes Veamos un resumen de liquidación observada por las partes. a. Plazo de Pronunciamiento: La normativa establece que las partes deben pronunciarse dentro de los quince (15) días siguientes de recibida la liquidación observada; de no hacerlo, la liquidación queda consentida. Este caso se produce cuando la liquidación presentada por el contratista es observada por la Entidad o cuando la Entidad por falta de presentación de la misma, por parte del Contratista, elabora otra liquidación y la notifica a éste. b. No se acoge la Observación formulada por la otra.- En el caso de que una de las partes no acoja las observaciones formuladas por la otra, aquella deberá manifestarlo por escrito dentro del plazo previsto (15 días de recibida). El pronunciamiento de la otra parte a que se refiere el primer punto, puede contener una expresión de rechazo a la que la normativa define como no-acogimiento; en este caso, deberá expresarse objetivamente esta posición. c. Solución de Controversia.- Si la otra parte no acoge las observaciones a su liquidación, deberá manifestarlo por escrito dentro del plazo previsto en el plazo anterior. En tal supuesto, para la norma, se ha producido de derecho una controversia, por lo tanto, dentro de los quince (15) días hábiles siguientes, cualquiera de las partes deberá solicitar el sometimiento de esta controversia a Conciliación y/o Arbitraje; se entiende que el plazo para solicitar conciliación o arbitraje se cuenta a partir de la manifestación escrita entregada, expresando no acoger la observación. d. Cobro de la parte no controvertida.- La controversia determinada no impide el cobro de la parte no controvertida. En tal sentido, las partes no pueden negarse a pagar los saldos a favor o en contra que les corresponda. 14. Liquidación de Obras contratadas bajo el sistema de Precios Unitarios La liquidación final se practicará con los precios unitarios, gastos generales y utilidad ofertados. 15. Liquidación de Obras contratadas bajo el sistema de Suma Alzada La liquidación final se practicará con los precios, gastos generales y utilidad del valor referencial afectados por el factor de relación.

7 Área Sistema Nacional de Abastecimiento y Contrataciones del Estado Factor de Relación: el cociente resultante de dividir el monto del contrato de la obra entre el monto del Valor Referencial. 16. Improcedencia de la Liquidación de Obra No procede la liquidación de obra mientras existan controversias pendientes de resolver. 17. Diferencias entre liquidación aprobada o Consentida Como resumen general veamos cuándo queda consentida o aprobada la liquidación: a. Liquidación Aprobada.- Queda aprobada la liquidación cuando las observaciones a la liquidación no son objetadas por la otra parte. Por ejemplo: «A» formula la liquidación; «B», observa la liquidación; «A» no objeta la observación. «A» tenía que pronunciarse sobre las observaciones dentro del plazo de 15 días calendarios. b. Liquidación Consentida.- En cambio, queda consentida cuando la otra parte no objeta la liquidación presentada en el plazo de 15 días. Recordemos que ello se produce cuando el Contratista presenta su liquidación o cuando por omisión de aquel, la Entidad la elabora y la notifica. 18. Efectos de la liquidación del contrato de obra Queda aprobada la liquidación cuando las observaciones a la liquidación no son objetadas por la otra parte. Por ejemplo: «A» formula la liquidación; «B», observa la liquidación; «A» no objeta la observación. «A» tenía que pronunciarse sobre las observaciones dentro del plazo de 15 días calendarios. En cambio, queda consentida cuando la otra parte no objeta la liquidación presentada. Recordemos que ello se produce cuando el Contratista presenta su liquidación o cuando por omisión de aquel, la Entidad la elabora y la notifica. Teniendo en consideración la naturaleza de ambas situaciones, la norma no sólo debió referirse a la liquidación consentida, inclusive debió comprender a la que fue aprobada. En ambos casos, las partes pueden proseguir con sus actuaciones, a fin de culminar el proceso de contratación. 19. Culminación y cierre del Expediente de Contratación La Entidad llevará un expediente de todas las actuaciones del proceso de contratación o adquisición, desde la decisión para adquirir o contratar hasta la culminación del contrato. De acuerdo con el artículo 42 de la Ley, tratándose de contratos de ejecución o consultoría de obras, el contrato culmina con la liquidación del contrato y el pago, actuación administrativa con la que se cerrará el expediente de contratación. 20. Controversias derivadas de la liquidación Toda reclamación o controversia derivada del contrato, inclusive por defectos o vicios ocultos, se resolverá mediante conciliación y/o arbitraje en los plazos previstos para cada caso. Respecto de este tema queda una duda; si los vicios ocultos se identifican después de consentida o aprobada la liquidación, la controversia se resolverá mediante los mecanismos de solución a que se refiere el artículo 40 de la Ley? Recordemos que esta disposición legal restringe la solución de controversias a la etapa de ejecución contractual, que se inicia después de cumplidas las condiciones a que se refiere el artículo 184 del Reglamento y culmina con la liquidación del contrato de obra debidamente aprobada y el pago correspondiente, actuación con la que se cierra definitivamente el expediente de la contratación. En este sentido, cerrado el expediente la relación contractual ha terminado. Sin embargo, esta normativa nos crea una duda, pues señala que toda controversia por defectos o vicios ocultos se resuelve mediante conciliación y/o arbitraje. Desde nuestro punto de vista, si durante el proceso de recepción o de liquidación se identifica un defecto o vicio oculto, este tema se resuelve mediante la solución de controversias a que se refiere el artículo 40 inciso b), de la Ley; en cambio, si después de liquidado el contrato, inclusive pagada la prestación o los saldos en su caso se identifica defectos o vicios ocultos, en el caso de controversia, a juicio nuestro se resuelve en la jurisdicción judicial. Por otro lado el artículo 52º de la Ley establece que cualquiera de las partes puede solicitar el inicio de la conciliación o arbitraje en cualquier momento anterior a la fecha de culminación del contrato, considerada ésta de manera independiente. Es decir, la liquidación y pago o la recepción o pago, se consideran en forma independiente por razones obvias, pues con estas actuaciones se cierra el expediente de contratación. Por lo tanto, el arbitraje o la conciliación sólo puede solicitarse hasta del consentimiento de la liquidación final del contrato; una vez producida ésta, las controversias que surjan sólo podrán hacerse valer en la vía judicial. En este caso, si se sometiera a uno de los mecanismos de solución de este tema, una vez consentida la liquidación y el consiguiente pago, el Centro de Conciliación se abstendrá de desarrollar el proceso y el árbitro, en su caso, deberá pronunciarse sobre su competencia. En conclusión, toda reclamación o controversia derivada del contrato, inclusive por defectos o vicios ocultos, se resuelve mediante los mecanismos de solución de controversias, siempre que sean determinados antes de que se cierre el expediente de contratación, de acuerdo con el artículo 42º de la Ley. Inclusive, las reclamaciones derivadas de la calidad ofrecida y por los vicios ocultos, cuya responsabilidad para el contratista se extiende por no menos de siete (7) años, cerrado el expediente de contratación, la controversia se resuelve en sede judicial. 21. Pronunciamiento GTN. OPINIÓN LA CONTROVERSIA NO DETIENE EL PRONUN- CIAMIENTO DE LA OTRA PARTE. Sobre la forma en que debe ser aprobada la liquidación de obra y las consecuencias del incumplimiento de la forma prescrita por el artículo 43º de la Ley, que señala que la liquidación practicada por la Entidad debe ser aprobada por acto Resolutivo o Acuerdo.// OPINION: Frente al acto de liquidación practicado por el contratista, la Entidad debe manifestar su posición frente a la liquidación del contrato efectuada por el contratista y/o presentar una nueva liquidación, según corresponda, mediante los actos administrativos propios de la función emitido por la autoridad, órgano o funcionario competente para tal efecto. Por lo tanto, el acto de liquidación no deberá ser emitido necesariamente mediante Acuerdo o Resolución. En caso la Entidad manifieste su posición frente a la liquidación del contrato efectuada por el contratista, sin observar la forma señalada o fuera de los plazos establecidos en la normativa de contrataciones del Estado, ocasiona que la liquidación efectuada por el contratista quede consentida. Por lo tanto, tal liquidación se entenderá aprobada para todos sus efectos legales, no pudiendo ser posteriormente cuestionada. El hecho que haya surgido alguna controversia con respecto a la liquidación del contrato de obra practicada por la Entidad, no enerva que ésta cumpla con emitir el acto de liquidación de acuerdo a la forma señalada, evitando de esta manera que la liquidación efectuada por el contratista quede consentida GTN CIERRE DEL EXPEDIENTE DEL PROCESO DE CONTRATACIÓN. Valorización y liquidación de la obra. Las Bases establecen que el contratista luego de la recepción de la obra, presentará la valorización de liquidación final, la que deberá realizarse luego de efectuada y aprobada la liquidación final del contrato de obra. De acuerdo con el artículo 153 del Reglamento las valorizaciones tienen el carácter de pagos a cuenta; en tanto que la liquidación es el documento final y definitivo sobre los estados de cuenta existente entre los contratantes que da lugar a los pagos pendientes, documento éste que incluye la valorización final. Es más, una vez que la liquidación ha quedado consentida, el contrato queda concluido debiendo cerrarse el expediente de la contratación y las partes no podrán formularse reclamos posteriores, conforme a lo señalado por los artículos 140 y 164 del Reglamento. En consecuencia, el Comité deberá ajustar el contenido de las Bases a la normativa sobre la materia. 7

8 Proceso de Selección Parte I Ficha Técnica Autor : Leonidas Núñez Álvarez ( * ) Título : Proceso de Selección - Parte I Fuente : Actualidad Gubernamental, Nº 6 - Abril 2009 Sumario 1. Proceso de selección 2. Requisitos para convocar a un proceso 3. Tipos de Procesos de Selección 4. Determinación del proceso de selección 5. Convocatoria en un solo proceso de selección las contrataciones de bienes, servicios y obras 6. Proceso de selección declarado desierto de uno o varios ítems en segunda convocatoria 7. Prohibición de fraccionamiento 8. Cuándo no se considera fraccionamiento? 9. Modalidades Especiales de Selección 10. Etapas de los Procesos de Selección 1. Proceso de selección Es un procedimiento administrativo especial conformado por un conjunto de actos administrativos, de administración o hechos administrativos, que tiene por objeto la selección de la persona natural o jurídica con la cual las Entidades del Estado van a celebrar un contrato para la contratación de bienes, servicios o la ejecución de una obra. 2. Requisitos para convocar a un proceso Es requisito para convocar a proceso de selección, bajo sanción de nulidad, que el mismo esté incluido en el Plan Anual de Contrataciones y cuente con el Expediente de Contratación debidamente aprobado conforme a lo que disponga el Reglamento, el mismo que incluirá la disponibilidad de recursos y su fuente de financiamiento, así como las Bases debidamente aprobadas, salvo las excepciones establecidas en el Reglamento. Se podrán efectuar procesos cuya ejecución contractual se prolongue por más de un (1) ejercicio presupuestario, en cuyo caso deberá adoptarse la debida reserva presupuestaria en los ejercicios correspondientes, para garantizar el pago de las obligaciones (art. 12º de la Ley). Ley N 29289, Décima Sétima Disp. Final 3. Tipos de Procesos de Selección El art.19º del reglamento señala que, de conformidad con lo establecido en los artículos 15º,16º, 17º y 18º de la Ley, son procesos de selección los siguientes: a. Licitación Pública, que se convoca para la contratación de bienes y obras, dentro de los márgenes que establecen las normas presupuestarias. b. Concurso Público, que se convoca para la contratación de servicios, dentro de los márgenes establecidos por las normas presupuestarias. c. Adjudicación Directa, que se convoca para la contratación de bienes, servicios y ejecución de obras, conforme a los márgenes establecidos por las normas presupuestarias. La Adjudicación Directa puede ser Pública o Selectiva. La Adjudicación Directa Pública se convoca cuando el monto de la contratación es mayor al cincuenta por ciento (50%) del límite máximo establecido para la Adjudicación Directa en las normas presupuestarias. En caso contrario, se convoca a Adjudicación Directa Selectiva. d. Adjudicación de Menor Cuantía, que se convoca para: i) La contratación de bienes, servicios y obras, cuyos montos sean inferiores a la décima parte del límite mínimo establecido por las normas presupuestarias para las Licitaciones Públicas o Concursos Públicos, según corresponda; ii) La contratación de expertos independientes para que integren los Comités Especiales; y, iii) Los procesos declarados desiertos, cuando corresponda de acuerdo a lo establecido en el artículo 32º de la Ley. El art.15º de la Ley señala que los procesos de selección son: licitación pública, concurso público, adjudicación directa y adjudicación de menor cuantía, los cuales se podrán realizar de manera corporativa o sujeto a las modalidades de selección de Subasta Inversa o Convenio Marco, de acuerdo a lo que defina el Reglamento. En el Reglamento se determinará las características, requisitos, procedimientos, metodologías, modalidades, plazos, excepciones y sistemas aplicables a cada proceso de selección. D.S. Nº EF (Reglamento). Art. 19º El art. 16º de la Ley señala que la licitación pública se convoca para la contratación de bienes, suministros y obras. El concurso público se convoca para la contratación de servicios de toda naturaleza. En ambos casos, se aplican los márgenes que establece la Ley de Presupuesto del Sector Público. D.S. Nº EF (Reglamento). Art. 19º El art. 17º de la Ley señala que,la adjudicación directa se aplica para las contrataciones que realice la Entidad, dentro de los márgenes que establece la Ley de Presupuesto del Sector Público. La adjudicación directa puede ser pública o selectiva. El Reglamento señalará la forma, requisitos y procedimiento en cada caso. D.S. Nº EF. (Art.19º.R). El art.18º de la Ley señala que la adjudicación de menor cuantía se aplica a las contrataciones que realice la Entidad, cuyo monto sea inferior a la décima parte del límite mínimo establecido por la Ley de Presupuesto del Sector Público para los casos de licitación pública y concurso público. El Reglamento señalará los requisitos y las formalidades mínimas para el desarrollo de los procesos de selección a que se refiere el presente artículo. Las Entidades deberán publicar en su portal institucional los requerimientos de bienes o servicios a ser adquiridos bajo la modalidad de menor cuantía. En las adjudicaciones de menor cuantía, las contrataciones se realizarán obligatoriamente en forma electrónica a través del Sistema Electrónico de Adquisisiones y Contrataciones del Estado (SEACE), con las excepciones que establezca el Reglamento. Asimismo, el Reglamento de la presente norma, establecerá la forma en que se aplicarán progresiva y obligatoriamente las contrataciones electrónicas a los procesos de licitación pública, concurso público y adjudicación directa en sus distintas modalidades. D.S. Nº EF. Art. 19º R. 4. Determinación del proceso de selección Para la determinación del proceso de selección se considerará el objeto principal de la contratación y el valor referencial establecido por la Entidad para la contratación prevista. En el caso de contrataciones que involucren un conjunto de prestaciones, el objeto principal del proceso de selección se determinará en función a la prestación que represente la mayor incidencia porcentual en el costo. En cualquier caso, los bienes o servicios que se requieran como complementarios entre sí, se consideran incluidos en la contratación objeto del contrato (art. 19º R.). 8