Para tal efecto se considera pertinente realizar las siguientes consideraciones:

Transcripción

1 Bogotá, marzo 26 del 2007 Doctora MARTHA ESPERANZA GARCIA Gerente CAMACOL Boyacá Ref.: Concepto 47 de Legalidad Circular2 de 2007 Por medio de la cual se establecen criterios y pautas urbanísticas con carácter de doctrina urbana. Tema: Legalidad Circular 2 de 2007 Descriptor: Interpretación en materia urbanística, competencia en materia de POT, normas urbanísticas generales, causales de nulidad. Fuentes Formales: Constitución Política artículo 313, Ley 9 de 1989, Ley 388 de 1997, Artículo 64 y 89 de CCA, POT de Tunja Tesis: La circular 2 de 2007 no puede entrar a modificar el POT con el aumento de aprovechamientos, ni de ella se pueden derivar derechos u obligaciones a favor de los particulares y la administración, pues la doctrina no tienen carácter vinculante. Estimada doctora García, De conformidad con su consulta, de la manera más cordial a través del presente concepto procedemos a absolver su inquietud sobre la legalidad de la Circular2 de 2007 de la Oficina Asesora de Planeación Municipal de Tunja Por medio de la cual se establecen criterios y pautas urbanísticas con carácter de doctrina urbana. Para tal efecto se considera pertinente realizar las siguientes consideraciones: I. Facultad interpretativa: El artículo 102 de la Ley 388 de 1997 señala que la Autoridad de Planeación tiene facultad interpretativa en el caso del trámite de las licencias de urbanismo y cuando haya ausencia o contradicción en la norma urbanística. Operación que en todo caso tendrá el alcance de doctrina para la interpretación de otros casos análogos. Artículo 102. Interpretación de las normas. En el ejercicio de sus funciones, los curadores urbanos verificarán la concordancia de los proyectos de parcelación, urbanización, construcción y demás sometidos al trámite de licencias con las normas urbanísticas vigentes. En los casos de ausencia de normas exactamente aplicables a una situación o de contradicciones en la normativa urbanística, la facultad de interpretación corresponderá a las autoridades de Planeación, las cuales emitirán sus conceptos mediante circulares que tendrán el carácter de doctrina para la interpretación de casos similares. (negrillas y cursiva fuera de texto)

2 En vista de que la norma sólo le da el alcance de doctrina a la operación hermenéutica, tales pronunciamientos, que se hacen a través de circulares, no constituyen decisiones administrativas, es decir, no son declaraciones que afecten la esfera jurídica de los administrados, en el sentido de imponerles obligaciones u otorgarles derechos, ni llegan a comprometer la responsabilidad de la administración municipal para cumplirla o ejecutarla. La doctrina administrativa en Colombia frente a este tema ha enseñado: Los conceptos no obligan a la administración y los particulares se encuentran libertad de aceptarlos o no. No son actos administrativos, en la medida en que no adoptan decisiones, ni están llamados a producir efectos jurídicos, salvo que la administración con posterioridad los convierta en obligatorios. (Jaime Orlando Santofimio G. Tratado de Derecho Administrativo. T. II. Pag. 196 y ss) Por su parte el profesor Gustavo Penagos, en su libro El Acto administrativo recuerda que solamente se puede considerar obligatorios los conceptos cuando el mismo ordenamiento jurídico así lo precisa, y esto no sucede con los que emite las oficinas de planeación pues la misma ley 388 le da el carácter de doctrina. A lo anterior, debe sumarse que el Plan de Ordenamiento de Tunja, en el artículo 335, estableció que en tanto se expidiesen las fichas normativas, la oficina Asesora Planeación definiría los aspectos en los cuales se presentasen vacíos para la expedición de las licencias de urbanismo, mediante concepto. Lo anterior, va en perfecta armonía con lo preceptuado en la ley 388 y de ninguna manera se podría entender que tales conceptos entran a reemplazar o definir el contenido de las fichas técnicas, ni a modificar la normas urbanísticas que ya están contempladas el Plan de Ordenamiento Territorial, pues el ejercicio hermenéutico no puede superar o entrar a modificar la norma en que se sustenta, pues es sabido que donde el legislador no distingue no le es dable al intérprete hacerlo al tenor de lo dispuesto en el artículo 27 del Código Civil. De la lectura de la Circular 2 de 2007, se puede entrever el alcance que se le pretendió dar, y del examen del articulado (Artículo 1º y S.S.) se puede determinar fácilmente que modificó temas que ya estaban regulados en el POT. Primero: Tratamiento Urbanístico de Redensificación: A partir de la expedición de la presente circular, aplíquese el tratamiento urbanístico de redensificación urbana contenido en el artículo 119 del Acuerdo 0014 de 2001, en los predios urbanos que cumplan y se adecuen a las condiciones determinadas en la presente circular con carácter de doctrina y normatividad urbana que complementa el Acuerdo 0014 de (negrillas y subraya fuera de texto)(circular 2 de 2007)

3 II. Competencias en materia de POT De acuerdo con la Constitución Nacional la facultad para reglamentar los usos del suelo le compete exclusivamente a los Concejos Municipales. Art. 313 Constitución Nacional.- Competencia de los Concejos Municipales. Corresponde a los concejos: 7º) Reglamentar los usos del suelo y, dentro de los límites que fije la ley, vigilar y controlar las actividades relacionadas como la construcción y enajenación de inmuebles destinados a vivienda... (cursiva fuera de texto) Por su parte, el artículo 6 de Ley 9ª de 1989 prevé que el destino de los bienes de uso público incluidos en el espacio público de las áreas urbanas y suburbanas no podrá ser variado sino por los Concejos, Juntas Metropolitanas o por el Consejo Intendencial, por iniciativa del Alcalde o Intendente de San Andrés y Providencia, (...). En el mismo sentido la ley 136 de 1994 contempló en el numeral 2 de su artículo 3, dentro de las funciones que corresponde al municipio, ordenar el desarrollo de su territorio y en el parágrafo del artículo 33 es terminante en señalar que las decisiones sobre el uso del suelo deben ser aprobadas por el concejo municipal. En consonancia con estos preceptos, y con el objeto de armonizar la ley 9ª de 1989 con la nueva Constitución, con la ley Orgánica del Plan de Desarrollo (ley 152 de 1994) y con la ley 99 de 1993, el Congreso de República expidió la Ley 388 de 1997, la cual contempló la creación de los Planes de Ordenamiento Territorial, que como instrumentos básicos de planeamiento, deben determinar el conjunto de reglas, indicaciones y actuaciones para orientar el desarrollo físico de las ciudades, en temas tales como: crecimiento, zonas de protección, usos permitidos, infraestructura, equipamientos, entre otros; para prevenir y planificar el desarrollo futuro de las ciudades. La adopción de estos instrumentos se encuentra reglada en la Ley 388 y allí se señala que para su aprobación, el proyecto de POT debe ser presentado por el Alcalde al Concejo Municipal para que sea considerado. Sólo en caso de que se venza el término perentorio que la ley le impone al concejo para su estudio, el POT puede ser adoptado por el Alcalde a través de decreto. Ley 388 Artículo 25. Aprobación de los planes de ordenamiento. El proyecto de plan de ordenamiento territorial, como documento consolidado después de surtir la etapa de la participación democrática y de la concertación interinstitucional de que trata el artículo precedente, será presentado por el alcalde a consideración del concejo municipal o distrital, dentro de los treinta (30) días siguientes al recibo del concepto del Consejo Territorial de Planeación. En el evento de que el concejo estuviere en receso, el alcalde deberá convocarlo a sesiones extraordinarias. Toda modificación propuesta por el concejo deberá contar con la aceptación de la administración Artículo 26. Adopción de los planes. Transcurridos sesenta (60) días desde la presentación del proyecto de plan de ordenamiento territorial sin que el concejo municipal o distrital adopte decisión alguna, el alcalde podrá adoptarlo mediante decreto. (negrillas y cursiva fuera de texto) Para proceder a la revisión y modificación del POT (artículo 28 de la ley 388 de 1997), se debe seguir el mismo procedimiento previsto para su aprobación y debe sustentarse en parámetros e

4 indicadores de seguimiento relacionados con cambios significativos en las previsiones sobre población urbana; la dinámica de ajustes en usos o intensidad de los usos del suelo, así como en la evaluación de sus objetivos y metas del respectivo plan. III. Normas materia de POT Las normas urbanísticas que se plasman en el POT son todas aquellas que regulan el uso, la ocupación, el aprovechamiento del suelo y definen la naturaleza y las consecuencias de las actuaciones urbanísticas indispensables para la administración de estos procesos. Estas normas están jerarquizadas de acuerdo con criterios de prevalencia señalados en la Ley 388, que las clasifica como estructurales, generales o complementarias y que establece, de acuerdo a su contenido de corto, mediano o largo plazo, el procedimiento para su revisión, ajuste o modificación. Dentro de las normas urbanísticas generales se encuentran aquellas que permiten establecer usos e intensidad de usos del suelo, así como actuaciones, tratamientos y procedimientos de parcelación, urbanización, construcción e incorporación al desarrollo de las diferentes zonas comprendidas dentro del perímetro urbano y suelo de expansión. Hacen parte de estas: las especificaciones de aislamientos, volumetrías y alturas para los procesos de edificación (Artículo 1ºy s.s. de la Circular 2 de 2007); las características de la red vial secundaria, la localización y la correspondiente afectación de terrenos para equipamientos colectivos de interés público o social a escala zonal o local, lo mismo que la delimitación de espacios libres y zonas verdes de dicha escala. Estas normas, otorgan derechos e imponen obligaciones urbanísticas a los propietarios de terrenos y a sus constructores y en razón de la vigencia de mediano plazo del componente urbano del plan, en ellas también debe establecerse la oportunidad de su revisión y actualización, e igualmente, los motivos generales que a iniciativa del alcalde permitirán su revisión parcial (numeral 2 artículo 15 de la ley 388 de 1997). Así, la Oficina Asesora de Planeación no podía modificar la normatividad establecida en el POT, en primer lugar porque no era la entidad competente para hacerlo, y en segundo, porque por el contenido de las normas urbanísticas, su modificación sólo se podía hacer a través de la revisión del POT o a través de un instrumento de ajuste que el mismo hubiese fijado, que en el caso de Tunja son las fichas normativas, cuya competencia para expedición radica exclusivamente en cabeza del Alcalde. Capítulo 3o. ºLAS FICHAS NORMATIVAS. Artículo.64o. ºDEFINICION. Son normas complementarias que desarrollan y detallan a las normas generales; las mismas se definen para polígonos de la zona urbana que poseen características homogéneas. PARÁGRAFO El Alcalde Municipal podrá mediante Decreto adoptar las fichas normativas respectivas. Artículo.65o. ºCONTENIDOS. En las fichas normativas se deberá para cada polígono homogéneo establecer los siguientes contenidos: 1. Delimitación del Polígono, cálculo de área y Codificación.

5 2. Elementos de los sistemas estructurantes que deben ser contemplados en el polígono. 3. Objetivo de ordenamiento para la zona. 4. Determinantes de las normas generales (áreas de actividad, tratamientos) 5. Definición de normas: usos específicos, alturas, aislamientos, parqueos, normas particulares de habitabilidad, requerimientos especiales, normas particulares sobre ejes viales. 6. Mecanismos e instrumentos de gestión. De todo el anterior contexto normativo se tiene que al ser la Competencia del POT exclusiva del Concejo, y excepcionalmente de los alcaldes, las oficinas de planeación desempeñan, entonces, un rol de ejecutores de las reglas adoptadas por los Concejos, a los cuales está reservada la facultad constitucional de fijar los criterios y pautas generales, enderezados a ordenar la vida urbana del municipio (artículo 4 de la ley 388). IV. Nulidad de la Circular: Conforme al Artículo 84 del Código Contencioso Administrativo, la declaratoria de nulidad de los actos administrativos: Procederá no sólo cuando los actos administrativos infrinjan las normas en que deberían fundarse, sino también cuando hayan sido expedidos por funcionarios u organismos incompetentes, o en forma irregular.... En desarrollo de cada una de las causales de ilegalidad que devienen en nulidad del acto administrativo, se puede apreciar que: Vicio De Falta De Competencia Frente al vicio de falta de competencia, la doctrina establece que éste obedece: Al vicio que afecta una decisión cuando su autor no tenía el poder legal para tomarla (Jean Rivero, Droit Administratif, Dalloz, Paris 1971, Pág. 233). La incompetencia puede ser en razón material, temporal o territorial. Cuando es en razón de la materia, se concreta sobre el objeto específico del acto, esto es, sobre las potestades asignadas por el ordenamiento jurídico a la Administración, y puede darse por ejercicio de potestades de las que se carece y que están en cabeza de otro, por ejercicio de competencias inexistentes, o por exceso en el ejercicio de las potestades asignadas.( Sentencia CE SIII E de 2006) En este caso con la expedición de la circular, la oficina asesora reguló temas del Plan de Ordenamiento Territorial cuando no era su facultad, pues ésta recaía en el Alcalde, por mandato expreso de la ley 388 de 1997 y del POT de Tunja. Vicio de Violación de La Ley Ahora bien, frente al vicio de violación de la ley, éste se configura según la doctrina:

6 En la contradicción manifiesta del acto con el texto de la ley, cuando el primero de manera directa y palmaria contraría los preceptos superiores que debía respetar, lo que determina la causal genérica de ilegalidad (Jaime Orlando Santofimio, Tratado de Derecho Administrativo. Bogotá, 1998). La nulidad por este vicio, es una consecuencia directa del respeto al principio de legalidad que debe regir toda actuación administrativa, ya que es claro que mientras los particulares tienen la potestad de llevar a cabo todo aquello que no les está expresamente prohibido por el ordenamiento jurídico, la administración únicamente puede actuar dentro de la órbita de sus competencias, asignadas a través de la Ley, como un desarrollo de la Constitución, y atendiendo el tenor del artículo 12 de la Ley 153 de En este evento, dicha causal se manifiesta de manera precisa, no sólo por constituirse en el presupuesto que también gobierna la causal de falta de competencia, sino por que equivale a la violación de la norma superior que sustento a la de inferior categoría, y que en esta situación también se representa de manera clara y expresa, en tanto a la circular se le pretende dar un alcance superior al de doctrina, que la misma ley 388 de 1997 le otorga a la interpretación. V. Vigencia de la Circular En el caso de la Circular, está se encuentra vigente dentro del ordenamiento jurídico en tanto no sea expresamente anulada o revocada, y por consiguiente expulsada del ordenamiento jurídico, pues ésta conserva la presunción de legalidad que lo ampara y por consiguiente continúa irradiando efectos sobre las situaciones que de ella surgieron en un momento dado. Frente a la revocatoria, es necesario señalar que de conformidad con el artículo 69 del Código Contencioso Administrativo, los actos administrativos deberán ser revocados por los mismos funcionarios que los hayan expedido o por sus inmediatos superiores, de oficio o a solicitud de parte, en cualquiera de los siguientes casos: 1. Cuando sea manifiesta su oposición a la Constitución Política o a la Ley. 2. Cuando no estén conformes con el interés público o social, o atenten contra él. No siendo otro el objeto de esta consulta y esperando que sea de su utilidad y contribuya a aclarar su inquietud. Cordialmente, DEPARTAMENTO DE ESTUDIOS JURIDICOS PRESIDENCIA NACIONAL CAMACOL