UNIVERSIDAD FRANCISCO GAVIDIA

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1 UNIVERSIDAD FRANCISCO GAVIDIA FACULTAD DE JURISPRUDENCIA Y CIENCIAS SOCIALES DEPARTAMENTO DE CIENCIAS JURÍDICAS LA FIANZA, SU ESTRUCTURA Y APLICACIÓN PARA GARANTIZAR CONTRATOS PUBLICOS, EN EL MARCO DE LA NUEVA LEY DE ADQUISICIONES Y CONTRATACIONES DE LA ADMINISTRACIÓN PUBLICA TRABAJO MONOGRÁFICO DE INVESTIGACIÓN PARA OPTAR AL GRADO DE LICENCIADA EN CIENCIAS JURÍDICAS PRESENTADO POR: CLAUDIA ENEDEYDA RODAS GUADRON JULIO DEL 2003 SAN SALVADOR, EL SALVADOR, CENTROAMÉRICA.

2 INDICE INTRODUCCIÓN Pag. CAPITULO I. PLANTEAMIENTO DEL PROBLEMA A. Antecedentes 1 B. Planteamiento y delimitación del problema 1 C. Importancia del tema para las Ciencias Jurídicas 2 D. Utilidad del estudio 3 E. Alcance del estudio 3 F. Objetivos de la investigación 3 Objetivos Generales 3 Objetivos Específicos 3 G. Metodología 3 CAPITULO II. MARCO TEORICO A. Conceptos 5 B. Elementos del Contrato de Fianza 6 Elementos personales: fiador, fiado, beneficiario 6 Elementos reales: obligación garantizada, obligación del fiador 6 C. Clases de Fianza 7 En cuanto a su origen 7 Por la naturaleza de la garantía 7 En cuanto a la limitación de la garantía 8 D. Clasificación de la Fianza 8 E. Caracteres de la fianza 10 Consensual 10 Formal 10 Accesorio 10 Oneroso 11 Garantía 11 Unilateral 11 Requisitos especiales del Contrato de Fianza 11 Diferencias entre Aval y Fianza Mercantil 12 F. Efectos que se producen en el contrato de fianza 13 a) Relaciones entre acreedor y fiador 13 b) Relaciones entre el fiador y el deudor principal 15 c) Relaciones entre los co-fiadores 16 G. Extinción del Contrato de Fianza 16

3 CAPITULO III. EL CONTRATO DE FIANZA EN EL CODIGO DE COMERCIO Y LA LEY DE ADQUISICIONES Y CONTRACIONES DE LA ADMINISTRACION PUBLICA. 18 CAPITULO IV. CONCLUSIONES GENERALES 26 CAPITULO V. RECOMENDACIONES GENERALES 27 ANEXOS 28 BIBLIOGRAFIA 35

4 INTRODUCCION En tiempos de crisis, quienes asumen la posición de acreedor ponen especial relevancia en la exigencia de medios por los que se asegure de algún modo el cumplimiento por el deudor. En estos días que corren es frecuente escuchar la exigencia de una garantía para poder concretar un negocio. La palabra empeñada no basta. Es necesario el compromiso accesorio de otra persona que cumpliría en caso que no lo hiciera el deudor. Quien va a tomar la posición de acreedor quiere seguridad de cobrar el crédito que otorgará. De esta manera se asegura el pago de una obligación, constituyendo este medio jurídico la garantía. Muchos son los tipos de garantía a que puede recurrir alguien que pretenda asumir una obligación. Puede tratarse de garantías reales o personales. En las garantías reales se compromete un determinado bien al cumplimiento de una obligación. Este es el caso de la prenda, la hipoteca, la anticresis. En las garantías personales todo el patrimonio del garante está comprometido al cumplimiento. Son ejemplos la fianza, el aval. De todos ellos el que se analizará en el presente trabajo es la FIANZA. Se trata de un contrato unilateral por el que una de las partes se obliga accesoriamente, a cumplir una obligación determinada de un tercero. El fiador garantiza la deuda de otro. Como primer rasgo destacamos la necesidad de existencia de una obligación principal, cual es la que se afianza. Ello implica que si por cualquier motivo se extingue la obligación principal, se extingue también la fianza. Cualquier obligación puede ser afianzada. La obligación que asume el fiador es subsidiaria. Esto es, en defecto del cumplimiento del deudor principal. De ello se deduce que el acreedor deberá primero intentar cobrar al deudor principal, para luego recién poder pretender el cumplimiento del fiador.

5 De esta característica nace lo que denominamos en derecho "beneficio de excusión". Este beneficio funciona como una excepción dilatoria. Es decir, si el acreedor pretendiera directamente del fiador el cumplimiento de la obligación, éste puede paralizar la acción de aquel ejerciendo esta facultad. Concretamente dice: "Primero debes intentar cobrarle al deudor Principal" y con ello paraliza el intento de cobro. Se trata sin duda de una facultad, en el sentido que puede ejercerla o no según su voluntad. Hay diversos casos en que no se puede ejercer esta facultad. Uno de ellos es cuando el fiador renunció previamente a ello. Otro, cuando la fianza se estipula con carácter solidaria. Asimismo ocurre en el caso que el fiador se constituya como "principal pagador" o "liso y llano pagador", expresión muy frecuente en los contratos. Un caso particular es el de constituir varios fiadores para una misma obligación. En este caso y siempre que no se haya constituido como solidaria, el cumplimiento subsidiario de la obligación principal deberá dividirse en porciones iguales entre todos los fiadores. La función de la fianza es garantizar el pago de una obligación principal. Su existencia cumple la finalidad ante la falta de pago. Realizado éste por el fiador tiene el beneficio de subrogarse en todos los derechos del acreedor. Así perseguirá el pago del deudor principal. La fianza no existe por siempre. Ella se extingue por la extinción de la obligación principal, por acuerdo de partes con el acreedor, por sustitución con otra fianza aceptada por el acreedor, por negligencia del acreedor en la persecución del cumplimiento por el deudor principal. Otras causales de extinción pueden configurarse por la prórroga de la obligación principal sin el consentimiento del fiador de la prórroga de la fianza siempre que esté asumida con plazo. También por novación de la obligación principal. En este caso la obligación se extingue y nace una nueva, razón por la cual se extingue la fianza. Si se reuniera con posterioridad en una misma persona la calidad de deudor y fiador, la fianza dejaría de existir. Lo mismo sucede si el acreedor renuncia a la fianza.

6 Es justamente en estos tiempos en que quienes serán acreedores exigen continuamente fiadores solventes, en que éstos deben tener presente las alternativas del compromiso que asumen y en qué carácter lo hacen; por lo que surgen la inquietud y las siguientes interrogantes del presente estudio. Cómo hacer para determinar que la fianza, en un caso particular, es de naturaleza civil o mercantil? Y más importante en el desarrollo de éste trabajo, Qué marco jurídico de la fianza, el civil o el mercantil, es aplicable en el caso de los contrato previstos por la Ley de Adquisiciones y Contrataciones de la Administración Pública? Dar respuestas a estas preguntas fue el propósito de esta monografía.

7 LA FIANZA SU ESTRUCTURA Y APLICACIÓN PARA GARANTIZAR CONTRATOS PUBLICOS, EN EL MARCO DE LA NUEVA LEY DE ADQUISICIONES Y CONTRATACIONES DE LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA CAPITULO I PLANTEAMIENTO DEL PROBLEMA El objetivo de éste capitulo es identificar los elementos de la problemática de estudio, en consecuencia, los temas que se abordan son: los antecedentes, planteamiento del problema, utilidad del estudio, alcance del estudio, objetivos de la investigación y la metodología. A. Antecedentes La Fianza es un contrato de garantía que se ha venido utilizando desde tiempos muy remotos, precisamente para esos fines. En el año dos mil entro en vigencia la Ley de Adquisiciones y Contrataciones de la Administración Pública; y esta Ley es la que en la actualidad regula el uso de la fianza para garantizar contratos públicos, relacionada también con el Código de Comercio y el Código Civil. Antes del dos mil el uso de la fianza era regulado por el Código de Comercio, Código Civil, por los lineamientos y reglamentos internos de cada Institución B. Planteamiento del Problema: La fianza, como la prenda y la hipoteca, fue instituida para reforzar el derecho de prenda general que le asiste como garantía a todo acreedor contra su deudor. En efecto, el Art del Código Civil dispone: Toda obligación personal da al acreedor el derecho de perseguir su ejecución sobre todos los bienes raíces y muebles del deudor, sean presentes o futuros, exceptuándose solamente los no embargables, designados en el Art El artículo trascrito consagra el principio en que se basa el derecho de prenda general, que a su vez se fundamenta en la idea del patrimonio universalidad. II I AA 1

8 Sin embargo, este derecho de prenda general, a todas luces resulta insuficiente, puesto que no evita que el deudor disminuya su patrimonio, algunas veces intencionalmente, burlándose en esa forma el derecho del acreedor de hacer efectivo el pago. En razón de lo anterior, reiteramos, la fianza refuerza el derecho de prenda general, buscando poner a cubierto a favor del acreedor, la insolvencia del deudor, a veces buscada a propósito por éste Por lo dicho, la insolvencia del deudor ya no representa ningún problema que plantear, pues la fianza, y en mejor forma la prenda y la hipoteca, se han encargado de solucionar vía la garantía que representan. Pero la fianza hasta hoy, refiriéndose a las anteriores generalidades, ha sido abordada a la luz de la legislación civil. No obstante otras legislaciones que coexisten con la civil, como la mercantil y otras leyes especiales, para el caso la Ley de Adquisiciones y Contrataciones de la Administración Pública, ligada por su naturaleza con el Derecho Administrativo, predominantemente público y no privado como la civil y mercantil, todas estas regulan la figura de la fianza como un contrato de garantía. Pregunta principal: Qué marco jurídico de la fianza, el civil o el mercantil, es aplicable en el caso de los contrato previstos por la Ley de Adquisiciones y Contrataciones de la Administración Pública? Otra pregunta asociada: Cómo hacer para determinar que la fianza, en un caso particular, es de naturaleza civil o mercantil? El profesional del Derecho, litigante y aun jueces, frecuentemente se encuentra ante la dificultad para definir la normativa aplicable a un caso concreto. Esta problemática ha motivado para el presente estudio, pretendiendo analizar en forma amplia, clara y sencilla los conceptos, elementos jurídicos importantes, características y otros aspectos básicos a la fianza, y definir los criterios delimitadores que puedan facilitar la determinación de la verdadera naturaleza de la fianza en un caso concreto. C. IMPORTANCIA DEL TEMA PARA LAS CIENCIAS JURÍDICAS La fianza en la práctica es muy utilizada para garantizar contratos públicos, es por esto que surge la necesidad en la legislación salvadoreña de crear una ley especial que regule dicha práctica. II I AA 2

9 De esta manera se crea la Ley de Adquisiciones y Contrataciones de la Administración Pública, y por ser una Ley relativamente resiente es de gran importancia estudiarla y analizarla con detalle. D. UTILIDAD DEL ESTUDIO La utilidad del estudio consiste en que nos permitirá analizar en forma amplia, clara y sencilla el concepto, elementos jurídicos importantes, características, clases y otros aspectos más propios de la fianza, con el fin de entender la importancia y su preferencia para garantizar los Contratos Públicos. E. ALCANCE DEL ESTUDIO El alcance del estudio se establece desde sus orígenes históricos, hasta las prácticas actuales con el fin de orientar su práctica en el marco de la nueva Ley de Adquisiciones y Contrataciones de la Administración Pública. F. OBJETIVOS DE LA INVESTIGACIÓN Objetivo General Analizar desde el punto de vista histórico la estructura y aplicación de la fianza en El Salvador, en el marco de la Ley de Adquisiciones y Contrataciones de la Administración Pública. Objetivos Específicos Determinar sus antecedentes históricos. Identificar su estructura y aplicación para garantizar los contratos públicos. Analizar las disposiciones legales que regulan la fianza en forma general y específica en El Salvador. G. METODOLOGÍA La metodología que se utilizará es la que se detalla a continuación: Está basada en la recolección de información relativa a la fianza, consultando diversas fuentes de lectura para compilar lo necesario para el desarrollo del tema. Entre las leyes de consulta jurídica básica se pueden mencionar el Código Civil, II I AA 3

10 Código de Comercio, La Ley de Seguros y la Ley de Adquisiciones y Contrataciones de la Administración Pública; Consulta con autores especialistas en materia de fianza; y Procesamiento de la información, tanto la bibliográfica como la de campo. II I AA 4

11 CAPITULO II MARCO TEORICO Este capítulo hace referencia al conocimiento teórico de diversos autores, así como también de profesionales del derecho y otros, sobre el tema de la fianza en particular, describiendo conceptos, elementos, caracteres, clases, efectos, extinción. Los actos civiles y los mercantiles solo se diferencian por la aplicación de las normas delimitadoras del Art. 3 del C de Com.; por ello se considera que la fianza mercantil en esencia es la misma fianza civil, con variantes que más adelante se detallan. A. Conceptos de fianza: La fianza es una obligación accesoria que uno contrae para seguridad de que otro pagará lo que debe, o cumplirá aquello a que se obligó, tomando sobre sí el fiador verificarlo él en el caso de que no lo haga el deudor principal, el que directamente estipuló para sí 1. Según el Art CC. La fianza es una obligación ACCESORIA, en virtud de la cual una o más personas responden de una obligación ajena, comprometiéndose para con el acreedor a cumplirla en todo o parte, si el deudor principal no la cumple. Este artículo cuando dice obligación accesoria se considera que es una expresión vaga; ya que no da una idea exacta de su naturaleza, cual es la de constituir una especie de caución o garantía y la de ser personal, esto es, la de obligar al fiador en todos sus bienes al pago de la garantía, en caso de que el principal obligado no cumpla. Pero además el artículo presenta la fianza como una obligación, cuando en verdad debió decir que es un contrato. Ciertamente es un contrato que se celebra entre el creedor y el fiador. Del mismo artículo se infiere el carácter personal que la fianza tiene. Según el Art C. de Co. es mercantil el contrato de fianza que se constituya por empresa que dentro de su giro ordinario, practiquen dicha operación y la otorgada por instituciones bancarias. 1 Osorio, Manuel, Diccionario de Ciencias Jurídicas, Políticas y Sociales, Buenos Aires, Argentina, Editorial Heliasta S.R.L. II I AA 5

12 Art C. de Co. En la fianza mercantil, el fiador responde solidariamente por el fiado, sin gozar del beneficio de excusión de bienes. La fianza es un convenio por el cual una persona se hace responsable de los actos de otra, frente a un tercero, de manera que la persona que se constituye responsable, se le denomina FIADOR, y la otra se le denomina DEUDOR PRINCIPAL O FIADO. La persona protegida en el convenio es el BENEFICIARIO o ACREEDOR 2. De esta última definición quedan claramente identificados los elementos alrededor de los cuales gira la fianza. B. Elementos que intervienen en la contratación de una fianza 3 Elementos Personales. El contrato de fianza relaciona a tres personas: el fiador, el deudor principal o fiado y el beneficiario. Fiador Es la institución autorizada para convertirse en garante de terceras personas, ante un beneficiario, a cambio del pago de una prima. Es decir, es quien asume la obligación de pagar en defecto del deudor o fiado. Deudor principal o Fiado Entre el fiador y el fiado, el vínculo lo establece la fianza y es quien paga la prima y se obliga ante el fiador. Beneficiario Es la persona que recibe la garantía de cumplimiento de la obligación que con él tiene el deudor, ante la existencia de un contrato. Elementos reales. Lo son la obligación garantizada y la obligación que asume el fiador. Obligación garantizada Pueden garantizarse toda clase de obligaciones, independientemente del contenido de la prestación a que se refieran; es decir, lo mismo si son obligaciones dar, que de hacer, que de no hacer. 2 Fernando Morales, Manuel, Agencia de Seguros y Fianzas, Guatemala. 3 Doñan, Francisco Leonardo, La Fianza, San Salvador. II I AA 6

13 Obligación del fiador Generalmente, el fiador se compromete a pagar una cantidad de dinero en sustitución de la que debe pagar el fiado o de la obligación de dar cosa determinada, de hacer, o no hacer. C. Clases de fianza En cuanto a su origen nuestro Código Civil las contempla en su Art cuando dice: La fianza puede ser convencional, legal o judicial. La primera es constituida por contrato, la segunda es ordenada por la ley y la tercera por decreto del juez. La fianza legal y la judicial se sujetan a las mismas reglas que la convencional, salvo en cuanto la ley que la exige o el Código de Procedimientos disponga otra cosa. En la fianza convencional pueden ser necesarias tres operaciones para que una fianza tenga lugar: 1. Que exista contrato entre acreedor y deudor: el acreedor exige al deudor un fiador para concederle el crédito, y el deudor acepta procurarlo. 2. Un mandato o una gestión de negocios ajenos: el deudor da mandato al fiador, pero tal mandato no es indispensable; en efecto, el fiador puede comprometerse válidamente sin saberlo el deudor, Art y 2037 CC., existe entonces gestión de negocios ajenos y no mandato. 3. Un contrato celebrado entre el acreedor y el fiador, en virtud del cual, éste se obliga a pagar si el deudor principal no lo hace; es el contrato de fianza. En todo caso, se trate de fianza convencional, legal o judicial, el fiador no se obliga sino mediante contrato. La obligación de afianzar puede provenir del mandato de la ley, del juez o de la voluntad del acreedor y deudor, pero la fianza se constituye siempre por medio del contrato, esta es la razón por la cual tanto la legal y la judicial están sujetas a las mismas reglas que la fianza convencional, Art Inc. 3 CC. Lo que significa que en las tres clases de fianza implica las mismas obligaciones para el fiador. Por la naturaleza de la garantía pueden ser: Personal, pignoraticia e hipotecaria, según que la seguridad se basa en el crédito de una persona, en un objeto dado en prenda o en un bien hipotecario. II I AA 7

14 La fianza personal se rige por las reglas generales de la fianza y consiste en que el acreedor tenga derecho, tanto sobre los bienes del deudor como del fiador, es por eso que se basa en el crédito de una persona o en las circunstancias de poseer bastantes bienes inmuebles o mueble, proporcionados con la obligación que garantiza. Es la más efectiva y sólida de la pignoración de un bien mueble o hipoteca de un inmueble, pero más garantía es aún, el depósito de una cantidad de dinero como fianza mercantil. La fianza prendaría o pignoraticia consiste en que el fiador además de obligarse como tal, constituye una prenda para garantizar el cumplimiento de la obligación; naturalmente en éste caso, el acreedor tiene contra el fiador la acción personal que emana de la fianza y la real que emana de la prenda. Se encuentra en el Art y siguientes del Código de Comercio. Fianza Hipotecaria consiste en que el acreedor puede dirigirse contra el fiador hipotecario exigiendo el cumplimiento de la obligación, de acuerdo con las reglas de la fianza, o entablando en su contra la acción real de hipoteca, ejercitando el derecho de persecusión. Se encuentra recogida en el Art y siguientes del C. de Co. En cuanto a la limitación de la garantía, la fianza puede ser limitada e ilimitada. La fianza limitada cuando se limita a una cantidad determinada, ejemplo, se afianza hasta cierta cantidad, pero se puede afianzar en forma ilimitada e indefinida, por ejemplo cuando se otorga una fianza a favor de una persona para garantizar cualquier obligación que contraiga. Sea limitada e ilimitada la fianza comprende los accesorios de la deuda como los intereses y las costas, Art CC. D. Clasificación de la fianza Por ser la fianza un contrato accesorio que garantiza el cumplimiento de una obligación, el mercado suele dividirla en dos grandes sectores que conforman la economía: el público y el privado. En el sector público, la garantía es obligatoria en la celebración de todo contrato. Aunque la ley de la materia no impone por obligación una fianza; sí obliga a que todo contrato esté debidamente garantizado y dentro de todas las alternativas que admite, la figura de la fianza es la más práctica y la menos engorrosa. II I AA 8

15 En el ciclo del contrato con la Administración Pública, las primeras son las Fianzas de Sostenimiento de Oferta, luego de la adjudicación, siguen las Fianzas de Fiel Cumplimiento y Anticipo, Pagos a Proveedores (si aplica) y al finalizar, las Fianzas de Buena Calidad de Obra o Funcionamiento, según la naturaleza del contrato. La Fianza de sostenimiento de ofertas Esta fianza es exigida por el Estado en la Ley de Adquisiciones y Contrataciones de la Administración Pública y es uno de los requisitos más importantes para que pueda participar una empresa en licitaciones públicas. Garantiza que el oferente va a mantener invariables las condiciones de su oferta hasta la adjudicación. La presente fianza surte sus efectos desde la fecha de apertura hasta la aprobación de la adjudicación, salvo para el adjudicatario quien deberá mantenerla vigente hasta ser sustituida por la fianza de cumplimiento de contrato. Hay oferentes que no obstante la amplitud de vigencia de la licitación condicionan el límite de tiempo en su oferta, esta fianza es común emitirla en 120 días. La Fianza de fiel cumplimiento Se requiere fianza de fiel cumplimiento para garantizar todas las obligaciones estipuladas en el contrato. Toda fianza de fiel cumplimiento de contrato a través del Estado, la fianza será requisito previo a la aprobación del contrato, es decir, el contrato como tal debe estar suscrito y firmado por ambas partes sin que el mismo carezca de vigencia. La vigencia de toda fianza de cumplimiento es la misma del contrato, sin embargo, la misma deberá estar vigente, cuando se trate de bienes, suministros o servicios hasta que la entidad interesada extienda la constancia de haber recibido a satisfacción la garantía de calidad o de funcionamiento, o haberse prestado el servicio, en su caso. Cuando se trate de obras, hasta que la entidad interesada extienda la constancia de haber recibido a su satisfacción la garantía de conservación de obra. Fianza de Anticipo Garantiza la correcta aplicación del anticipo que recibe el contratista. Este monto esta sujeto a reintegrarlo, no en dinero sino en obra ejecutada, se conviene que tal anticipo se amortizara parcialmente hasta que la obra llegue a su terminación. Esta fianza no podrá endosarse en ningún caso. II I AA 9

16 La vigencia es desde su otorgamiento hasta la total amortización. Fianzas de Buena Calidad de Obra o Funcionamiento Garantiza que el contratista mantendrá en buenas condiciones todo o parte de un proyecto de construcción, es decir el contratista esta obligado a efectuar reparaciones sobre las fallas o desperfectos que le sean imputables, siempre que aparecieren durante un período de 18 meses a partir de la fecha de recepción definitiva de la obra o período de prueba para bienes, el período puede ser menor, generalmente un año. La fianza de buena calidad de obra o funcionamiento al estar aprobada, automáticamente libera la fianza de fiel cumplimiento de contrato. E. Caracteres de la fianza La fianza es un contrato consensual, formal, accesorio, oneroso y de garantía 4. Es un contrato de carácter consensual El código civil en su Art y el Art C de Co., contempla que la fianza se realiza a través de un contrato y éste por lógica es de carácter consensual, ya que se perfecciona con el simple consentimiento entre acreedor y fiador. La fianza mercantil debe de constar por escrito según lo manifiesta el Código de Comercio en su Art. 1541, por lo que el consentimiento del fiador se manifiesta en forma expresa. Por esta razón, algunos autores opinan que la fianza mercantil es solemne. En nuestro criterio, es consensual, ya que no obstante el Código de Comercio requiere que debe constar en póliza, el mismo Código, en el artículo siguiente dispone que a falta de póliza, la fianza se probará por la confesión de la institución fiadora, o por cualquier otro medio si existe un principio de prueba por escrito. Es Formal La fianza mercantil constará necesariamente en póliza lo que se excluye para la fianza civil. Es Accesorio Esta nota resulta de la propia definición del contrato de fianza, puesto que su contenido es que el fiador pague la obligación del 4 Rodríguez Rodríguez, Joaquín, Curso de Derecho Mercantil, Editorial Porrua, S.A., México, D.F. II I AA 10

17 deudor, si éste no lo hace. Es decir la fianza presupone necesariamente la existencia de una obligación por parte del fiador. Consecuencias de su accesoriedad 1. Art CC., la fianza se extingue numeral 3 por la extinción de la obligación principal en todo o parte. 2. Art CC El fiador puede oponer al acreedor cualesquiera excepciones reales que nacen de la obligación que se afianza. 3. Art CC. En su inciso número 1 dice: El fiador no puede obligarse a mas de lo que debe el deudor principal, pero puede obligarse menos. Es Oneroso No es de esencia de la fianza civil pero si lo es de la mercantil. Vale aclarar que se considera oneroso y no gratuito, ya que en la práctica se estipula remuneración entre el fiador y el deudor por el servicio prestado, tal como se desprende de lo que estatuye el Art CC. Pero si se pactare remuneración por el servicio de afianzar entre acreedor y fiador, se convierte en un contrato de seguro que es un contrato bilateral, oneroso y aleatorio. Es Garantía De todo lo dicho se desprende el alcance de esta nota. El fiador se compromete a pagar si el deudor no cumple su obligación. Y la garantía que ofrece el fiador es siempre pagar cantidad, independiendo de la naturaleza de la obligación del deudor. Es Unilateral Es un contrato unilateral porque el único que contrae obligaciones es el fiador; la de pagar la obligación principal si el deudor no lo hace. El acreedor no contrae obligación alguna por el contrato. Si la contrae, entonces la fianza se transforma en bilateral. Pero, de manera general, la fianza es, por naturaleza, unilateral. Otros aspectos importantes que merecen ser mencionados son de que el contrato de fianza debe reunir requisitos especiales además de los requisitos generales a todo contrato y son los siguientes: 1. La prestación a que se obliga el fiador debe consistir siempre en una cantidad de dinero, lo dice expresamente el Art Inc. 4 CC.; La obligación de pagar una cosa que no sea dinero en lugar de otra cosa o de una suma de dinero, no constituye fianza. Este requisito es de la esencia del contrato de fianza, II I AA 11

18 puesto que si no consiste en dinero la prestación a que se obliga el fiador, el contrato degenera en otro contrato diferente. 2. Se requiere la existencia de una obligación principal a que acceda, la que puede ser de diversa naturaleza. La obligación puede ser civil o natural, así lo dice la ley en los Arts y 1343 CC. La obligación principal puede ser pura y simple o sujeta a modalidades y puede ser futura e indeterminada, Arts y 2091 CC.; pero en el caso de fianza de obligación futura, el fiador tiene derecho de retractarse mientras no exista la obligación principal. También puede afianzarse las obligaciones de dar, hacer y no hacer. Si la obligación es de dar, lo que se ha de afianzar es el pago de la especie debida por el deudor, Art Inc. 2 CC. Si la obligación es de hacer, y se da fianza por un hecho ajeno, la fianza garantiza únicamente el pago de la indemnización de los perjuicios que ocasione el incumplimiento, Art Inc.3 CC. y lo mismo acontece si la obligación que se afianza es de no hacer. 3. El fiador debe ser capaz de obligarse. Este requisito se deduce de los dispuesto en el Art CC. que establece que el obligado a prestar fianza debe dar un fiador capaz de obligarse. 4. Cuando el deudor está obligado a procurar un fiador, éste debe tener bienes más que suficientes para hacer efectiva la fianza, y debe estar domiciliado en el territorio de la República. Este requisito se extrae del Art CC. Por otra parte tenemos que la fianza tiene mucha similitud con la garantía que se otorga en los Títulos Valores y se llama AVAL; sin embargo el aval no se contempla dentro de los contratos de garantía mercantil, ya que carece de accesoriedad, que es lo que caracteriza a los contratos de garantía. Algunas diferencias entre el Aval y la Fianza Mercantil son: 1. El aval es una garantía cambiaria, abstracta y objetiva. La fianza es común causal y subjetiva. 2. El aval es tanto una declaración cambiaria, como una declaración unilateral de voluntad; mientras que la fianza mercantil es un negocio jurídico contractual. 3. Por su naturaleza formal, el aval debe constar en el texto de la letra de cambio o en hoja adherida; la fianza mercantil como tratado debe de constar en documento por aparte. II I AA 12

19 F. Efectos que se producen en el Contrato de Fianza 5 a) Relaciones entre acreedor y fiador. En el estudio de estas relaciones debemos distinguir dos situaciones: antes de que el acreedor demande al fiador y con posterioridad a esta demanda. En la primera situación, conforme lo establece el Art CC., y aun antes de que la obligación del fiador se haya hecho exigible, puede el fiador pagarle al acreedor la obligación principal en los mismos casos que podría hacerlo el deudor principal, lo que significa que el fiador ha renunciado al plazo; pero en ese caso el fiador no podría exigir del deudor el reembolso sino hasta que la obligación se haya hecho exigible, Art. 2123CC. Cuando la obligación afianzada se ha hecho exigible, el fiador, aunque no sea reconvenido por el acreedor, tiene derecho para requerir del acreedor que proceda contra el deudor principal, con la consiguiente ventaja que si el acreedor retardare la exigencia del cumplimiento de la obligación, queda liberado de la fianza, si el deudor ha caído en insolvencia durante el retardo, o como lo dice la ley en el Art segunda parte: y si el acreedor después de este requerimiento lo retardare ( el proceso contra el deudor), no será responsable el fiador por la insolvencia del deudor principal, sobrevenida durante el retardo. En la segunda situación el fiador tiene cuatro derechos para defenderse: El beneficio de excusión. El beneficio de división. La excepción de subrogación. Las excepciones reales inherentes a la obligación principal, como las de dolo, violencia o cosa juzgada, etc. En virtud del beneficio de excusión de bienes, el fiador tiene derecho a que se persiga primero al deudor principal, pero para que ese beneficio tenga lugar es preciso que el fiador no lo haya renunciado expresamente, que no se haya obligado como codeudor solidario, que la obligación principal produzca acción, que la fianza no haya sido ordenada por el Juez, que se oponga después de ser requerido el fiador, salvo que el deudor carezca de bienes, y que se señalen al acreedor los bienes del deudor principal, Art CC. El beneficio de excusión solamente se puede oponer una sola vez y para que tenga lugar no se toman en cuanta los bienes del deudor que se encuentren en las situaciones señaladas en los Arts y 5 Rodríguez Rodríguez, Joaquín, Curso de Derecho Mercantil, Editorial Porrua, S.A., México, D.F. II I AA 13

20 2109 CC. La renuncia del fiador al beneficio de excusión no conlleva la renuncia subfiador, Art CC. y éste goza de este beneficio tanto respecto del fiador como del deudor principal, Art CC. En el caso de existir varios deudores solidarios y uno de ellos ha afianzado su obligación, el fiador tiene derecho de oponer el beneficio de excusión de bienes tanto del deudor que ha afianzado como con relación a los demás codeudores, Art CC. El beneficio de excusión de bienes es facultativo del fiador; pero hay casos en que el acreedor debe practicar la excusión aunque el fiador no la oponga; estos son los casos: 1) cuando así se hubiere pactado entre el acreedor y fiador y cuando el fiador se hubiere obligado expresa e inequívocamente a pagar únicamente lo que el acreedor requiere del deudor, siempre que el acreedor haya tenido medios suficientes para hacerse pagar y que haya sido negligente en servirse de ellos. Art Inc. 2 CC. son: Los efectos que produce el beneficio de excusión de bienes Cesa la persecución del acreedor en contra del fiador y se persigue al deudor principal. Si con los bienes del deudor principal se paga parcialmente la deuda, la fianza se extingue en forma parcial, pues el acreedor solo podrá reconvenir al fiador por el resto. Art CC. Si con los bienes del deudor se paga totalmente la obligación principal, éste se extingue y con ella la fianza. El beneficio de división tiene lugar cuando la obligación principal se ha garantizado con varios fiadores, en cuyo caso cada uno de los fiadores está obligado a pagar su parte o cuota en la deuda. Este beneficio no se puede oponer si los fiadores han pactado solidaridad, Art CC. Los requisitos que exige la ley para que el fiador pueda oponer el beneficio de división son: Que haya varios fiadores. Que los fiadores no se haya obligado solidariamente, porque en ese caso todos y cada uno de los fiadores son obligados por el todo. Que los fiadores sean de un mismo deudor. Que todos los fiadores estén garantizando una misma obligación del mismo deudor. II I AA 14

21 La excepción de subrogación está prevista en los Arts y 2131 No.2 CC. El derecho del fiador a oponer las excepciones reales inherentes a la obligación está contemplado en el Art CC. b) Relaciones entre el fiador y el deudor principal. Al igual que en las relaciones entre fiador y acreedor, hay que distinguir dos situaciones: Antes que el fiador efectúe el pago. Con posterioridad al pago efectuado por el fiador. En la primera situación, el fiador puede pedir del deudor el relevo de la fianza o que la caucione, sus resultados o le consigne medios de pago para responder de ella, en los casos previstos en el Art CC. En todos los casos señalados por la norma citada, el legislador concede al fiador tres derechos alternativos: relevo, caución, asignación de medios. La ley no distingue a quien le toca elegir, pero por la forma en que está redactado el Art CC., parece que la elección corresponde al deudor, quien puede constituir uno de ellos. Para obtener el relevo es necesario el consentimiento del acreedor, con quien el fiador ha celebrado el contrato de fianza; es el acreedor en definitiva que dejará libre el fiador, celebrando el nuevo contrato de fianza con el nuevo fiador que el deudor le procurará. De donde resulta que la obligación del deudor de relevar al fiador es una obligación de hacer que consiste en hacer ante el acreedor las diligencias necesarias para que éste consienta en el relevo. Al efectuar el pago, existe la obligación recíproca del deudor principal y del fiador de avisarse, para evitar las consecuencias previstas en los Arts y 2127 CC., por la falta de aviso. En la segunda situación, después del pago efectuado por el fiador, se producen dos acciones en beneficio del fiador: una, la acción de reembolso que resulta de la fianza y que establece la ley en el Art CC. y otra, la acción subrogatoria contemplada en el Art No.3, en virtud del cual se opera la subrogación legal o favor del que ha pagado una deuda a que estaba obligado solidaria o subsidariamente. Para que tenga lugar la acción de reembolso se requiere: Que la obligación principal se haya extinguido por el pago efectivo hecho por el fiador o por otro medio equivalente al II I AA 15

22 pago, es decir que signifique para el fiador una disminución en su patrimonio. Que el pago sea válido Art No.3 CC. Que el legislador no haya negado al fiador entablar esta acción, como los casos previstos en los Art Nos. 1, 2 y 2127 CC. La acción de reembolso se dirige dependiendo de: Si hay un solo fiador y un solo deudor, se dirige contra el único deudor; si hay varios deudores solidarios y un fiador que los afiance a todos, éste puede exigir el reembolso a todos o cada uno por el total; y si hay varios deudores solidarios, pero el fiador ha afianzado a uno solo de ellos, la acción se dirige solo contra el afianzado. Por último tenemos que si el fiador pagó la obligación principal antes que esta fuera exigible, la acción de reembolso solo podrá ejercitarla el fiador aun en los casos en que no se pueda pedir el reembolso, excepto el caso de afianzamiento de una obligación natural, porque esta carece de acción. c) Relaciones entre los co-fiadores. La co-fianza tiene lugar cuando hay varios fiadores. En este caso, si todos pagaron su parte o cuota en la deuda porque hicieron uso del derecho de división, todo termina entre ellos, pero si uno de los fiadores paga más, se opera una subrogación de los derechos del acreedor contra los demás fiadores. Los co-fiadores entre sí sólo pueden oponerse las excepciones reales de la obligación, pero no las personales. Finalmente cuando hay un subfiador de uno de los fiadores en caso de insolvencia de éste, aquél es responsable en relación a los demás fiadores, Art CC. G. Extinción del contrato de fianza La fianza puede extinguirse por vía principal y por vía de consecuencia. En la primera de las formas se extingue en todo o en parte por los mismos medios que las otras obligaciones según las reglas generales, y especialmente: II I AA 16

23 Por el relevo de la fianza en todo o en parte, concedido por el acreedor al fiador, Art No.1 CC. En cuanto el acreedor por hecho o culpa suya ha perdido las acciones en que el fiador tenía derecho de subrogarse, Art No.2 CC. Cuando el acreedor acepta la dación en pago Art CC. Por la confusión de las calidades de acreedor y fiador, Art CC., subsistiendo la subfianza. En materia mercantil hay otros medios directos de extinción de la fianza que se tratarán en el siguiente capítulo. Por la vía de consecuencia la fianza se extingue cuando la obligación principal se extingue en todo o en parte. II I AA 17

24 CAPITULO III EL CONTRATO DE FIANZA EN EL CODIGO DE COMERCIO Y LA LEY DE ADQUISICIONES Y CONTRACIONES DE LA ADMINISTRACION PUBLICA. En el capítulo anterior se ha expuesto la estructura jurídica del contrato de fianza. En este capítulo se expondrá únicamente los detalles que atañen a la fianza mercantil. En derecho Mercantil a la trilogía constituido por el contrato de fianza, de prenda y de hipoteca, se ha dado en llamar, los contratos mercantiles de garantía. Según la doctrina que informa al Código de Comercio vigente, la fianza se califica de mercantil no por la naturaleza de la obligación a que accede sino por la forma de hacerse. Si una fianza ha sido otorgada por una empresa que dentro de su giro normal está la de otorgar fianza, como las compañías aseguradoras, y por un banco, esa fianza es mercantil. Este criterio lo confirma el Código de Comercio en el Art al decir: que Es mercantil el contrato de fianza que se constituye por empresas, que dentro de su giro ordinario, practiquen dicha operación y la otorgada por instituciones bancarias 6. En armonía con el Art. 3 Romanos I del mismo Código que califica como actos de comercio los cactos realizados en masa por estas mismas empresas. También tenemos en el Art. 20 literal a) Ley de Sociedades de Seguros que dice: Operar en seguros, reaseguros, fianzas y reafianzamientos. En nuestro ordenamiento jurídico, la fianza será mercantil, siempre que sea otorgado por empresas dedicadas a este tráfico y por los bancos, no importa que la fianza otorgada por la institución fiadora o por el Banco sirva para garantizar una obligación mercantil o civil, o que la fianza sea ordenada por la ley o por el Juez. Si la fianza se da para garantizar una obligación civil, si s otorga para garantizar las resultas de un juicio civil o mercantil o si se da para caucionar obligaciones legales, como la del usufructuario, será siempre mercantil si es otorgada por una institución fiadora o por un banco. 6 Código de Comercio, Editorial Jurídica Salvadoreña, San Salvador, El Salvador. II I AA 18

25 El contrato de fianza tiene la misma estructura jurídica que el contrato de fianza civil, con variantes que son la consecuencia de la rapidez del tráfico mercantil, que requiere el cumplimiento estricto de ciertas formas y de ciertas exigencias que le dan seguridad a los actos mercantiles. Así por ejemplo, en materia mercantil, los codeudores y fiadores son solidarios inclusive los que no sean comerciantes, salvo que se pacte lo contrario, Art. 962 y 1540 C de Co.; las obligaciones, cualquiera que sea su cuantía, pueden ser probadas con cualquier clase de prueba, a menos que la ley exija prueba específica, como las pólizas en determinados contratos, Art C de Co. Siguiendo estas ideas, se puede afirmar que la solidaridad es de la naturaleza del contrato de fianza y para que exista es preciso pacto expreso Art C de Co., es decir que en Derecho Mercantil, la solidaridad es la regla y la obligación conjunta es la excepción, diferente al ordenamiento Civil que la obligación conjunta es la regla y la obligación solidaria es la excepción, la cual para que exista debe pactarse. En materia de prueba, aunque en el contrato de fianza mercantil se exige póliza, se sigue el mismo lineamiento que en materia civil, por cuanto la falta de la póliza se suple por la confesión de la fiadora o por cualquier otro medio si existe un principio de prueba por escrito, no importa la cuantía. En lo civil, si falta el contrato escrito, la fianza que exceda de doscientos colones, se puede probar con la confesión del fiador, y con cualquier otro medio de prueba si existe un principio de prueba por escrito; y si es inferior a esa cantidad, se puede probar con cualquier medio de prueba Art CC. Como consecuencia de la solidaridad, en la fianza mercantil el fiador no goza del beneficio de división cuando hay varios fiadores y no puede oponer el beneficio de excusión de bienes; lo primero, porque en la obligación solidaria, el acreedor puede exigir el pago de la obligación a cualquiera de los obligados o a todos en conjunto; lo segundo, porque siendo solidaria la obligación, se aplica la regla del derecho civil que dice que es requisito indispensable, para gozar del beneficio de excusión de bienes que el fiador no se haya obligado solidariamente. De donde resulta que esos dos beneficios, en la fianza mercantil, no se dan, a menos que los contratantes hayan estipulado que la obligación no sea solidaria. La ausencia de estos dos beneficios, aunque es consecuencia de la solidaridad por la cual todos y cada uno de los deudores solidarios son obligados por el todo, la provee la ley expresamente en los Arts y 1550 C de II I AA 19

26 Co. al establecer: que en la fianza mercantil el fiador responde solidariamente por el fiado, SIN GOZAR DEL BENEFICIO DE EXCUSION DE BIENES, y que en el coafianzamiento, las instituciones coafianzadoras no gozarán del BENEFICIO DE DIVISION, salvo pacto expreso en contrario. En la fianza civil, el fiador está obligado al pago de la obligación principal, cuando ésta es exigible; en la fianza mercantil para exigir del fiador el pago de la obligación afianzada no basta que el deudor principal esté en mora, sino que hay que poner a la fiadora en situación de mora, la cual se produce diez días después de que el acreedor le solicite el pago, Art Inc. 1 C de Co. En otros términos, si el deudor principal ha incumplido la obligación afianzada, para que la fianza sea exigible, el acreedor debe solicitar por escrito de la fiadora el pago de la obligación afianzada y la obligación del fiador podrá exigirse judicialmente pasado el plazo previsto por la ley. Es sabido que en derecho, por regla general, el plazo es en beneficio del deudor, al cual puede renunciar. La fianza como obligación accesoria, goza de los mismos beneficios de la principal, así por ejemplo si el plazo se ha vencido y el acreedor concede al deudor un plazo adicional, ese plazo también beneficia al fiador, en el sentido de que mientras esté pendiente la prórroga, el acreedor no puede exigir el cumplimiento de la fianza, sin perjuicio del derecho del fiador para que el deudor la caucione las resultas de la fianza, lo releve de la misma o le consigne los medios de pago; pero si el fiador paga estando pendiente el plazo adicional, no podría el fiador exigir el reembolso de la fianza hasta que haya vencido el plazo. Esto es en Derecho Civil. En materia mercantil, si el acreedor concede al deudor una prórroga de plaza debe comunicarlo a la fiadora dentro de los cinco días hábiles siguientes, para que la fiadora decida si se beneficia de la prórroga concedida o efectúa el pago, en el segundo caso tiene derecho de exigir inmediatamente el reembolso de la fianza sin esperar a que el plazo adicional termine. En derecho civil, puede el acreedor conceder una ulterior prórroga del plazo y seguir obligado el fiador, sin perjuicio de los derechos del fiador que se han señalado anteriormente; pero en materia mercantil, la ulterior prórroga debe ser consentida por el fiador Art C de Co. La ley, para la fianza mercantil, exige una prueba específica, que es la póliza. Al respecto el Art C de Co. dice: La fianza mercantil se hará constar en póliza que contendrá: I. Lugar y fecha de su expedición. II I AA 20

27 II. Nombre o denominación de la persona, natural o jurídica, a cuyo favor se otorgue (acreedor). III. Nombre y demás datos que identifiquen al fiado. IV. Mención de las obligaciones garantizadas y valor y circunstancia de la garantía. V. Nombre y domicilio de la institución fiadora. VI. Firma autógrafa del representante de la institución fiadora 7. La exigencia de la póliza en la fianza mercantil no significa que es solemne, ya que la misma ley dice que a falta de la póliza, la fianza se puede probar con la confesión de la fiadora y por cualquier otro medio, si existe un principio de prueba por escrito. Pero si no consta en póliza, según el Art. 52 Inc. 1 de la Ley de Procedimientos Mercantiles, no podría exigirse por la vía ejecutiva, porque este es uno de los casos en que se exige prueba específica según el Art C de Co. que es ejemplificativo. La fianza mercantil se extingue por los medios previstos para la fianza civil, como se explicó en el capítulo II, pero además se extingue por la falta de aviso oportuno en caso de una primera prórroga concedida por el acreedor al deudor principal y por la falta de consentimiento del fiador en caso de una ulterior prórroga, Art Inc. 2 C de Co. El acreedor, para hacerse pagar por el fiador, puede ejercer la acción ejecutiva si la fianza consta en póliza y si acompaña la prueba que demuestre que la obligación principal se ha vuelto exigible, y la acción en juicio declarativo, cuando la fianza no consta en póliza. En ambos caos es preciso que se haya constituido en mora a la fiadora, tal como lo hemos expuesto anteriormente. Por último ente las particularidades de la fianza mercantil se encuentran las figuras de la cofianza, la contrafianza y el reafianzamiento. El coafianzamiento tiene lugar cuando varias empresas fiadoras fían a un mismo deudor, frente a un mismo acreedor. En derecho civil también se da esta figura, pero si los cofiadores no se han obligado solidariamente, gozan del beneficio de división. En derecho mercantil, siguiendo la regla de que todas las obligaciones son solidarias, las copiadoras no gozan de ese beneficio y así lo han establecido expresamente la ley, Art C de Co. 7 Código de Comercio, Editorial Jurídica Salvadoreña, San Salvador, El Salvador. II I AA 21

28 La contrafianza tiene lugar cuando la fiadora, a su vez, exige al fiado que le garantice con una fianza el reembolso de lo pagado en virtud de la fianza, llegado el caso. La particularidad de la contrafianza estriba en que el contrato de fianza no se celebra entre acreedor y fiador sino entre éste y otro fiador que debe proporcional el fiado, es decir que es un contrato entre fiadores, por el cual el primer fiador se garantiza el pago del reembolso de lo pagado en virtud de la fianza en el evento de que el fiado no pague. Por lo tanto, el acreedor no tiene ninguna relación con el contrafiador y no tiene entonces ninguna acción contra éste. En otros términos no es otra cosa que una contra garantía, que vista separadamente, viene a ser una simple fianza, que sigue los lineamientos que dejamos antes expuestos. Esta figura no está regulada en nuestro código de comercio, pero la menciona en los Arts. 1543, 1548 y El reafianzamiento consiste en que una empresa fiadora se obliga a pagar a otra fiadora, la cantidad que ésta deba en virtud de un contrato de fianza determinada. Es el equivalente de la subfianza del derecho civil, con la diferencia que el subfiador responde frente al acreedor. En el reafianzamiento no hay relación entre el acreedor principal y la reafianzadota ni entre ésta y el fiado; las relaciones jurídicas son entre la empresa reafianzadota y la fiadora. Consecuentemente la reafianzadota no tiene contra el fiado acción de reembolso puro sí de la fiadora frente al fiado y contrafiadora Art C de Co. El contrato de reafianzamiento, es un contrato completamente independiente del de fianza y mas bien es un seguro, por el cual la fiadora se pone a salvo de tener que pagar si el fiado no paga. En este contrato la exigibilidad de las obligaciones contraídas por la reafianzadota depende del hecho de un tercero, quien no es más que una eventualidad pues es un hecho que puede o no suceder, y como no hay ninguna relación con el fiado ni con el acreedor principal, es un riesgo para la reafianzadota, que es lo que caracteriza al seguro. Para finalizar, es de mencionar que en tiempos de crisis como los que actualmente vivimos, quienes asumen la posición de acreedor ponen especial relevancia en la exigencia de medios por los que se asegure de algún modo el cumplimiento por el deudor. Y es muy frecuente escuchar la exigencia de una garantía para poder concretar un negocio. Siendo la más práctica como ya se dijo anteriormente, el uso de la FIANZA MERCANTIL. II I AA 22