3.- NUEVAS TECNOLOGÍAS Y EXTINCIÓN DEL CONTRATO DE TRABAJO.

Transcripción

1 Carmen Algar Jiménez 3.- NUEVAS TECNOLOGÍAS Y EXTINCIÓN DEL CONTRATO DE TRABAJO. Las nuevas tecnologías pueden ser causa directa de la extinción del contrato de trabajo desde dos vertientes. Como extinción del contrato de trabajo por causas objetivas, al introducirse una modificación técnica o tecnológica en el proceso productivo. Y como causa de despido disciplinario por un uso indebido de las nuevas tecnologías, sobre todo el correo electrónico e Internet dentro de la empresa y durante la jornada laboral. Aspectos que vamos a abordar en el presente capítulo Las nuevas tecnologías y la extinción del contrato por causas objetivas. 4 La introducción de una modificación técnica o tecnológica en el proceso productivo puede comportar tres tipos de supuestos extintivos de la relación laboral: La extinción por falta de adaptación del trabajador a las modificaciones técnicas operadas en su puesto de trabajo: art 52.b) ET. La extinción por sustitución de mano de obra por tecnología art. 52c) y 51 del ET. Y la extinción con base a una descentralización productiva por motivos técnicos (outsourcing informático) art 52 c) y 51 ET. 63

2 El Derecho Laboral ante el reto de las Nuevas Tecnologías LA EXTINCIÓN POR FALTA DE ADAPTACIÓN DEL TRABAJADOR A LAS MODIFICACIONES TÉCNICAS OPERADAS EN SU PUESTO DE TRABAJO: ART 52.B) ET. Hay que distinguir entre lo dispuesto en el artículo 52 en su apartado a) y en el b). En su apartado a.) se regula el supuesto en que variando el modo de desempeñarse el trabajo, resulta que el propio trabajador va perdiendo capacidad para poder acometerlo. Es necesario que la ineptitud sobrevenida o conocida con posterioridad a la contratación, sea verdadera y no simulada, y general, esto es afectar al conjunto del trabajo encomendado al empleado y para el que fue contratado, y relevante, es decir, generar un rendimiento por debajo del normal. Por último debe ser permanente y no circunstancial. Podemos establecer que las características que se deben dar en la ineptitud sobrevenida son: Verdadera General Relevante Permanente La letra b) del art 52 se refiere al supuesto en que el puesto de trabajo cambia y el trabajador no es capaz de adaptarse a las nuevas exigencias del puesto. La extinción regulada en el apartado b) del art 52, tal como establece el Tribunal Supremo en sentencia de 21 junio 1988 no contempla la pérdida de las habilidades profesionales requeridas para el desarrollo de las funciones habituales, sino la incapacidad de mantener las mismas a tono con las exigencias del proceso técnico. El artículo 52 b) del Estatuto de los Trabajadores regula la extinción por falta de adaptación del trabajador a las modificaciones técnicas operadas en su puesto de trabajo y en este supuesto el único plazo que figura en el precepto es el de dos meses como mínimo desde que se introdujo la modificación, que no es un plazo de prescripción. Los requisitos para que se produzca esta extinción son lo siguientes: 64

3 Carmen Algar Jiménez 1. Una modificación técnica de un puesto de trabajo. 2. Dicha innovación debe afectar al puesto de trabajo habitual del trabajador. 3. Modificación razonable. 4. Falta de adaptación del trabajador a dicha modificación. Dicha apreciación sólo cabrá realizarla transcurridos dos meses desde que se produjo el cambio, ó 3 meses si facultativamente la empresa ha dado al trabajador un curso de perfeccionamiento para facilitar dicha adaptación. Todos los requisitos se deben de dar, pero quizás el requisito básico que lo justifica y a la vez invalida, es que se pruebe la falta de adaptación del trabajador transcurridos dos o tres meses desde que se produjo la innovación. Plazo que se estipula como máximo y no como mínimo, durante el cual el trabajador deberá adaptarse a su puesto de trabajo. Igualmente la norma no establece la obligatoriedad de realizar ningún tipo de formación, solo se modifica el plazo de adaptación dos o tres meses si ha habido formación o no. Sorprende que por un lado se establezca el deber empresarial a dar formación continua a los trabajadores en base a lo dispuesto en el art 4.2. b.) del ET, pero a la vez se faculte al empresario en base a lo dispuesto en el art 52.b.) del mismo texto para extinguir el contrato de trabajo ante la falta de adaptación a una modificación técnica razonable de supuesto habitual de trabajo sin exigir como obligación una formación previa apropiada. Podríamos pensar en la existencia de una colisión ente estos dos preceptos, con prevalencia del art 52. b) sobre el 4.2.b), y de la facultad de extinguir el contrato por parte de empresario. LA EXTINCIÓN POR SUSTITUCIÓN DE MANO DE OBRA POR TECNOLOGÍA ART. 52C) Y 51 DEL ET. Este es el supuesto de extinción de contratos de trabajo como consecuencia de la innovación tecnológica en los procesos productivos que comporta una progresiva reducción de la mano de obra. 65

4 El Derecho Laboral ante el reto de las Nuevas Tecnologías La causa organizativa o la tecnológica, en cuanto la inadecuada organización de los recursos habilita una medida patronal amortizadora, como consecuencia de la implantación de nuevos medios tecnológicos que indudablemente la hacen más competitiva al garantizar una mejor atención a las demandas de sus clientes. Pero ello en sí mismo no justifica la extinción de los contratos de los trabajadores. Hay que tener en cuenta que en estos supuestos de extinción de la relación laboral por causas técnicas, organizativas o de producción, es necesario que la medida contribuya a un mejor funcionamiento de la empresa a través de una más idónea organización de sus recursos, de manera que al empresario corresponde acreditar en primer lugar que efectivamente existía en la empresa una inadecuación de tales recursos, que dificultaba su buena marcha menguando su competitividad o impidiéndole atender a la demanda del mercado. Y en segundo lugar que las medidas que ha adoptado para corregir sus deficiencias, sean técnicas, organizativas o de producción, son efectivas y conllevan además una disminución en las necesidades de personal que justifica la extinción del contrato de trabajo de que se trate. El juez valorará tanto la concurrencia de las causas como que efectivamente las mismas puedan ser corregidas mediante la amortización de puestos de trabajo, o al menos que ésta contribuya a su superación, toda vez que en estos supuestos la acreditación de la existencia de la causa no basta, para justificar la medida amortizadora. LA EXTINCIÓN CON BASE A UNA DESCENTRALIZACIÓN PRODUCTIVA POR MOTIVOS TÉCNICOS (OUTSOURCING INFORMÁTICO) ART 52 C) Y 51 ET. Supuesto en el que la empresa decide externalizar la gestión y/o mantenimiento de parte de sus servicios, y procede a extinguir las relaciones laborales afectadas por dicho servicio. Uno de los supuestos de descentralización productiva es aquel en que la externalización afecta a medios técnicos como puede ser el servicio de atención telefónica de una empresa a sus clientes. Cuestión que mantiene una importante relación con contratación y subcontratación de obras y servicios entre empresas y que constituye una de las manifestaciones 66

5 Carmen Algar Jiménez más características del proceso de descentralización productiva, cuya estrategia empresarial pone de relieve que la subcontratación se viene utilizando en el marco de dos sistemas diferentes de producción descentralizada, uno de ellos, el llamado sistema de empresas externalizadas, y el otro el sistema territorial de empresas. Igualmente tiene relación la descentralización productiva con la cesión ilegal de trabajadores. La jurisprudencia ha fijado como línea de distinción la determinación no tanto en el dato de que la empresa cedente existiera realmente sino si actuaba como verdadero empresario, declarando que es cesión ilegal de mano de obra la mera provisión o suministro de fuerza de trabajo a otra empresa, aunque la cedente tenga infraestructura propia, si ésta no se pone a contribución de la cesionaria, señalando que aun cuando nos encontremos ante un empresario real y no ficticio, existe cesión ilegal de trabajadores cuando la aportación de éste en un supuesto contractual determinado se limita a suministrar la mano de obra sin poner a contribución los elementos personales y materiales que configuran su estructura empresarial. Se produce una situación de cesión ilegal de trabajadores de la empresa, cuando no se pone en juego su organización e infraestructura empresarial para la ejecución de los servicios auxiliares de producción, limitándose su actividad al suministro a la recurrente de la mano de obra necesaria para el desarrollo de aquellos, y sin aportar a la ejecución de la contrata medios materiales significativos. Al igual que en el supuesto anterior es necesario que la medida contribuya a un mejor funcionamiento de la empresa a través de una más idónea organización de sus recurso y que las medidas adoptadas, sean efectivas y conlleven además una disminución en las necesidades de personal que justifica la extinción del contrato de trabajo y a una superación de la situación de la empresa Encuadramiento de las nuevas tecnologías en las causas del despido. El despido disciplinario se encuentra regulado en los artículos 49, 54, 55 y 56 del Texto Refundido del Estatuto de los Trabajadores (Real Decreto Legislativo 1/1995, de 24 de marzo) y supone la extinción uni- 67

6 El Derecho Laboral ante el reto de las Nuevas Tecnologías lateral del contrato de trabajo por parte del empresario fundada en un incumplimiento previo del trabajador. No cualquier incumplimiento de contrato de trabajo por parte el trabajador es causa de despido. Tiene que tratarse de un incumplimiento cualificado, esto es, ha de ser: Contractual Grave Culpable. El despido disciplinario es la modalidad más grave y extrema de las sanciones que se le pueden imponer al trabajador como consecuencia de incurrir en incumplimiento de sus obligaciones contractuales. Es una sanción derivada de la potestad disciplinaria del empresario. La jurisprudencia viene insistiendo en que las cuestiones situadas en el área disciplinaria o sancionadora de esta rama del Ordenamiento Jurídico, han de ponderarse en todos sus aspectos, objetivos y subjetivos, teniendo presentes los antecedentes, de haberlos, y las circunstancias coetáneas, para precisar si en la conducta imputada al trabajador se dan, o no, la gravedad y culpabilidad que, como requisitos de imprescindible concurrencia, impone en su número 1 el artículo 54 del Estatuto de los Trabajadores dado que la máxima sanción que para el trabajador comporta el despido, sólo puede imponérsele si ha realizado el acto imputado con plena conciencia de que la conducta afecta al elemento espiritual del contrato. Debiendo por último indicarse que en el enjuiciamiento de la sanción de despido, cuya excepcional gravedad es incuestionable, los más elementales principios de justicia exigen una perfecta proporcionalidad y adecuación entre el hecho, la persona y la sanción, valorando las circunstancias concurrentes en una tarea individualizadora; siguiéndose por tanto la denominada teoría gradualista, según la cual la sanción de despido sólo en último término debe imponerse, dada su trascendencia, debiendo tratarse de infracción grave y culpable -Sentencias del Tribunal Supremo de 9 de abril, 12 de septiembre, 2, 11 y 26 de noviembre de 1986; 5 y 31 de marzo y 25 de mayo de 1987; 5 de diciembre de 1988 y 19 de febrero de Para valorar la falta de gravedad ha de tenerse en cuenta la inexistencia de perjuicios para la empresa sumada a la antigüedad del trabajador en la empresa sin ninguna sanción -ST.S. de 28 de marzo de

7 Carmen Algar Jiménez Cabe citar la doctrina del Tribunal Constitucional en su Sentencia nº 96, de 29 de mayo de 1989 en el sentido que nuestro Ordenamiento recoge un conjunto de reglas de interpretación de las normas jurídicas que propende a una aplicación más ajustada de las mismas a las circunstancias de cada caso, reglas que deben calificarse como jurídicas y no simples árbitros u ocurrencias hermenéuticas a disposición del intérprete, y entre las que destaca la de equidad, cuya ponderación es siempre obligada, conforme a lo dispuesto en el artículo 3.2 del Código Civil, en la aplicación de toda norma; y ello por cuanto la transgresión grave y culpable como causa bastante para el despido según el artículo 54.1 del Estatuto de los Trabajadores si bien, como es sabido, no exige la concurrencia de un dato específico, ni la constatación cuantitativa de un perjuicio económico, sí precisará, necesariamente, de la realización de un juicio de valor que tienda a objetivar la entidad de la falta, y a su resultado aplicar las normas de equidad ya aludidas. En algunas ocasiones la norma establecerá criterios y aun definidores de la naturaleza de la falta que dejarán escaso margen al juzgador para calificarse, y en otros deberá acudir a reglas y criterios de proporcionalidad y aun a los morales y socialmente. El art del E.T establece «El contrato de trabajo podrá extinguirse por decisión del empresario, mediante despido basado en un incumplimiento grave y culpable del trabajador». Siguiendo la ordenación del art. 54 ET, las causas del despido disciplinario son: a) Las faltas repetidas e injustificadas de asistencia o puntualidad al trabajo. b) La indisciplina o desobediencia en el trabajo. c) Las ofensas verbales o físicas al empresario o a las personas que trabajan en la empresa o a los familiares que convivan con ellas. d) La transgresión de la buena fe contractual, así como el abuso de confianza en el desempeño del trabajo. 69

8 El Derecho Laboral ante el reto de las Nuevas Tecnologías e) La disminución continuada y voluntaria en el rendimiento de trabajo normal o pactado. f) La embriaguez habitual o toxicomanía si repercuten negativamente en el trabajo. g) El acoso por razón de origen racial o étnico, religión o convicciones, discapacidad, edad u orientación sexual al empresario o a las personas que trabajan en la empresa. a) Las faltas repetidas e injustificadas de asistencia o puntualidad al trabajo. Es necesario que exista reiteración (2 o más faltas, según la mayor parte de la jurisprudencia) y han de carecer de justificación tanto previa como a posteriori. El Tribunal Supremo viene también entendiendo que uno de los deberes básicos del trabajador es la ejecución de sus obligaciones conforme a la buena fe y no cabe duda que la inasistencia al trabajo, sin existencia, alegación o justificación de causa suficiente quebranta la exigencia de aquella y constituye un incumplimiento contractual que si es grave y reiterado, atendiendo a elementos objetivos y subjetivos y circunstancias concurrente, debe constituir causa justa de despido (TS de 10 de febrero de 1990). También ha indicado que las faltas repetidas e injustificadas de asistencia o puntualidad al trabajo que tipifica el artículo 54.2.a) del E.T como causa de despido, ofrecen normalmente cotas de gravedad en tanto que afectan a deberes básicos como es la prestación del débito laboral (S.T.S. de 7 de julio de 1988), pero tales faltas de asistencia al trabajo, así como las de puntualidad, no operan como causa de despido objetiva y automáticamente, sino que han de ser analizadas en su realidad en el momento en que se han producido y con los efectos que causa (ST.S. de 31 de octubre de 1988; y que la falta de asistencia al trabajo sin justificar durante tres días consecutivos o cuatro en el curso de un mes es justa causa de despido (STS de 20 de noviembre y 26 de diciembre de 1990). La falta de puntualidad reiterada puede ser causa de despido y los trabajadores no adquieren una especie de derecho a llegar tarde al trabajo por la tolerancia o pasividad de la empresa, pero es que un ele- 70

9 Carmen Algar Jiménez mental principio de buena fe que antes de llegar a la medida disciplinaria más extrema como es el despido se debe advertir e incluso sancionar a los trabajadores por sus faltas de impuntualidad al objeto de que rectifique su comportamiento. b) Indisciplina o desobediencia en el trabajo. La actuación negligente del trabajador en el cumplimiento de las obligaciones concretas de su puesto de trabajo constituye un incumplimiento del deber de diligencia que le imponen los artículos 5 a) y 20.2 del Estatuto de los Trabajadores que, según doctrina jurisprudencial reiterada, recogida en sentencias de 23 de enero y 2 de julio de 1990 (RJ 199 y 6040), puede comportar una transgresión de la buena fe contractual justificativa del despido, cuando la negligencia sea grave e inexcusable, aclarando la sentencia de 28 de junio de 1988 (RJ 5486), que no todo defecto en la prestación de trabajo puede calificarse como un incumplimiento del deber de diligencia susceptible de justificar la sanción de despido, sino sólo aquellos que, por la reiteración de la conducta negligente o por concurrir elementos de cualificación vinculados normativamente al resultado de una imprudencia inexcusable, revistan una especial gravedad. Por su parte, la desobediencia del trabajador a las órdenes e instrucciones del empresario en el ejercicio regular de sus facultades directivas constituye un incumplimiento de las obligaciones que establecen los artículos 5 c) y 20 del Estatuto de los Trabajadores, siendo también doctrina jurisprudencial consolidada - sentencias de 17 de diciembre de 1990 (RJ 9799) y 23 de enero de 1991 (RJ 172), entre otras -, que para que una desobediencia en el trabajo sea susceptible de ser sancionada como despido, es necesario que se trate de un incumplimiento grave, trascendente e injustificado, sin que una simple desobediencia que no encierre una actitud exageradamente indisciplinada, que no se traduzca en un perjuicio para la Empresa o en la que concurra una causa incompleta de justificación, pueda ser sancionada con la extinción del contrato de trabajo. c) Ofensas verbales o físicas al empresario o a las personas que trabajan en la empresa o a los familiares que convivan con ellos. Las ofensas deben analizarse en función de las expresiones utilizadas y el lugar en que se producen. 71

10 El Derecho Laboral ante el reto de las Nuevas Tecnologías La jurisprudencia es muy casuística en este punto, y se consideran en general englobadas en esta causa: manifestaciones que atenten contra la dignidad de las personas. expresiones proferidas o acciones realizadas con finalidad ofensiva y que persigan alterar la buena convivencia en la empresa hasta el extremo que sea imposible la coexistencia entre agraviante y agraviado. La actuación consistente en insultos y agresión física en el seno de una pelea con otro trabajador, no se puede entender que esta conducta fuera premeditada, si tiene lugar ese mismo día, y después de ser amenazado. De lo que puede inferirse que se produce en un momento de acaloramiento, y atendiendo a la teoría gradualista en imposición de la sanción de despido, teniendo en cuenta además que las lesiones del otro trabajador no son de gran entidad es necesario llegar a la conclusión que la conducta del trabajador no es merecedora del máximo de la sanción a imponer, como es la del despido, lo que conllevaría que éste haya de ser calificado como improcedente. d) Transgresión de la buena fe contractual. Esta causa convierte de hecho en una lista abierta el catálogo legal de causas de despido disciplinario. La transgresión de la buena fe contractual supone un abuso de confianza por parte del trabajador, es decir, la violación de su deber de fidelidad con conocimiento de su conducta, exigiéndose por tanto la existencia de culpabilidad. Desde el punto de vista jurídico, el Tribunal Supremo ha entendido que concurre la culpabilidad cuando el trabajador realiza su conducta con una intención dolosa o culpable y con plena conciencia, (sentencia del Tribunal Supremo de 12 de junio de Para ponderar la concurrencia de la culpabilidad, deben tenerse presentes todos los aspectos objetivos y subjetivos, así como los antecedentes del caso y las circunstancias coetáneas concurrentes en el supuesto examinado, ya que la máxima sanción en el ámbito laboral solo es de aplicación cuando se acredite que el acto imputado se ha realizado por el trabajador con plena conciencia de que su conducta afecta al elemento espiritual del contrato 72

11 Carmen Algar Jiménez (sentencia del Tribunal Supremo de 3 de junio de En este caso concreto, el actor padece ludopatía y trastorno adaptativo mixto con alteración del control de impulsos asociado a un trastorno por abuso de alcohol. Lo que ocurre es que aún con tales enfermedades no se puede extraer de los hechos probados de la sentencia impugnada la conclusión de que el actor actuase bajo una influencia tan grande que anulase o, al menos, disminuyese notablemente sus facultades intelectivas y volitivas. Al contrario, el trabajador era plenamente consciente de su actuación, sabiendo que con la misma vulneraba sus obligaciones laborales. En la conducta del trabajador concurre la nota de la culpabilidad en los términos exigidos por la jurisprudencia antes expuesta del Tribunal Supremo para calificar como procedente el despido disciplinario. e) Disminución del rendimiento. La disminución debe ser continuada y voluntaria. Requiere una comparación con el trabajo previo del sancionado. La jurisprudencia ha señalado que puede tomarse también como baremo la costumbre, el rendimiento del trabajador medio o no llegar a los objetivos mínimos si estos no son abusivos. f) Embriaguez o toxicomanía. Debe ser habitual y repercutir negativamente en el trabajo, es decir, crear problemas en el normal desenvolvimiento del trabajo en la empresa, o consumirse en horario laboral o, aunque no sea una conducta reiterada, sí suponga un peligro grave para la seguridad por la naturaleza del trabajo realizado. Por lo que se refiere a la característica de habitualidad que el artículo 54.2.f del Estatuto de los Trabajadores exige para la tipificación de la falta laboral susceptible de sanción de despido, ha de entenderse que la misma se refiere en general a la embriaguez como perturbadora del correcto desarrollo de la prestación laboral, pero no impide que la conducta aislada consistente en el trabajo en condiciones de intoxicación etílica o por otras sustancias pueda configurar un ilícito de gravedad suficiente para justificar un despido cuando por su entidad y circunstancias encaje en el supuesto previsto en la letra d del artículo 54.2 (transgresión de la buena fe contractual). Esto sucede cuando la situación de embriaguez o toxicomanía se 73

12 El Derecho Laboral ante el reto de las Nuevas Tecnologías produzcan en situaciones concretas que pongan en especial riesgo la vida y la integridad física de los trabajadores de la empresa o de terceros, comprometiendo incluso con ello la posible responsabilidad patrimonial de la empresa, o incluso en determinados supuestos cualificados de peligro para los bienes materiales, puesto que en tales supuestos no estamos ante una mera falta de producción o disminución del rendimiento, sino ante la generación de un riesgo grave que toda empresa está obligada a evitar adoptando cuantas medidas sean precisas para ello. g) Acoso. El acoso aparece como nueva causa de despido disciplinario desde diciembre de El acoso debe ser ejercido por un trabajador a otro empleado o al empresario y por razón de origen racional, o étnico, religión o convicciones, discapacidad, edad u orientación sexual. Es deber del empresario velar por que no sucedan estas actuaciones discriminatorias en la empresa y sancionar al trabajador que las realiza. Igualmente para el supuesto que la actuación discriminatoria parta del empresario, aunque despida al trabajador por causas disciplinarias, si la extinción encubre una causa discriminatoria, en estos casos es de aplicación la reiterada jurisprudencia constitucional que señala que en los supuestos en los que se alega que determinada decisión encubre en realidad una conducta lesiva de derechos fundamentales del afectado, no basta que el actor tilde la decisión empresarial de contraria al derecho fundamental de que en cada caso se trate sino que ha de acreditar la existencia de indicios que generen, en el caso concreto, una razonable sospecha, apariencia o presunción a favor de semejante alegato; sólo una vez aportada esta prueba indiciaria, el demandado asume la carga de probar que los hechos motivadores de su decisión son legítimos o, aún sin justificar su licitud, se presentan ajenos a todo móvil atentatorio de derechos fundamentales (S.T.C. 188/04) Uso correo electrónico como causa de despido. 5 El despido de un trabajador por un uso inadecuado o indebido del correo electrónico en la empresa surge como causa de despido, debi- 74

13 Carmen Algar Jiménez do a la nuevas herramientas de trabajo y de comunicación. El correo puede ser utilizado como medio de comunicación interna o externa dentro de la empresa. Y la causa de despido alegada en estos supuestos es la trasgresión de la buena fe contractual, lo que supone un abuso de confianza por parte del trabajador, es decir, la violación de su deber de fidelidad con conocimiento de su conducta. Para determinar si tal conducta constituye la trasgresión de la buena fe contractual del artículo 54.2.d) del Estatuto de los Trabajadores, hay que recordar que es deber laboral básico de los trabajadores cumplir las obligaciones concretas de su puesto de trabajo de conformidad a las reglas de la buena fe y de la diligencia, según el artículo 5.a) del Estatuto de los Trabajadores. La buena fe es un principio general de derecho, que impone un comportamiento arreglado a valoraciones éticas, que condiciona y limita, por ello, el ejercicio de los derechos subjetivos, con lo que el principio se convierte en un criterio de valoración de conductas con el que deben cumplirse las obligaciones, y que se traducen en directivas equivalentes a lealtad, honorabilidad, probidad y confianza (sentencia del Tribunal Supremo de 4 de marzo de El despido en el que el empresario invoque la vulneración de la buena fe por parte del trabajador ha de reunir los requisitos de gravedad y culpabilidad, debiendo atenderse a las circunstancias que configuran el hecho, así como las de su autor, pues sólo desde tal perspectiva es posible apreciar la proporcionalidad de la sanción, ya que si bien la infracción del artículo 54.2.d) manifiesta un incumplimiento contractual, no denota, abstractamente considerada, la conjunta concurrencia de culpabilidad y gravedad suficientes para ser sancionada con el despido. Cuando la empresa asigna al trabajador una dirección de correo electrónico «personal» y pleno acceso a internet, lo hace para el desarrollo de su actividad dentro de la empresa, no para su utilización en asuntos privados o particulares. El hecho de que sea una dirección «personal» no desquita que es un instrumento empresarial para que el trabajador desarrolle sus funciones dentro de la misma. En consecuencia, el empresario puede utilizar su derecho a vigilar y controlar los instrumentos de trabajo y de controlar como el trabajador da cumplimiento a sus obligaciones laborales [art. 5.º a) ET]. 75

14 El Derecho Laboral ante el reto de las Nuevas Tecnologías El trabajador debe realizar el trabajo convenido bajo la dirección del empresario el cual puede «adoptar las medidas que estime oportunas de vigilancia y control para verificar el cumplimiento por el trabajador de sus obligaciones y deberes laborales» en base a lo dispuesto en el art 20 del E.T. El uso indebido del correo para uso privado supone para las empresas una grave pérdida de tiempo en cada jornada laboral. El envío de un alto número de correos particulares y la recepción de los mismos comportan por su simple lectura, una pérdida importante de tiempo. Un estudio realizado por la empresa Pro Active Internacional en 15 países europeos reveló que 23% del tiempo de conexión a Internet en el trabajo se dedica a fines privados, en detrimento que las tareas habituales que los empleados deberían estar realizando. Los requisitos para que el empresario pueda ejercer su poder disciplinario despidiendo al trabajador por el uso indebido del correo electrónico están siendo establecidos por los Tribunales, que mantienen, siguiendo lo establecido en la sentencia del Tribunal Supremo de 13 de noviembre de 2000, que se remite a la de 29 de enero de 1997, que las infracciones que tipifica el art del ET para erigirse en causa que justifique la sanción de despido han de alcanzar cotas de culpabilidad y gravedad suficientes, lo que excluye su aplicación bajo nuevos criterios objetivos, exigiéndose análisis individualizados de cada conducta, tomando en consideración las circunstancias que configuran el hecho, así como los de su autor, ya que sólo desde esta perspectiva cabe apreciar la proporcionalidad de la sanción ; y en el mismo sentido la de 10 de noviembre de Los Tribunales entienden que para calificarse como improcedente el despido de los trabajadores por un uso indebido del correo electrónico lo primero es que las empresas pongan en conocimiento de los trabajadores las normas y limitaciones a dichos uso. Incluso a pesar que la empresa cuente con unas normas escritas muy precisas y conocidas por los trabajadores que prohíban el uso de los ordenadores para fines particulares, si en la práctica no hace aplicación de las mismas, el despido será calificado como improcedente. Desde el momento en que consiente y tolera los correos particulares haciendo dejaciónde aquellas normas, sin efectuar requerimiento o llamada de 76

15 Carmen Algar Jiménez atenciónalguna para poner de manifiesto su intención de acabar conesta política permisiva a partir de un momento determinado, el despido será calificado como improcedente. La tolerancia mitiga en gran medida y rebaja enormemente la gravedad de la falta cometida por los trabajadores, hasta el punto que su conducta no puede ser merecedora de sanción tan grave como la del despido disciplinario, por más que pueda merecer otro tipo de reproche de menor entidad Uso internet como causa de despido. 6 La utilización de las herramientas de trabajo para uso particulares, como es la conexión a internet, la descarga de archivos dentro del horario de trabajo y para gestiones particulares que no tienen nada que ver con el trabajo como son consultas a su cuenta particular, leer prensa, diarios, revistas de humor etc., es una práctica también generalizada por parte de los trabajadores, y objeto del poder disciplinario por parte del empresario. En estos casos, no solo se deber ir a la regulación del Estatuto de los Trabajadores, sino también al régimen disciplinario convencional, que en la mayoría de los supuestos no regula el uso indebido de las nuevas tecnologías como causa de despido, y en algunos supuestos sancionan la utilización de tiempo o material de la empresa para fines ajenos al trabajo como falta grave, lo que llevaría a la sancionar al trabajador en base a dicha calificación, que excluye la sanción de despido. La visita de páginas web en horario laboral es una conducta que podría suponer un quebranto de la buena fe en el cumplimiento del contrato por parte del trabajador, por lo que sería causa de despido el uso extralaboral de internet. Algunos tribunales vienen estableciendo que la consulta de páginas web y el uso de las redes de Intranet y Extranet por motivos extralaborales no constituyen por sí mismos quebrantamiento alguno de deberes laborales, más allá de lo que puede constituir, por ejemplo, hojear un periódico en tiempo y lugar de trabajo. Tal tipo de conductas, para ser sancionables, han de implicar, o bien un coste económico para la empresa, por ejemplo cuando la consulta exige una 77

16 El Derecho Laboral ante el reto de las Nuevas Tecnologías conexión tarifada por tiempo con la compañía telefónica o un proveedor de servicios ISP, o bien un abandono de las tareas laborales con disminución del rendimiento. En este último caso la disminución del rendimiento ha de ser valorada conforme a la teoría gradualista y a la tipificación contenida en los convenios colectivos. En definitiva, salvo que tenga coste económico, no estamos sino ante una distracción de las tareas del trabajador, cuya calificación jurídica ha de realizarse con arreglo a los estándares o patrones de conducta exigibles, lo que dependerá en gran parte de la organización del trabajo y la importancia de la atención en el desempeño de las funciones laborales y las consecuencias y riesgos que tal distracción pueda provocar. No puede admitirse que el uso de nuevas tecnologías haga perder la perspectiva de la realidad hasta el punto de sacralizar o satanizar todo lo relativo a las mismas, convirtiendo la lectura de la prensa diaria a través de internet en una falta de enormes proporciones, a pesar de su total y absoluta identidad con la conducta de quien hojea un periódico escrito que pueda estar presente en las oficinas de la empresa. Los mismos estándares de exigibilidad son aplicables en uno y otro caso, debiendo destacarse que la diferencia derivada de la aplicación de las nuevas tecnologías no solamente se produce en el ámbito de la conducta, al incrementarse la posibilidad de incurrir en faltas y la variedad y eventual gravedad de las mismas, sino también en las facultades de control empresarial sobre esas conductas, facultades que se incrementan exponencialmente, hasta el punto de que el seguimiento y registro de la lectura de la prensa a través de internet a través de un concreto servidor conectado a la red se puede hacer con total precisión y de forma automatizada Infracciones en materia de protección de datos como causa de despido. La utilización de los medios o herramientas de comunicación y de información o de cualquier otro elemento de titularidad de la empresa para fines ajenos al trabajo, siempre que produzcan graves perjuicios para la misma, así como la transgresión de la buena fe contractual y el abuso de confianza puede ser constitutivo de una 78

17 Carmen Algar Jiménez infracción muy grave y sancionable con el despido. La revelación de datos confidenciales supone un grave perjuicio para las empresas que podrían enfrentarse, como responsables del fichero del que se revelan datos, una sanción por parte del Agencia Española de Protección de Datos de hasta e por cometer una infracción calificada como muy grave por a LOPD. La responsabilidad de este tipo de infracciones recae directamente sobre el responsable del fichero, la empresa y no sobre el trabajador. La LOPD no obliga a los trabajadores a mantener la confidencialidad de la información que maneja la empresa. Para paliar esta situación se están introduciendo por parte de las empresas en los contratos laborales, cláusulas de confidencialidad de la información que se maneja por los trabajadores, como medida de control adicional dirigida a evitar la filtración de información confidencial de sus clientes por parte de sus empleados. En caso de divulgación de la información confidencial, o incumplimiento de las políticas o documentos de seguridad, el trabajador puede ser sancionado con el despido. En los documentos de seguridad se establecen las medidas de seguridad aplicables en las empresas, y en relación a la protección de datos, aplicable a cada fichero y la responsabilidad directa del trabajador en caso de incumplimiento de éstas. En este sentido se pronuncia el Tribunal Superior de Justicia de Madrid, en su sentencia de (19/10/2004), argumentos que reitera el Tribunal Superior de Justicia de Canarias en sentencia de 15/07/05, para otro supuesto análogo. Se centran los términos del presente debate en el acceso indebido a los números de teléfonos móviles, efectuado por el actor, en los días y horas, que son objeto de imputación en la notificación extintiva de fecha 11/07/03 y que a criterio de la empleadora, ha de ser calificado como una falta muy grave de acuerdo con lo establecido en el artículo 54.f) del III Convenio Colectivo de TELEFÓNICA SERVICIOS MÓVILES, S.A., cuyo tenor literal, sanciona como falta muy grave, La utilización de los medios o herramientas de comunicación y de información o de cualquier otro elemento de titularidad de la empresa para fines ajenos al trabajo, siempre que produzca graves perjuicios a la 79

18 El Derecho Laboral ante el reto de las Nuevas Tecnologías empresa. y como una trasgresión de la buena fe contractual y abuso de confianza como consecuencia de la actuación descrita, determinante del incumplimiento de las naturales obligaciones de fidelidad, diligencia y lealtad. 80