En el proyecto se precisan los dos conceptos de invalidez planteados por los accionantes.

Transcripción

1 POSTURA DEL MINISTRO JOSÉ RAMÓN COSSÍO DÍAZ EN LA ACCIÓN DE INCONSTITUCIONALIDAD 70/2016 EN LAS SESIONES PÚBLICAS ORDINARIAS DE LOS DÍAS 12 Y 13 DE JUNIO DE 2017 DEL PLENO DE LA SUPREMA CORTE DE JUSTICIA DE LA NACIÓN SESIÓN DEL DÍA 12 DE JUNIO DE 2017 Diversos diputados integrantes de la Cámara de Diputados del Congreso de la Unión promovieron esta acción de inconstitucionalidad en contra de los artículos 29; 34, tercer párrafo; 48, primer párrafo de la Ley General de Responsabilidades Administrativas, así como del sexto párrafo del artículo TERCERO transitorio del Decreto publicado en el Diario Oficial de la Federación el 18 de julio de 2016, por el que se expidieron diversas leyes generales en este sistema que se ha denominado anticorrupción. En el proyecto se precisan los dos conceptos de invalidez planteados por los accionantes. En el primero de ellos elaboran un argumento general en el sentido de que el artículo 29 impugnado atenta contra el punto central de la reforma constitucional en materia anticorrupción: la publicidad total de las declaraciones que deben rendir los servidores públicos con la finalidad de consolidar una confianza social respecto a las autoridades y como garantía del uso arbitrario del poder y el combate a la corrupción. En el segundo concepto también elaboran un argumento general en el sentido de que el esquema previsto en los artículos 29; 34, párrafo tercero; 48, primer párrafo, de la Ley General de Responsabilidades Administrativas; así como el artículo TERCERO transitorio del decreto por el que se emitió esta Ley, viola el principio de reserva de ley, ya que el legislador no estableció el marco legal para graduar el alcance del derecho a la información pública que deben contener las declaraciones que presentarán los servidores públicos, facultándose al Comité Coordinador del Sistema Nacional Anticorrupción para

2 delimitar este tipo de información, generando, además, la posibilidad de que se constituyan tipos administrativos en blanco. En síntesis, si bien pareciera que de los conceptos de invalidez se pretende una mayor transparencia y eliminar cualquier tipo de salvaguarda para la información de los servidores públicos, lo que en realidad conseguirían los diputados promoventes con la invalidez de los preceptos impugnados es que el sistema perdiera su base para transparentar la actuación de los servidores públicos ya que, al quedarse sin artículos para instrumentar los formatos para la presentación de las declaraciones, se haría nugatoria la finalidad de la reforma al ser estos artículos componente esencial del sistema anticorrupción. Con ello más que apoyar la transparencia estaríamos permitiendo la opacidad. Para responder estos planteamientos el proyecto lleva a cabo un análisis conjunto de la regulación tanto del derecho de acceso a la información pública previsto en el artículo 6º constitucional, así como de la materia de responsabilidades administrativas contenida el artículo 113 de la misma Constitución relativa al Sistema Nacional Anticorrupción, y se llega a la conclusión de que el principio de acceso a la información pública se encuentra íntimamente relacionado con la posibilidad de que en un Estado democrático los ciudadanos tengan una mayor participación en el ejercicio de la función pública, siendo el principio de acceso a la información pública una herramienta ciudadana para el control y crítica de las funciones del Estado. Se precisa que este derecho a la información pública NO es un derecho irrestricto, sino que es válido limitarlo de manera temporal, bajo los casos expresamente señalados en el artículo 6º. Con base en este contexto normativo, el proyecto aborda el análisis de los artículos impugnados, tomando en cuenta que los mismos se refieren de manera específica a las declaraciones patrimoniales y de intereses de los servidores públicos y a los órganos que deben determinar la naturaleza de la información que contienen. 2

3 En el proyecto se afirma que el artículo 6º de la Constitución Federal en sus primeras fracciones establece que debe entenderse por información pública toda aquélla que se encuentre en manos de cualquier autoridad. Las declaraciones patrimoniales y de intereses de los servidores públicos son calificadas como información de este tipo, lo que resulta acorde con el artículo constitucional citado, sin embargo se indica que conforme a la finalidad del nuevo Sistema Anticorrupción de la que es parte fundamental la nueva Ley General de Responsabilidades Administrativas y en específico la información patrimonial y de intereses establecida en esas declaraciones, hay que tener en cuenta que no toda la información personal de los servidores públicos es necesaria, ya que hay información que puede poner en peligro la vida o la integridad del funcionario y ninguna justificación o prueba de interés público puede superar un riesgo de este tipo. De ahí se concluye que la salvaguarda establecida en el artículo 29 impugnado, en sí misma no resulta inconstitucional, ya que si bien la expectativa de privacidad de un servidor público disminuye, la misma no desaparece, y si bien el interés público hace que la necesidad de escrutinio sea mayor, esto no elimina completamente la esfera privada del servidor, en particular con aquella información no necesaria para lograr las finalidades apuntadas y que puede poner en peligro la vida o la integridad del servidor público. A partir de ahí se califican como infundados los conceptos de invalidez elaborados por los accionantes, porque la facultad del Comité Coordinador del Sistema Nacional de Seguridad Pública para la emisión de los formatos para la realización de las declaraciones patrimonial y de intereses no es discrecional, ya que este comité debe seguir la remisión del propio artículo 29 impugnado al 6º de la Constitución Federal y la que éste, a su vez, hace a los artículos 113 y 116 de la Ley General de Transparencia y Acceso a la Información Pública para determinar qué información de la contenida en estas declaraciones es la que debe mantenerse reservada o resulta confidencial atendiendo a los lineamientos establecidos en estos artículos. 3

4 Lo que esto significa en términos materiales es no hacer pública la información que ponga en peligro la vida o la integridad del servidor, como lo indica la fracción V del artículo 113 y la que se refiera a los datos personales que queden fuera de la finalidad del Sistema Nacional Anticorrupción, esto es, que no sean necesarios para la determinación del patrimonio del servidor público y su modificación en el tiempo en relación con el ingreso que percibe al desempeñar su función, que es como debe entenderse a lo que se refiere el primer párrafo del artículo 116. Por tanto, en el proyecto se concluye que el legislador sí definió directamente y de manera clara los lineamientos y elementos que debe observar el Comité Coordinador para la elaboración de los formatos de las declaraciones patrimonial y de intereses, y que con base en los artículos 29 de la Ley General de Responsabilidades Administrativas, 6º de la Constitución Federal, así como los artículos 113 y 116 de la Ley General de Transparencia y Acceso a la Información Pública se derivan al menos tres elementos generales que resultan del análisis hecho en la presente resolución: A) Que la información en las declaraciones de los servidores públicos es de naturaleza pública y debe encontrarse sujeta al principio de máxima publicidad. B) Que el umbral de protección de los datos personales y la vida privada de los servidores públicos es menor que el de los particulares, atendiendo al interés público en el contenido de esta información y a la finalidad de evitar conductas irregulares e internalizar los incentivos para no realizarlas. C) Que aún en este contexto de máxima publicidad y menor umbral de protección, los servidores públicos cuentan con protección de datos personales y de la vida privada, y que esta protección se referirá al posible riesgo a su vida e integridad personal así como aquellos datos 4

5 personales que quedan fuera de las finalidades del Sistema Nacional Anticorrupción. Por estas razones en el proyecto se considera que el artículo 29 impugnado resulta válido, ya que se ajusta a todos estos elementos. Si bien considera que la información es pública, en coherencia con la misma Constitución Federal establece una salvaguarda para la información de la vida privada y datos personales de los servidores públicos, y esta salvaguarda debe ajustarse a los lineamientos de los artículos 113 y 116 de la Ley de Transparencia y Acceso a la Información Pública y a las finalidades del Sistema Nacional Anticorrupción. Adicionalmente se precisa que no pasa desapercibida la existencia del artículo 70, fracción XII, de la Ley General de Transparencia y Acceso a la Información Pública que indica que los sujetos obligados deben tener a disposición del público la información en versión publica de las declaraciones patrimoniales de los servidores públicos que así lo determinen, y su posible antinomia con el artículo 29 de la Ley General de Responsabilidades Administrativas, sin embargo al respecto se precisa que desde el contexto normativo de la reforma constitucional en materia anticorrupción en el citado artículo 29 tiene que ser visto como el régimen especial y de excepción frente al de la Ley General de Transparencia, por lo que cuando entre en vigor debe entenderse que desplazará la aplicación del artículo 70, fracción XII de la Ley General de Trasparencia, tanto por ser una Ley posterior, como por regular un supuesto especial relacionado con los servidores públicos, en donde se privilegia el derecho de la colectividad a recibir información y aumentar su participación para evitar la corrupción y mantener la confianza en los servidores públicos, haciendo efectivo el principio de máxima publicidad y el menor umbral de protección de su vida privada y datos personales. Así, se propone que esta es la manera en la que debe resolverse esta potencial antinomia, ya que pensar lo contrario implicaría soslayar las finalidades y objetivos de la reforma constitucional en materia anticorrupción, lo que mantendría la opacidad sobre las declaraciones patrimoniales y de intereses de los 5

6 servidores públicos, truncando así el mecanismo de participación y control de la sociedad en su conjunto, que es uno de los fines principales y pilares del nuevo sistema anticorrupción resultado de la reforma constitucional. Finalmente en el proyecto se considera que la remisión que los artículos 34, párrafo tercero y 48, primer párrafo, impugnados hacen al propio artículo 29, no son más que mecanismos de aplicación de la competencia establecida en el referido artículo 29, por lo que no se considera que los argumentos de los conceptos de invalidez se dirijan a ellos de manera independiente de la impugnación de éste último artículo. Lo mismo sucede con el artículo TERCERO transitorio impugnado, en su párrafo sexto, el cual hace correctamente la relación temporal entre los formatos del ámbito federal que se deben utilizar hasta antes de la entrada en vigor de la Ley General y los emitidos con base en la nueva Ley, por lo que no hay razón para un análisis independiente. De este modo, en el proyecto se califican como infundados los conceptos de invalidez planteados por los accionantes, por lo que se propone declarar la validez de los artículos impugnados ya que satisfacen las exigencias del artículo 6º de la Constitución Federal y 13 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos de establecer en Ley y con claridad las excepciones al principio de máxima publicidad. SESIÓN DEL DÍA 13 DE JUNIO DE 2017 En primer término, se expresó una duda en relación con la falta de respuesta a los conceptos referentes de reserva de ley y de tipos en blanco. Si bien es cierto que en el proyecto no se hace una contestación expresa sobre esos conceptos, considero que la argumentación general del proyecto al hacer referencia al artículo 6º de la Constitución y este, a su vez, remitir a los artículos 113 y 116 de la Ley General de Transparencia y Acceso a la Información Pública 6

7 solventa las objeciones de invalidez en ambos temas. En este sentido, el principio de legalidad o reserva no es una exigencia puramente formal, relativo a que toda la regulación tenga que estar a nivel legal y en una ley específica, sino que lo que implica es la existencia de una referencia material constitucional y legal suficiente para la elaboración de las normas inferiores, sean estos formatos, manuales, acuerdos, circulares u órdenes. De otro modo parecería que cualquier referencia a la ley en la Constitución obligaría al legislador a legislar la totalidad del contenido de una materia a nivel legal, lo que se hace técnicamente imposible. Lo que se afirma en el proyecto y yo sostengo, es que sí hay elementos suficientes para considerar que el principio de legalidad o reserva de ley se cumple en este caso, ya que a nivel constitucional y legal contamos con los elementos materiales suficientes para que no exista ni arbitrariedad ni una discrecionalidad inaceptables para la elaboración de los formatos. Este Pleno, ni aún en las condiciones más estrictas de las leyes administrativas o fiscales, exige un concepto de reserva tan astringente como lo están entendiendo algunos ministros, con todo respeto. Justo como se mencionó, en el caso de normas habilitantes para la elaboración de normas operativas como son los formatos, la reserva de ley no puede significar que se trunque la facultad de emisión de los mismos formatos. El hecho de que los elementos materiales no están de manera expresa y pormenorizada en una ley que hace la remisión a la Constitución, no significa que estos no estén delimitados mediante esa remisión y, subsecuentemente, a otras normas de nivel legal. Ni aún en el principio de legalidad o reserva penal se ha hecho esa interpretación y cito como ejemplo la remisión del Código Penal a la Ley General de Salud en delitos de narcotráfico o narcomenudeo. Una reserva como la que parece exigir la posición de algunos de los ministros, nos llevaría a hacer nugatoria cualquier facultad de un órgano de ejecución y casi nos lleva a exigir que sea el mismo legislador el que emita los formatos en ley. La crítica es que al romperse la reserva el formato se convierte en un nuevo tipo de fuente 7

8 normativa. Lo que me parece es que de cumplir con esa exigencia de reserva haríamos de la ley un formato. Con esa exigencia de reserva se haría inútil no solo la categoría del formato, sino los órganos del sistema anticorrupción mismo. No existe ningún sistema nacional en el cual el órgano rector del sistema sea el legislador o que su rectoría se encuentre sujeta en su totalidad a la Ley. Los órganos de coordinación y participación tienen, en efecto, sus funciones delimitadas por el legislador, pero éste no puede agotar la totalidad de su función. La finalidad de tener normas administrativas generales, siempre con la aplicación del principio de legalidad, es justamente el completar materialmente la función legislativa, dado que el legislador no cumple esa función de rectoría total de las materias, menos cuando nos encontramos frente a un sistema de coordinación y operación complejo. Es muy importante entender que con la emisión de los formatos, el Comité Coordinador no decide qué información es pública y cual reservada, sino que de acuerdo con los preceptos constitucionales el artículo 6º y legales el artículo 113 y 116 de la Ley de Transparencia debe garantizar que las autoridades competentes resguarden los rubros de información reservada. Esto no le concede una facultad regulatoria, sino únicamente decidir dentro de la información que constitucional y legalmente es pública o reservada, garantizar que los formatos permitan el resguardo de la información reservada. Afirmar que debe ser el legislador el que realice esta operación es desnaturalizar no solo la función propia del Comité, sino desnaturalizar la función misma del legislador. Por otro lado, se afirmó que la interpretación de la transparencia en el artículo 6º no había sufrido ninguna transformación con la emisión de la reforma anticorrupción por lo que seguía resultando aplicable el precedente del AR 599/2012. Siento discrepar de esa opinión y la posición que adopta el proyecto y sostengo, es que la ley que resultó de tres iniciativas y de un esfuerzo por los partidos mayoritarios en el Senado para llegar a una legislación de consenso, parte de la idea de que la corrupción como flagelo que azota a la sociedad y al Estado ha 8

9 superado a las instituciones tradicionales y se requiere una nueva aproximación para el ataque a este problema, basándose en la necesidad de una política común e integrada en la materia, maximizando las herramientas establecidas en las reformas constitucionales y legales. De por sí me parece muy difícil entender una interpretación seccionada de la Constitución en donde cada una de sus partes pudiese ser entendida sin relación a las demás, pero particularmente en la materia de lucha contra la corrupción, la aproximación tanto del órgano de reforma como del legislador secundario fue la de tomar una posición de una política integral usando las herramientas tradicionales para orientarlas en el sentido del combate de tan importante disfunción del Estado, y qué otra herramienta puede resultar más importante para ello que la transparencia de la actividad y vida de los funcionarios, siempre y cuando se respete la privacidad de aquéllos datos que pudieran poner en peligro su vida e integridad. Es por ello que, con todo respeto para lo que piensan de otra manera, me parece que no puede entenderse a la Constitución de la misma manera antes y después de una reforma de esta magnitud. Así, en el dictamen de Cámara de Diputados de la reforma constitucional de 27 de mayo de 2015, se dijo que: las modificaciones propuestas en ese dictamen, además de conferir atribuciones específicas a autoridades federales y locales incorporaba un nuevo esquema de coordinación a cargo del Sistema Nacional Anticorrupción, así como un nuevo modelo de distribución de competencias entre autoridades de todos los órdenes de gobierno en materia de responsabilidades administrativas de los servidores públicos y particulares vinculados con las mismas. Que ello implicaba un rediseño del marco constitucional sin precedentes que, atendiendo a la naturaleza del texto constitucional, requeriría la expedición de diversas leyes nuevas y la reforma de una cantidad significativa de leyes federales y locales, a efecto de hacer efectivo el nuevo modelo constitucional propuesto. Es por ello que creo que el precedente del amparo 599/2012, independientemente de su de falta de obligatoriedad al ser un 9

10 precedente aislado y no tener la mayoría necesaria al haberse votado únicamente por 7 votos, 1 no resulta un criterio que deba ser intangible frente a la reforma en materia anticorrupción, aun cuando no se haya reformado el artículo 6º de la Constitución y aun cuando en su momento estuve en contra del criterio en ese amparo al haberse desechado un proyecto inicial que yo mismo presenté, creo que resulta muy difícil con la narrativa del nuevo modelo constitucional seguir entendiendo la interpretación del artículo 6º en los mismos términos, y que las declaraciones patrimonial, de intereses y fiscales de los servidores públicos siguen siendo de naturaleza privada, no porque haya cambiado la naturaleza del acceso a la información y los datos personales, sino porque la reformas constitucional y legales son suficientemente claras para orientar nuestro entendimiento de los mismos para evitar socavar la naturaleza del sistema anticorrupción con el mantenimiento de un criterio que elimina uno de sus presupuesto básicos, la transparencia y, con ello, la publicidad de los datos de los servidores públicos en manos de las autoridades que no pongan en peligro su vida o integridad. En cuanto a los tipos en blanco, me parece que el problema también se resuelve con la argumentación general del proyecto (de nuevo párr. 58, 59 y 64) desde el momento en el que se afirma que no hay violación a la falta de elementos materiales para la determinación de sus contenidos. Los tipos específicos que resultan del incumplimiento de la entrega de la información contenida en las declaraciones son por la conducta de no entregar la información no por el contenido específico de los formatos. Pero, además, en el momento en que se considera que no hay violación al principio de legalidad o a la reserva de ley, tampoco es necesaria una contestación específica para el concepto de los tipos en blanco, ya que este último es dependiente de aquél. Por eso en el párrafo 64 se dice en general que todos los 1 Por mayoría de 7 votos de los ministros Gutiérrez Ortiz Mena, Franco González Salas, Pardo Rebolledo, Aguilar Morales, y Pérez Dayán; los Ministros Zaldívar Lelo de Larrea y Sánchez Cordero de García Villegas votaron en contra de consideraciones y por una interpretación conforme. Votaron en contra los ministros Cossío Díaz y presidente Silva Meza. Estuvieron ausentes los ministros Luna y Valls. 10

11 conceptos son infundados, esto es, el proyecto responde sobre la base de la cuestión efectivamente planteada. En todo caso, les ofrezco agregar un párrafo con las conclusiones específicas sobre los conceptos de legalidad y reserva de ley, así como los tipos en blanco de manera expresa, afirmando que todos conceptos son interdependientes. Algunos de los ministros sugirieron la eliminación de los ejemplos, los cuales se encuentran en los párrafos 52 y 57, creo que tienen razón por lo que ofrezco eliminarlos. Finalmente, se mencionó que podría eliminarse la mención a la antinomia de los artículos 29 impugnado con el 70 de la Ley de Transparencia; a esto no voy a acceder ya que considero que si bien no hay concepto expreso si resultaría incompleto el razonamiento interpretativo integral y armónico que hace el proyecto, sin tomar en cuenta una Ley que se considera que es a la que se remite por el artículo 6º constitucional, sin analizarla en su integridad, dando cuenta además de un artículo que podría hacer nugatoria la totalidad de la reforma dejando que el cumplimiento quede a voluntad del sujeto obligado, esto es, a decisión del servidor público. 11