Fecha: 12 de marzo de 2014

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1 Principales novedades introducidas por el Real Decreto-Ley 4/2014, de 7 de marzo, de medidas urgentes en materia de refinanciación y reestructuración de deuda empresarial Fecha: 12 de marzo de 2014 Osborne Clarke P.º Castellana, 52, planta Madrid Spain Telephone Fax madrid@ Paseo de la Castellana 52, planta Madrid T F E madrid@

2 Contenido 1. Introducción Reformas de la Ley Concursal La reforma del régimen del artículo 5.bis o el llamado "pre concurso" La reforma de los acuerdos de refinanciación Reforma del Impuesto sobre Sociedades Capitalización de deudas Quitas y esperas Reforma del Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados Prórroga de la medida recogida en la disposición adicional única del... Real Decreto-Ley 10/2008, de 12 de diciembre

3 Principales novedades introducidas por el Real Decreto-Ley 4/2014, de 7 de marzo, de medidas urgentes en materia de refinanciación y reestructuración de deuda empresarial 1. Introducción Tal y como se venía anunciando en los medios de comunicación, con mayor o menor fortuna, el pasado viernes 7 de marzo de 2014 se aprobó el Real Decreto-Ley 4/2014 (en adelante, el "RDL 4/2014"), en virtud del cual, entre otras medidas: (A) Se lleva a cabo una nueva modificación de la Ley 22/2003, de 9 de julio, Concursal (en adelante, la "Ley Concursal") que afecta, entre otras cosas y como ya viene siendo habitual, a los institutos pre concursales. Son bastantes y de calado las reformas operadas por el RDL 4/2014, que pretende con ello reducir drásticamente el número de concursos a base de facilitar la posible adopción de acuerdos de refinanciación que permitan a las compañías en situación de asfixia financiera pero viables a corto medio plazo continuar operando en el mercado. Para ello, se adoptan simultáneamente distintas medidas, y se acogen de alguna forma en la Ley Concursal demandas que los operadores jurídicos venían realizando desde hace tiempo. En este artículo nos centraremos fundamentalmente y en lo que a instituciones pre concursales se refiere, a dos aspectos relevantes de la reforma que trataremos separadamente: La reforma del régimen del artículo 5.bis de la Ley Concursal. La reforma de los acuerdos de refinanciación. (B) Se recogen una serie de medidas fiscales que modifican el Impuesto sobre Sociedades y el Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales Onerosas y Actos Jurídicos Documentados, que afectan a la tributación de las operaciones de capitalización de deudas y a los acuerdos de quitas o esperas derivados de la aplicación de la Ley Concursal. (C) Finalmente, se modifica la disposición adicional única del Real Decreto-Ley 10/2008, de 12 de diciembre de 2008 (relativa al cómputo de pérdidas en los supuestos de reducción obligatoria de capital social en la sociedad anónima y de disolución en las sociedades anónimas y de responsabilidad limitada), prorrogándose un año más las medidas aprobadas en virtud de dicha disposición. 2. Reformas de la Ley Concursal 2.1. La reforma del régimen del artículo 5.bis o el llamado "pre concurso" Aunque en las primeras noticias publicadas dando cuenta de la reforma esta cuestión parece haber pasado algo más desapercibida, las modificaciones introducidas en este artículo son posiblemente de las más relevantes en los últimos años, especialmente por sus inmediatas consecuencias en la práctica. Así, hasta la reforma introducida por el RDL 4/2014, la solicitud contemplada en el artículo 5.bis de la Ley Concursal era un mero escrito escueto que no solía contener ninguna explicación o justificación en la mayoría de los casos, y que el deudor presentaba en el juzgado mercantil competente poniendo en conocimiento de éste que había comenzado una fase de negociaciones con sus acreedores tendentes a alcanzar un acuerdo de refinanciación para evitar el concurso o a obtener las adhesiones necesarias para una propuesta anticipada de convenio. En muchas ocasiones (probablemente más de las que hubiera sido deseable), esta comunicación era una simple forma de "ganar tiempo" de cara a una más que segura solicitud de concurso posterior del deudor, o como mucho, una medida de presión a los acreedores a fin de alcanzar acuerdos de lo más heterodoxos que alejasen, por un tiempo 3

4 impreciso, el fantasma de la liquidación de la compañía. Pero en la práctica, salvo en aquellos casos (que, siendo justos, también los ha habido) en los que realmente se habían iniciado rondas serias de contacto con los acreedores críticos del deudor y éstos estaban dispuestos a intentar llegar a un acuerdo de refinanciación de los contemplados en la Ley Concursal, la solicitud del artículo 5.bis encontraba un escollo a veces insalvable, cual es que no producía efectos más allá de la esfera interna de esa negociación, y su éxito o fracaso venía a depender al final de la voluntad del acreedor que estuviese o no dispuesto a negociar y a paralizar de buena fe los procedimientos de ejecución iniciados en aras del buen fin del acuerdo, ya que per se la solicitud del artículo 5.bis no paralizaban las ejecuciones en curso ni impedía el inicio de otras frente a los bienes del deudor. Tras esta reforma, sin embargo, el artículo 5.bis reconduce esa situación y se convierte en un verdadero escudo protector, pues sí produce ya, desde la presentación de la comunicación, el efecto de paralizar las ejecuciones iniciadas y de no permitir que se insten nuevas ejecuciones judiciales. Ahora bien, con un matiz, cual es que esta suspensión de ejecuciones o prohibición de su inicio según el caso sólo afecta a aquellos bienes que, dice literalmente la norma, "resulten necesarios para la continuidad de la actividad profesional o empresarial del deudor". Esta previsión incluye por primera vez también a los acreedores con garantía real, a quienes se les permite iniciar la ejecución pero ésta queda paralizada en tanto transcurran los plazos a que se refiere el artículo 5.bis y que no han sido modificados con la reforma (es decir, 3 meses para las negociaciones y un mes más dentro del cual deberá solicitar el deudor el concurso si éstas resultan infructuosas). Además, tampoco se podrán iniciar, o iniciadas se paralizarían, ejecuciones singulares promovidas por acreedores titulares de pasivos financieros cuando se justifique que al menos el 51% de los acreedores titulares de ese pasivo ha apoyado el inicio de negociaciones de un acuerdo de refinanciación, comprometiéndose a no instar ejecuciones entre tanto. De lo anterior se deducen varias conclusiones: (i) Ha desaparecido la mención a "bienes afectos", que se ve superada por esta interpretación más finalista y que tiene en cuenta si en la práctica realmente el bien es o no necesario para la continuidad de a la actividad, independientemente de su afección teórica. (ii) Dado que esa paralización o prohibición de inicio de ejecuciones sólo afecta a los bienes necesarios para la continuidad de la actividad profesional o empresarial del deudor, esa cuestión requerirá un previo pronunciamiento en ese sentido por parte del juez mercantil encargado del expediente (único competente para ello), por lo que la solicitud del 5.bis ya no podrá limitarse a una mera solicitud o puesta en conocimiento del Juzgado del inicio de negociaciones, sino que deberá ser un escrito fundamentado en toda regla conteniendo además un listado de aquellos bienes sobre los que se hubieran iniciado ejecuciones (o se prevea que se van a instar) y que se consideran necesarios para la continuación de la actividad empresarial o profesional, a efectos de que el juez mercantil así lo declare expresamente. En consecuencia, la tramitación del expediente conllevará un cierto retraso temporal, aparte de que en la nueva redacción del artículo 5.bis no se articula procedimiento alguno, por lo que habrá que esperar a la práctica jurisprudencial para valorar cómo se sortea esta cuestión ( se otorgará algún tipo de trámite, como parecería lógico, al acreedor ejecutante para oponerse o impugnar la declaración de bien necesario, por ejemplo?). (iii) En el mismo sentido que el punto anterior, será interesante conocer qué criterios seguirán los jueces de lo mercantil en cuanto a la "justificación" a exigir al deudor acerca del compromiso de ese porcentaje no inferior al 51% de acreedores titulares del pasivo financiero de apoyar las negociaciones y no instar ejecuciones singulares o paralizar las existentes pues, como decimos, no se articula ningún procedimiento a seguir. (iv) La redacción del nuevo artículo 5.bis ya no deja lugar a dudas. Sólo cabe su solicitud, al margen de para obtener posibles adhesiones para una propuesta de convenio anticipado, 4

5 para aquellos casos en los que el deudor está negociando un acuerdo de refinanciación colectivo, y no un acuerdo de refinanciación "individual", de los que por primera vez crea (o más bien, regula, pues en la práctica concursal ya existían) el RDL 4/2014 más adelante en su artículo 71.bis, que no se ven protegidos por esta figura, lo que junto con la dureza de los requisitos exigidos en dicho artículo 71.bis hace que el alcance de la reforma en este sentido haya sido menor pues en la práctica, y a pesar de su utilidad, será difícil que lleguen a suscribirse una gran número de estos acuerdos "individuales" de refinanciación. (v) Los acreedores con garantía real también se ven afectados por la paralización o suspensión de su ejecución con la presentación de la solicitud del nuevo artículo 5.bis, lo que resulta coherente con la filosofía que según la Exposición de Motivos del RDL 4/2014 persigue la reforma en el sentido de que se impide que en la práctica la ejecución de determinados bienes imprescindibles para la continuidad de la compañía se vean ejecutados de forma paralela a las negociaciones y que al final éstas no sirvan para nada. Pero si el legislador ha dado un paso, que podría calificarse de valiente, al incluir a los acreedores con garantía real como afectados por esta paralización de ejecuciones, no hace lo propio con los créditos de derecho público, a los que expresamente y "en todo caso" -así lo dice literalmente el nuevo artículo 5.bis- excluye de verse afectados por esa paralización o prohibición de inicio de ejecuciones, ratificando con ello un ya histórico trato de favor para las administraciones públicas difícil de digerir desde la óptica no sólo del deudor (no es raro que una parte importantísima de la deuda y por tanto causa relevante de la situación de crisis de solvencia sean precisamente créditos de derecho público) sino del resto de acreedores, que ven cómo las sucesivas reformas concursales van ahondando en la línea de exigirles solidaridad y cierto sacrificio para conseguir facilitar al deudor una refinanciación (ahora incluso haciendo partícipes a los acreedores con garantía real), pero que esos valores no parecen serle aplicables al propio Estado que impulsa la reforma, pues siempre y en todo caso los créditos de derecho público quedan excluidos del mismo tratamiento que los créditos del resto de acreedores. Por último, dos cuestiones también destacables de esta reforma del artículo 5.bis: (i) La resolución por la que se deje constancia de la comunicación referida al artículo 5.bis se publicará en el registro público concursal (salvo que el deudor solicite el carácter reservado de la comunicación) frente a lo que ocurría hasta ahora que no existía ningún medio de publicidad y por tanto para muchos acreedores era desconocida la situación por la que atravesaba su deudor con las consecuencias que para sus créditos pudiera tener. (ii) Se zanja toda cuestión referida a solicitudes periódicas del 5.bis por parte del mismo deudor, pues se prohíbe al deudor presentar otra solicitud al amparo de este artículo en el plazo de un año La reforma de los acuerdos de refinanciación La reforma supone, básicamente, la distinción entre varios tipos de acuerdos de refinanciación que en la práctica se estaban alcanzando pero que no encajaban en ninguna de las tipologías hasta ahora contempladas en la norma, lo que generaba una gran inseguridad jurídica. Así, el RDL 4/2014 ya regula expresamente la posibilidad de acuerdos de refinanciación "individuales", esto es, con uno o más acreedores (no es necesario en estos casos contar con las mayorías previstas en la Ley Concursal, por tratarse precisamente de eso, acuerdos individuales), y de acuerdos de refinanciación "colectivos" no homologados judicialmente, dotándose a ambos, junto con una tercera categoría de acuerdos que serían los "colectivos" homologados judicialmente, de protección frente a las eventuales acciones de reintegración que se pudiesen ejercitar y que quedan reservadas a la administración concursal. 5

6 Las principales novedades aplicables a los acuerdos de refinanciación previstos en el artículo 71.bis de la Ley Concursal, esto es, los acuerdos "individuales" y los "colectivos" no homologados judicialmente, se resumen en lo siguiente: (i) En la nueva redacción del artículo 71.bis se establecen una serie de requisitos exigibles para cada clase de acuerdo de refinanciación que, de cumplirse, los hace no susceptibles de rescisión. (ii) Se suprime la obligación del informe emitido por experto independiente, que pasa a ser voluntario si lo solicitan el deudor o los acreedores y que tatos problemas venía generando porque complicaba sobremanera la tramitación y llegada a buen puerto de muchos acuerdos, y se sustituye por la mera obligación formal (quizá nos encontremos ahora en el otro extremo) de que un auditor, que puede ser el nombrado por la propia compañía para auditar sus cuentas, certifique simplemente que se cumplen las mayorías exigidas en la Ley Concursal para que acuerdo sea válido. No podemos dejar de apuntar que tal informe de experto independiente se convertirá en obligatorio de facto en los supuestos en los que el acuerdo de refinanciación incluya la capitalización de créditos o la emisión de valores o instrumentos convertibles, a fin de alejar la duda sobre la razonabilidad de la capitalización o emisión acordada. Al margen de lo anterior, la reforma de la ya famosa Disposición Adicional Cuarta de la Ley Concursal introduce sustanciales modificaciones específicamente referidas a los acuerdos "colectivos" de refinanciación homologados judicialmente: (i) Se reduce del 55% al 51% del pasivo financiero la mayoría necesaria para alcanzarse el acuerdo. (ii) El pasivo a tener en cuenta para el cómputo es el "pasivo financiero", que por tanto ya no queda restringido al pasivo en manos de entidades financieras o sometidas a supervisión financiera, tal y como venía regulado en la anterior redacción de la Ley Concursal (excepción hecha de la Sareb y de quienes adquiriesen de ésta), sino que se refiere a cualquier endeudamiento financiero sea quien sea el acreedor. Es decir, sólo se excluyen del cómputo los pasivos derivados de operaciones comerciales y también los de personas especialmente relacionadas con el deudor, así como, una vez más, los créditos de derecho público. (iii) Se regula como novedad, y con acierto en nuestra opinión en vista de los problemas interpretativos que venían surgiendo, lo relativo al voto en el caso de préstamos sindicados titulares de pasivos financieros, entendiéndose que votan a favor si así lo hace el 75% del pasivo representado por el préstamo salvo que el propio préstamo establezca un porcentaje menor, en cuyo caso se estará a éste. (iv) Se fijan una serie de mayorías necesarias para que los efectos del acuerdo de refinanciación homologado sean extensibles a los acreedores disidentes que no gocen de garantía real y también a los créditos con garantía real por la parte no cubierta por dicha garantía. (v) Precisamente al hilo de lo anterior la gran novedad, y que sin duda generará polémica no sólo en el ámbito teórico jurídico sino también en la práctica, está en el tratamiento que otorga el RDL 4/2014 a los acreedores con garantía real, que hasta ahora y salvo honrosas excepciones no se veían afectados y no les eran extensibles los efectos de un acuerdo de refinanciación homologado salvo que voluntariamente lo aceptasen. Tras esta reforma sin embargo se establece todo un complejo sistema de cómputo y de valoración de la garantía real (que habrá que ver cómo se interpreta por los Juzgados, dada la complejidad insistimos del mismo) tendente a que dichos acreedores sí participen junto con el resto de acreedores (tanto firmantes como disidentes) de los efectos del acuerdo de refinanciación. 6

7 Así, se distingue entre el importe del crédito que exceda del valor de la garantía real (crédito no cubierto), y que como se avanzaba en el punto iv) anterior quedará sometido a los efectos del acuerdo de refinanciación en los mismos términos que si el acreedor disidente no tuviese garantía real, y el importe del crédito que no exceda del valor de la garantía real (crédito cubierto), que para que se vea sometido a esos efectos del acuerdo éste tiene que votarse favorablemente por una serie de mayorías, muy resumidamente: el 65% para que le alcancen los efectos de esperas o la conversión de los créditos en préstamos participativos, todo ello por un plazo no superior a cinco años, o el 80% para que además les sean extensibles los efectos de: 1) las esperas por un plazo de entre cinco y hasta 10 años, 2) quitas aprobadas en el acuerdo, 3) conversión de los créditos en acciones o participaciones del deudor, 4) conversión del crédito en préstamos participativos de entre cinco y hasta 10 años, en obligaciones convertibles o préstamos subordinados, en préstamos de intereses capitalizables o instrumento financiero similar, y 5) cesiones de bienes o derechos en pago de la totalidad de la deuda. En cuanto al procedimiento de homologación, el juez simplemente se limitará a verificar la concurrencia de las mayorías previstas en la Ley Concursal para homologar, y el concepto de "sacrificio desproporcionado" ya no se analiza de oficio sino que deberán invocarlo los acreedores disidentes a quienes se extiendan los efectos del acuerdo en su eventual impugnación de la homologación. Por último, hay también una serie de disposiciones que pueden aplicarse a los tres tipos de acuerdos de refinanciación, y que se han visto reformadas por el RDL 4/2014: (i) Durante el plazo de los dos años siguientes a la entrada en vigor de la reforma, será crédito contra la masa el 100% del denominado "fresh money", es decir, de los ingresos de tesorería que haya obtenido la compañía como consecuencia de un acuerdo de refinanciación de los regulados en la Ley Concursal en cualquiera de sus modalidades. (ii) El mismo tratamiento (crédito contra la masa por el 100% de las cantidades durante los dos años siguientes a la entrada en vigor de la reforma) se otorgará a los ingresos de tesorería que realice el deudor o personas especialmente relacionadas con éste, a excepción del aumento de capital. (iii) No se considerará administradores de hecho (salvo prueba en contrario) a aquellos acreedores que hayan suscrito un acuerdo de refinanciación. Ello se refiere a las obligaciones asumidas por el deudor en relación con el plan de viabilidad. (iv) Se adoptan medidas de protección de aquellos acreedores que capitalicen deuda: a. No tendrán la consideración de personas especialmente relacionadas con el concursado a efectos de calificación de los créditos que ostenten contra el deudor como consecuencia de la refinanciación otorgada en virtud del acuerdo de refinanciación. b. Se relaja el régimen de mayorías necesario para la adopción de acuerdo de aumento de capital en el deudor, necesario para la capitalización de deuda, siendo de aplicación el régimen de mayorías ordinario como excepción al reforzado impuesto por la Ley de Sociedades de Capital para las modificaciones estatutarias. Lo anterior se entiende de aplicación única y exclusivamente en las capitalizaciones de deuda en el entorno de un acuerdo de refinanciación homologado judicialmente. La capitalización de deuda de acreedores tendrá como efecto inmediato la dilución, en mayor o menor medida, de la participación social de los socios pre-existentes. Los efectos de lo anterior habrán de evaluarse caso por caso, no obstante en los supuestos en los que existan pactos parasociales vigentes abrirá la puerta a la renegociación de los mismos siendo de difícil encaje la obligatoria adhesión a los mismos por parte de los acreedores con deuda capitalizada. 7

8 3. Reforma del Impuesto sobre Sociedades 3.1. Capitalización de deudas Hasta el 31 de diciembre de 2013, en las operaciones de capitalización, el deudor que aumentaba capital debía tributar en el Impuesto sobre Sociedades si, como consecuencia de la diferencia entre el valor contable del pasivo y su valor razonable, tenía que contabilizar un ingreso. Para los periodos impositivos que se inicien a partir del 1 de enero de 2014 se establece en el artículo 15 del Texto Refundido de la Ley del Impuesto sobre Sociedades (TRLIS), que en las operaciones de capitalización de créditos, el aumento de capital se ha de valorar, fiscalmente, por el importe de dicho aumento desde el punto de vista mercantil, con independencia de cuál sea su valoración contable. De esta forma, la nueva regulación del citado artículo 15 del TRLIS, exonera al deudor de tributar por este tipo de operaciones, independientemente de que se contabilice ingreso contable como consecuencia de las mismas. No obstante lo anterior, se establece que en las operaciones de aumento de capital por compensación de créditos, la entidad transmitente (acreedor) integrará en su base imponible la diferencia entre el importe del aumento de capital, en la proporción que le corresponda, y el valor fiscal del crédito capitalizado. Por lo tanto, si el valor fiscal del crédito que tenga el acreedor es inferior al importe por el que el deudor amplía capital, aquel tendrá que tributar por la renta que se genera. En resumen, se establece la ausencia de tributación por Impuesto sobre Sociedades en los casos de capitalización de deudas, salvo que la misma hubiera sido objeto de una adquisición derivativa por el acreedor por un importe diferente al nominal de la misma Quitas y esperas Por otro lado, con el fin de dispensar el tratamiento adecuado a la situación económica actual y evitar que la fiscalidad sea un obstáculo en operaciones de refinanciación, máxime cuando dichas operaciones no aumentan la capacidad fiscal de las compañías, se establece un sistema de imputación en la base imponible del ingreso generado, en función de los gastos financieros que posteriormente se vayan registrando. Así, para los periodos impositivos que se inicien a partir del 1 de enero de 2014, se introduce un nuevo apartado al artículo 19 del TRLIS, concretamente el 14, que establece que, para los supuestos de quitas y esperas, el ingreso contable que se registre se debe imputar en la base imponible del deudor a medida que proceda registrar con posterioridad a la contabilización de dicho ingreso los gastos financieros derivados de esa deuda y hasta el límite del citado ingreso. Ahora bien, si el importe del ingreso contable es superior al de los gastos financieros pendientes de registrar derivados de la misma deuda, su imputación en la base imponible se realizará proporcionalmente a los gastos financieros registrados en cada período impositivo respecto de los gastos financieros totales pendientes de registrar derivados de la misma deuda. 4. Reforma del Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados Se establece una exención en el Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados, en los casos en los que el sujeto pasivo sea el deudor, a las escrituras que se otorguen para documentar quitas o minoraciones de los préstamos, créditos u otras obligaciones del deudor, cuando estén incluidas en los acuerdos de refinanciación o en los acuerdos extrajudiciales de pago establecidos por la Ley Concursal. Esta exención entró en vigor al 9 de marzo de

9 5. Prórroga de la medida recogida en la disposición adicional única del Real Decreto-Ley 10/2008, de 12 de diciembre Se prorroga durante un año más la medida adoptada en 2008 en virtud de la disposición adicional única del Real Decreto-Ley 10/2008, de 12 de diciembre, de forma que, durante los ejercicios sociales que se cierren en 2014, no computen las pérdidas por deterioro reconocidas en las cuentas anuales de las empresas, derivadas del inmovilizado material, inversiones inmobiliarias, existencias o de préstamos o partidas a cobrar, a los únicos efectos de que no sea causa de insolvencia (y de concurso) o de reducción de capital o disolución de la sociedad. La medida resulta de vital importancia en compañías inmobiliarias. Rafael Montejo Socio Osborne Clarke T F E rafael.montejo@ Laura Martín Asociada Senior Osborne Clarke T F E laura.martin@ La información anterior se ha elaborado exclusivamente con fines informativos, conforme a la normativa vigente a la fecha de su emisión, y no constituye asesoramiento legal. En consecuencia, le recomendamos que obtenga asesoramiento legal específico con carácter previo a la adopción de cualquier decisión relacionada con esta información. 9