SOBRE LA AMIGABLE COMPOSICION. I. Un primer elemento de reflexión:

Transcripción

1 SOBRE LA AMIGABLE COMPOSICION I. Un primer elemento de reflexión: En modo de introducción al tema, me serviré de los conceptos del jurista colombiano Enrique Gaviria Gutiérrez, ya fallecido, quien en un artículo denominado LA AMIGABLE COMPOSICION, expresaba: Pocos esquemas legales hay tan desconocidos como la amigable composición. Más aún: no se sabe bien si esta figura corresponde a un solo convenio o si únicamente se explica por la concurrencia de varios que se complementan; no faltará quien piense, además, que la composición no es un contrato sino un procedimiento para la solución de conflictos, e inclusive, como se verá, a veces se confunde con el arbitraje en conciencia; así ocurre, en efecto, con algunos países extranjeros. En fin, no pocos le prestan muy escasa atención a la amigable composición y más bien pretenden relegarla a un cómodo olvido, pensando que, si no se utiliza tanto como otras figuras alternas, alguna razón existirá para justificar ese estado de semi.- paralización que hoy la caracteriza. A qué se debe esto último? No parece existir argumento alguno que explique ésta situación, pues, como se verá, la amigable composición es una forma alterna de solución de conflictos distinguida por su sencillez, celeridad y eficacia; estas tres virtudes básicas, que hacen rápida e inclusive amable la tarea de dispensar justicia y que contrastan con el pesado andamiaje de otros sistemas, se podrían explicar imaginando dos personas 1

2 separadas por algunas diferencias, las cuales, en lugar de optar por la justicia ordinaria o la arbitral, encargan a dos o tres amigos, la tarea de solucionar el conflicto, tarea que efectivamente cumplen conversando con las partes y sus conocidos, solicitando la opinión de expertos, meditando, negociando y haciendo concesiones recíprocas, hasta llegar a la solución final; así es y así funciona la amigable composición, figura que podríamos calificar como un procedimiento informal y simplificado al extremo, que no es judicial ni arbitral sino de derecho privado, que se cumple desarrollando tres contratos y que no está bajo el mando de jueces o árbitros, sino de delgados contractuales de las partes, encargados de llevar a efecto un cierto arreglo. Estos conceptos del doctor Gaviria Gutiérrez se confirman cuando se constata la muy escasa producción doctrinal en nuestro país sobre la amigable composición. Considero que esta situación debe enmarcarse dentro de un fenómeno más general, el del escaso desarrollo efectivo en nuestro país de los medios alternativos de solución de controversias, situación que se verifica incluso con la precariedad de información que permita la evaluación de los impactos de las políticas públicas sobre conciliación, tal como se observa en la página web del Ministerio de Justicia y del Derecho en la que se afirma: El Ministerio del Interior y de Justicia identificó como una de las problemáticas más importantes de la conciliación que el Estado no cuenta con un sistema de información que le proporcione las bases estadísticas necesarias para evaluar la evolución y los resultados de las políticas sobre conciliación en Colombia. De acuerdo con las normas vigentes, los centros de conciliación deben reportar al Ministerio del Interior y de Justicia cada seis (6) meses estadísticas sobre su actividad 2

3 conciliatoria, con el fin de obtener datos sobre el funcionamiento de la conciliación en Colombia que permitan su evaluación y seguimiento. Sin embargo, la debilidad del Ministerio para realizar inspección de los centros no ha asegurado el cumplimiento de la obligación ni la imposición de la sanción para los incumplidos. Igualmente, ni los centros ni el Ministerio cuentan con las herramientas tecnológicas apropiadas para consolidar las cifras y aún cuando los centros las enviaran puntualmente, el Ministerio no tendría como procesarlas. Adicionalmente, la obligación legal vigente de reportar información, que recaía sólo sobre los centros, fue ampliada a los funcionarios públicos facultados por la Ley 640 de 2001 para conciliar, lo cual dificulta mucho más su recolección y procesamiento. Igualmente, no existe la posibilidad de hacer cruces de información con otros organismos del Estado que tienen que ver con la conciliación, especialmente con el Consejo Superior de la Judicatura, justamente por la ausencia de un sistema de información institucional en el Ministerio del Interior y de Justicia. Otros dos aspectos merecen destacarse y son los de la preponderancia del conflicto en la cultura, por encima de la negociación y el énfasis en la formación de los profesionales del derecho en cuanto al conocimiento de los medios judiciales para la solución de los conflictos, por encima de su preparación para el desarrollo de fórmulas negociales de solución. Los impactos sociales de esta situación son alarmantes, pues todos conocemos que en el país no se imparte pronta y cumplida justicia. Es conveniente citar los planteamientos del abogado mexicano Fernando Estavillo Castro, consejero y miembro de la Comisión de Arbitraje del Capítulo Mexicano de la Cámara Internacional de Comercio, quien en un artículo denominado Medios Alternativos de solución de controversias, plantea: 3

4 En el campo de la deontología jurídica, encontramos el principio del servicio al derecho y a la justicia, conforme al cual, el abogado tiene la función de servir a la justicia por medio del derecho. Como parte de este deber ético, está el de huir de la litigiosidad, entendida ésta como la afición a mover pleitos, a llevar a tribunales la solución de todos los casos, a prolongar los litigios innecesariamente. Obviamente, lo que se critica no es en sí el recurso a los tribunales, que por sí mismos constituyen por excelencia el medio jurídico de impartir justicia, sino esa litigiosidad que ignora los auténticos intereses del cliente y de la justicia y hace del derecho un fin en sí mismo cuando no es más que un instrumento para obtener justicia. En este mismo sentido, es posible también afirmar que con frecuencia el contrato se fetichiza y se le da mayor importancia al castigo de las violaciones al contrato que a la elaboración de fórmulas negociales que permitan al menos una cierta satisfacción de los intereses de las partes. Y es que finalmente, el contrato, no es tampoco un fin en si mismo, sino un instrumento para la satisfacción de necesidades y la efectividad de intereses de los asociados. II. EVOLUCION LEGISLATIVA DE LA AMIGABLE COMPOSICION EN COLOMBIA 1. Código de Procedimiento Civil de 1970, art Decreto 2279 de 1989, artículos 51 y Ley 23 de 1991 que adicionó un segundo inciso al artículo 51 del Decreto 2279 de Ley 446 de 1998, Artículos 130, 131 y 132, normas que quedaron compiladas en el Decreto 1818 de 1998 (Estatuto de los Mecanismos Alternativos de Solución de Conflictos. 5. Ley 1563 de 2012, Estatuto de Arbitraje Nacional e Internacional, artículos 59, 60 y 61. 4

5 Código de Procedimiento Civil, art. 677: Amigables componedores: En los casos previstos en el inciso primero del artículo 663, (controversias susceptibles de transacción que surjan entre personas capaces de transigir) podrán los interesados someter sus diferencias a amigables componedores; la declaración de éstos tiene valor contractual entre aquellos, pero no producirá efectos de laudo arbitral. Con esta norma se daba valor contractual a la decisión y de esta manera la posibilidad de ejecución. Decreto 2279 de 1989: Art. 51. Por la amigable composición se otorga a los componedores la facultad de precisar, con fuerza vinculante para las partes, el estado y la forma de cumplimiento de una relación jurídica sustancial susceptible de transacción. Art. 52, que establece que la expresión de la voluntad de someterse a la amigable composición deberá consignarse por escrito y se señala el contenido del mismo, destacando que el término para poder cumplir el encargo no podrá exceder de 30 días. Ley 23 de 1991, añadió un inciso al artículo 51, consagrando que: Si las partes estuvieren de acuerdo, designarán los amigables componedores, o deferirán su nombramiento a un tercero. Ley 446 de 1998 y Decreto 1818 de 1998 Las disposiciones quedaron contenidas en los artículos 223, 224 y 225 del Decreto 1818, así: ARTICULO 223. DEFINICION. La amigable composición es un mecanismo de solución de conflictos, por medio del cual dos o 5

6 más particulares delegan en un tercero, denominado amigable componedor, la facultad de precisar, con fuerza vinculante para ellas, el estado, las partes y la forma de cumplimiento de un negocio jurídico particular. El amigable componedor podrá ser singular o plural (artículo 130 Ley 446 de 1998). ARTICULO 224. EFECTOS. La decisión del amigable componedor producirá los efectos legales relativos a la transacción (artículo 131 Ley 446 de 1998). ARTICULO 225. DESIGNACION. Las partes podrán nombrar al amigable componedor directamente o delegar en un tercero la designación. El tercero delegado por las partes para nombrar al amigable componedor puede ser una persona natural o jurídica (artículo 132 Ley 446 de 1998). Ley 1563 de 2012 Artículo 59. Definición. La amigable composición es un mecanismo alternativo de solución de conflictos, por medio del cual, dos o más particulares, un particular y una o más entidades públicas, o varias entidades públicas, o quien desempeñe funciones administrativas, delegan en un tercero, denominado amigable componedor, la facultad de definir, con fuerza vinculante para las partes, una controversia contractual de libre disposición. El amigable componedor podrá ser singular o plural. La amigable composición podrá acordarse mediante cláusula contractual o contrato independiente. Artículo 60. Efectos. El amigable componedor obrará como mandatario de las partes y, en su decisión, podrá precisar el alcance o forma de cumplimiento de las obligaciones derivadas de un negocio jurídico, determinar la existencia o no de un incumplimiento contractual y decidir sobre conflictos de responsabilidad suscitados entre las partes, entre otras determinaciones. 6

7 La decisión del amigable componedor producirá los efectos legales propios de la transacción. Salvo convención en contrario, la decisión del amigable componedor estará fundamentada en la equidad, sin perjuicio de que el amigable componedor haga uso de reglas de derecho, si así lo estima conveniente. Artículo 61. Designación y Procedimiento. Salvo convención en contrario, el amigable componedor no tendrá que ser abogado. Las partes podrán determinar libremente el número de amigables componedores. A falta de tal acuerdo, el amigable componedor será único. Las partes podrán nombrar al amigable componedor directamente o delegar en un tercero su designación. El tercero delegado por las partes para nombrar al amigable componedor puede ser una persona natural o jurídica. A falta de acuerdo previo entre las partes, se entenderá que se ha delegado la designación a un, centro de arbitraje del domicilio de la parte convocada escogido a prevención por la parte convocante. El procedimiento de la amigable composición podrá ser fijado por las partes directamente, o por referencia a un reglamento de amigable composición de un centro de arbitraje, siempre que se respeten los derechos de las partes a la igualdad y a la contradicción de argumentos y pruebas. A falta de acuerdo entre las partes, se entenderán acordadas las reglas de procedimiento del centro de arbitraje del domicilio de la parte convocada, escogido a prevención por la parte convocante. De no existir un centro de arbitraje en el domicilio de la parte convocada, la parte convocante podrá escoger cualquier centro de arbitraje del país para la designación y el procedimiento a seguir a falta de acuerdo expreso. 7

8 III. PLANTEAMIENTOS DE LA CORTE CONSTITUCIONAL SOBRE LA AMIGABLE COMPOSICION. EN LA SENTENCIA SU. 091/00 La amigable composición es un procedimiento eminentemente contractual; el arbitramento es un procedimiento judicial, aunque tenga fundamento inmediato en un acuerdo de voluntades, que se comprometen a que particulares habilitados por ministerio de la ley ejerzan la función estatal de dirimir un conflicto de intereses generando derogatoria de la jurisdicción estatal, para el caso concreto.- Los amigables componedores, por principio, no ejercen función estatal judicial; por el contrario, los árbitros sí, conforme lo establece directamente la Constitución Política (Art. 116). La amigable composición es un mecanismo de autocomposición, los amigables componedores son representantes de las partes contratantes; el arbitramento es mecanismo de heterocomposición. La amigable composición se desarrolla en la forma acordada autónomamente por las partes; por el contrario, el arbitramento en cuanto a su tramitación se halla sujeto a regulación legal específica. La amigable composición concluye en un acuerdo o convención que tiene los efectos de transacción; el arbitramento concluye en laudo que produce los efectos propios de las sentencias judiciales. EN LA SENTENCIA C-014/ El alcance de la autonomía de la voluntad como criterio del límite material a la competencia del arbitramento, la amigable composición -y los MASC en general El legislador ordinario, entonces, tiene libertad de configuración competencial en materia de arbitramento, sometido exclusivamente a los nuevos parámetros estatutarios contenidos en la ley 1285 de 2009 y a los constitucionales referidos a los derechos fundamentales y el debido proceso. Además, por la naturaleza consensual de los MASC, de todos sin excepción, las 8

9 materias de que pueden ocuparse no pueden exceder el límite de la autonomía de la voluntad El principio de la autonomía de la voluntad privada es el fundamento de los mecanismos alternativos de solución de conflicto. Si los sujetos de derecho, según las regulaciones legales, tienen la capacidad de gobernar sus derechos según les plazca, siéndoles posible adquirirlos, gozarlos, gravarlos, transferirlos, o extinguirlos, posible también les es acordar la solución de los conflictos que comprometen sus derechos subjetivos. Y así como la autonomía de la voluntad tiene límite en las materias que comprometen el orden público, definidas por el Legislador, los convenios que celebren las personas para resolver controversias jurídicas cuentan con tal restricción, no pudiendo por esta vía derogar leyes imperativas que excluyan de su ámbito de conocimiento determinados asuntos. En la sentencia C-098/01, la Corte dijo lo siguiente: En diversos fallos - algunos de ellos ya citados - esta Corporación ha avalado el límite material del arbitramento, al señalar que no toda cuestión materia de controversia, no obstante la habilitación de las partes, puede ser sometida genéricamente a la decisión de árbitros. ( ) En este contexto, se ha entendido que la justicia arbitral sólo puede operar cuando los derechos en conflicto son de libre disposición por su titular, es decir, que frente a ellos exista la libertad de renuncia en un todo o en parte. ( ) Esta libertad de renuncia está determinada por la naturaleza misma del derecho y corresponde al legislador establecer en qué casos ésta es posible - capacidad legal de disposición -. Así, frente a ciertos derechos o bienes, el legislador podría optar por permitir su disponibilidad y, en esa medida, los conflictos que de ellos se susciten someterlos a la decisión de un árbitro, si esa es la voluntad de las partes. (negrilla fuera de texto) 9

10 ( ) En conclusión, para la Corte ha sido claro que, si bien algunos asuntos, por su naturaleza misma, o por su rango constitucional, escapan al ámbito de competencia de la justicia arbitral, (estado civil, derechos mínimos de los trabajadores, por ejemplo) en el caso de los temas de contenido económico, asiste una mayor discrecionalidad al legislador. Y este puede, dentro de los límites constitucionales, y los estatutarios recientemente modificados, considerarlos o no como materias susceptibles de arbitramento, conciliación o amigable composición. IV. OTROS PLANTEAMIENTOS DEL DR. ENRIQUE GAVIRIA GUTIERREZ SOBRE LA AMIGABLE COMPOSICION. Antes de presentar unas conclusiones sobre la formulación de la Amigable Composición en la Ley 1563 de 2012, acudiré nuevamente a los conceptos del Dr. Gaviria, así: Amigable Composición: Procedimiento informal y simplificado al extremo, que no es judicial ni arbitral sino de derecho privado, que se cumple desarrollando tres contratos y no está bajo el mando de jueces o árbitros, sino de delegados contractuales de las partes, encargados de llevar a cabo un cierto arreglo. LOS TRES CONTRATOS DE LA AMIGABLE COMPOSICION 1. El contrato de mandato con representación: Entre las partes y el (los) amigable(s) componedor(es); 2. El contrato de composición: Entre las partes. Sería la propia cláusula compromisoria. 3. El contrato de transacción celebrado por el o por los amigables componedores. 10

11 La amigable composición termina con una transacción realizada por amigables componedores que actúan como mandatarios, todo lo cual quiere decir que las partes concluyen su litigio con un contrato y no con una sentencia o un laudo, lo que es tanto como afirmar que los propios contradictores resuelven su caso conflictivo en lugar de confiarlo a jueces, magistrados o árbitros. La amigable composición es una forma de autocomposición del conflicto, como lo es su hermana gemela, la transacción, lo cual se hace notar aquí, porque nunca será excesivo sostener que cuando las partes arreglan entre sí sus problemas, solas o con ayuda de mandatarios, le hacen un bien enorme a la sociedad porque evitan el desgaste de un proceso, medido en términos de dinero, esfuerzo, estudio, animosidad y beligerancia; La solución judicial siempre se impone por la fuerza al perdedor y esto hay que evitarlo cuando se pueda; la amigable composición lo hace. V. CONCLUSIONES SOBRE EL TEXTO DE LA LEY 1563 DE 2012: Se amplía el horizonte de aplicación del mecanismo, al incluir las controversias contractuales entre particulares y entidades públicas, o sólo entre entidades públicas, o quien desempeñe funciones administrativas, lo que considero positivo. Se define por Ley, que el amigable componedor tendrá el carácter de mandatario de las partes y se amplía en forma importante el horizonte de las decisiones del amigable componedor, que antes estaba restringido solamente a la facultad de precisar el estado, las partes y la forma de cumplimiento de un negocio jurídico particular. De 11

12 conformidad con el nuevo texto legal, el amigable componedor, en su decisión podrá: Precisar el alcance o forma de cumplimiento de las obligaciones derivadas de un negocio jurídico; Determinar la existencia o no de un incumplimiento contractual; Y decidir sobre conflictos de responsabilidad suscitados entre las partes, entre otras determinaciones. Esta última formulación legal nos permite afirmar que la enunciación contenida en el texto legal es solamente enunciativa para perfilar el alcance del mecanismo, pero en ningún caso taxativa, potenciando de manera importante el despliegue de la libre iniciativa privada, pues le corresponderá a las partes, en cada momento, de acuerdo a la complejidad y al carácter de la controversia contractual específica, definir los límites de la decisión del amigable componedor. Se consagra como norma general, salvo convención en contrario, que la decisión del amigable componedor estará fundamentada en la equidad y consecuentemente se define que salvo convención en contrario el amigable componedor no tendrá que ser abogado. Se proporcionan instrumentos que permiten la utilización del mecanismo auncuando las partes hayan omitido precisar algunos aspectos, tales como el número de los amigables componedores o 12

13 quien es el tercero delegado para nombrar el amigable componedor. Se define con claridad la facultad de las partes de fijar el procedimiento de la amigable composición y se consagran las previsiones en caso de falta de acuerdo o de ausencia de estipulación sobre este punto, privilegiando las facultades de la parte convocante. En general considero afortunado el nuevo texto legal. Puede echarse de menos sí, que no exista referencia alguna al término del amigable componedor para el cumplimiento del encargo, con lo que no pretendo que la ley señale, como antes, este término, pero sí que específicamente como pedagogía hubiese señalado que corresponderá a las partes señalar el término para la actuación del amigable componedor y fijar un término máximo, en el caso de que las partes omitan señalarlo. Es claro que los Centros de Conciliación y Arbitraje, deberán trabajar en la elaboración de reglas de procedimiento, para que la Ley pueda tener aplicación en los eventos en los que se remite a estas reglas de procedimiento, oportunidad que debe aprovecharse para intensificar el estudio del mecanismo y la apropiación de sus posibilidades por los operadores jurídicos particulares. 13

14 Juan Manuel Fernández V. Abogado 14