DICTAMEN Nº. 144/2008, de 9 de julio. *

Transcripción

1 DICTAMEN Nº. 144/2008, de 9 de julio. * Expediente relativo a resolución parcial del contrato formalizado con la mercantil X, SA, para la adopción de tipo para el suministro de absorbentes para incontinencias con destino a centros dependientes del SESCAM. ANTECEDENTES La Consejería de Sanidad ha sometido a dictamen del Consejo Consultivo el expediente para la resolución parcial del contrato formalizado con la mercantil X, SA, para la adopción de tipo para el suministro de absorbentes para incontinencias con destino a centros dependientes del SESCAM. Se fundamenta el acuerdo incoatorio del expediente en que existen indicios de concurrencia de las causas que contempla el artículo 111 en sus apartados e) y g) del TRLCAP, referidos respectivamente a la demora en el cumplimiento de los plazos y al incumplimiento de las restantes obligaciones esenciales del contrato. La mercantil adjudicataria se opuso a la citada resolución, argumentando indefensión y que por error había presentado a concurso una muestra que no era coincidente con el producto realmente ofertado, error que, al no haber sido puesto de manifiesto por la Administración genera en la contrata confianza legítima, por lo que una actuación en su contra vulneraría los principios de buena fe y confianza legítima. EXTRACTO DE LA DOCTRINA Respecto de la primera de las causas de resolución invocadas -la demora en el cumplimiento de los plazos por parte del contratista- cabe indicar que dicha demora ha quedado acreditada en el expediente, a través de la información referida a los suministros entregados en el Hospital Universitario de Guadalajara, donde se deja constancia que en los 9 pedidos realizados entre el 17 de agosto de 2007 y el 9 de octubre de ese año, el retraso en la entrega oscila entre 11 y 21 días. Al respecto, la empresa alegó inicialmente indefensión, aduciendo que no se le había facilitado la concreta información sobre los retrasos, datos que fueron posteriormente remitidos en oficio de 15 de abril de Asimismo, la empresa ha alegado que la jurisprudencia del Tribunal Supremo exige que debe existir una debida proporcionalidad entre los hechos y sus consecuencias para instar la resolución del contrato por demora, proporcionalidad que no se justifica en el Acuerdo en la medida que no constan los supuestos incumplimientos alegados [ ]. Efectivamente, como se ha indicado en la consideración anterior y tiene señalado este Consejo en anteriores dictámenes (sirva por todos el 149/2007, de 26 de julio) el mero vencimiento del plazo contractual sin que el contratista haya ejecutado la prestación, no determina automáticamente la resolución del contrato, sino que es preciso valorar en cada * Ponente: Enrique Belda Pérez-Pedrero 1

2 Dictámenes Consejo Consultivo Castilla-La Mancha caso concreto, el modo en que se ve afectado el interés público en juego, atendiendo a las concretas circunstancias que concurren. En el presente caso, la esencialidad de los plazos de entrega de los suministros de absorbentes deriva de la propia naturaleza de su utilidad, pues la falta de disponibilidad de los mismos puede llegar a ocasionar importantes disfunciones en la organización del hospital y en la salud de los pacientes. Prueba de ello es el breve plazo de entrega exigido por el Pliego de Condiciones Administrativas Particulares rector de la contratación y la inclusión de la reducción de dicho plazo entre los criterios objetivos establecidos para la adjudicación del concurso. De hecho, el contratista obtuvo ventaja en la puntuación sobre otros licitadores, al ofertar plazos inferiores a los establecidos en el Pliego tanto para los pedidos ordinarios como urgentes. Por otra parte, los retrasos en el suministro no han sido ocasionales ni de escasa entidad, pues en el caso del Hospital de Guadalajara, existieron retrasos en 9 ocasiones en el plazo de 2 meses, retrasos de entre 11 y 21 días, cuando era de un día el plazo contractualmente convenido, y de 72 horas o 48 horas, el máximo previsto en el punto 8 del cuadro adjunto al PCAP, incumpliéndose, de ese modo, de manera reiterada tanto el plazo convenido como el máximo fijado en dicho pliego. En consecuencia, estima este Consejo que concurre la causa de resolución prevista en el apartado e) del artículo 111, siendo ésta por sí misma, suficiente para ejercitar la potestad resolutoria. Procede a continuación examinar la segunda de las causas aducidas por la Administración para proceder a la resolución contractual, el incumplimiento de obligaciones contractuales esenciales, que en el presente caso consisten en que la empresa está suministrando salvacamas distintos de los propuestos en el concurso de adopción de tipo y de una calidad sensiblemente inferior. En el expediente ha quedado acreditado que los productos que están siendo suministrados a los hospitales no coinciden con los definidos y adjudicados en el concurso de adopción de tipo, siendo aquellos de calidad notoriamente inferior a las muestras presentadas en la licitación del concurso. Así, el informe emitido por el Instituto de Salud Carlos III, el 30 de octubre de 2007, a instancia del SESCAM, para comprobar la calidad del material suministrado ante las quejas recibidas de los hospitales de Toledo y Guadalajara, afirma que El producto sanitario recibido en el Servicio de Productos Sanitarios con fecha 23/10/2007, presenta las siguientes diferencias con los salvacamas presentados por la empresa Z en el Concurso DGEI/115/2005: [ ] La capa impermeable no es rugosa al tacto tal y como era en el nº 2006/034 (antiguo) [ ] La capa impermeable del salvacamas presentado en el concurso era de color blanco y el salvacamas actual es de color lila rosado. [ ] La capa de celulosa del salvacamas actual presenta grandes claros (calvas). La celulosa no está distribuida uniformemente. [ ] En los claros de celulosa no se aprecia estructura romboidal. [...] El producto presenta un 23% menos de capacidad de absorción con respecto al producto presentado en el concurso. Al respecto la propia empresa contratista reconoce en sus alegaciones que el producto que está suministrando a los hospitales no se corresponde con las muestras presentadas en el concurso de adopción de tipo. Afirma que en dicho concurso presentó por error muestras que no se corresponden con la documentación técnica asimismo presentada y también re- 2

3 conoce que los artículos suministrados a los hospitales no coinciden tampoco con la documentación técnica presentada al concurso. Tal actuación resulta contraria a la esencia misma del contrato de adopción de tipo cuya finalidad última es la determinación del tipo de bien a utilizar de manera uniforme en todos los centros públicos, de forma que, una vez seleccionado éste, solamente se podrá contratar la adquisición de dicho tipo y no otros. Así lo determina expresamente la cláusula del PCAP que dispone que No se harán por el contratista alteraciones, correcciones, omisiones o variaciones en los bienes o productos objeto del suministro contratado, salvo aprobación expresa del órgano de contratación del concurso de adopción de tipo. La relevancia de las muestras como medio de determinación del bien a suministrar y como sistema para la valoración de su calidad a efectos de los criterios de adjudicación, queda claramente definida en las cláusulas y 5.8 del Pliego de Cláusulas Administrativas Particulares y el apartado 16 del cuadro de características anexo al mismo. La cláusula 5.8 establece que las muestras forman parte de la proposición, mientras que la cláusula dispone que las muestras se presentarán tal y como vayan a suministrarse a los Centros, perfectamente identificadas con el nombre de la empresa licitadora y el número de orden a que corresponden y en la cantidad que se fije en el apartado 16 del citado cuadro de características, indicando a su vez la denominación que conforme a los indicado en la cláusula y corresponde [ ]. El apartado 16.3 del cuadro señala que Deberán presentarse un mínimo de 40 muestras para la valoración en laboratorio del producto y una presentación completa para valoración del empaquetado y forma de dispensación del producto, debiendo venir identificadas tal y como se indica en el punto del presente Pliego Tipo de Cláusulas Administrativas Particulares. De todo lo expuesto cabe concluir que se han incumplido obligaciones esenciales del contrato, que, en el caso de un contrato de adopción de tipo, consiste en suministrar el concreto tipo de bien seleccionado y no otro, que además es de una calidad inferior a la ofertada (el salvacamas suministrado absorbe un 23% menos que el presentado al concurso) y que fue valorada a los efectos de la adjudicación del concurso. DICTAMEN Que procede informar favorablemente la resolución parcial del contrato para la adopción de tipo para el suministro de salvacamas celulosa desechable 60x90 cm con destino a centros dependientes del SESCAM, celebrado entre el Director General de Gestión Económica e Infraestructuras y la empresa X, SA, en virtud de las causas previstas en las letras e) y g) del artículo 111 Real Decreto Legislativo 2/2000, de 16 de junio, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas, teniendo en cuenta, en cuanto a los posibles efectos que la misma pueda conllevar, las observaciones expuestas en la consideración VI del presente dictamen. 3

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