La reforma del Código Penal: Impacto en la empresa y el seguro.

Transcripción

1 La reforma del Código Penal: Impacto en la empresa y el seguro. La responsabilidad penal de la empresa. Aspectos más novedosos que introduce la reforma del Código Penal y problemas interpretativos Gonzalo Iturmendi Morales Vigo, 12 de abril de 2011 Bufete G. Iturmendi y Asociados C/ O Donnell nº26, 1º D Madrid Tf: Fax: general: abogados@iturmendiasociados.com particular: giturmendi@iturmendiasociados.com 1

2 La reforma del Código Penal: Impacto en la empresa y el seguro. La responsabilidad penal de la empresa. Aspectos más novedosos que introduce la reforma del Código Penal y problemas interpretativos Gonzalo Iturmendi Morales Vigo, 12 de abril de 2011 S U M A R I O 1.- Introducción Delitos cometidos por los administradores de hecho o de derecho Delitos cometidos por los representantes legales Delitos cometidos por los empleados y dependientes Delitos cometidos por las personas jurídicas. 2.- Delitos susceptibles de imputación penal a la persona jurídica. 3.- Criterios de imputación de la responsabilidad penal de la persona jurídica. 4.- Los compliance programs. 5.- La prueba y la culpabilidad Indicios y presunciones Culpabilidad Problemática de la exclusión del dolo en los seguros de responsabilidad civil. 6.- La aplicación judicial de las consecuencias accesorias para las empresas. 7.- Aspectos procesales de la imputación penal de la persona jurídica A modo de conclusión. Bibliografía. 2

3 La reforma del Código Penal: Impacto en la empresa y el seguro. La responsabilidad penal de la empresa. Aspectos más novedosos que introduce la reforma del Código Penal y problemas interpretativos Gonzalo Iturmendi Morales Vigo, 12 de abril de Introducción Ley Orgánica 5/2010, de 22 de junio, por la que se modifica la Ley Orgánica 10/1995, de 23 de noviembre, del Código Penal (BOE nº 152, de 23 de junio de 2010) introduce en España por primera vez la posibilidad de imputar la responsabilidad penal a las personas jurídicas La reforma del Código penal introducida por la Ley Orgánica 5/2010, de 22 de junio, que entrará en vigor el 23 diciembre 2010, se plasma principalmente en el nuevo tenor del artículo 31 bis. 1. En los supuestos previstos en este Código, las personas jurídicas serán penalmente responsables de los delitos cometidos en nombre o por cuenta de las mismas, y en su provecho, por sus representantes legales y administradores de hecho o de derecho. En los mismos supuestos, las personas jurídicas serán también penalmente responsables de los delitos cometidos, en el ejercicio de actividades sociales y por cuenta y en provecho de las mismas, por quienes, estando sometidos a la autoridad de las personas físicas mencionadas en el párrafo anterior, han podido realizar los hechos por no haberse ejercido sobre ellos el debido control atendidas las concretas circunstancias del caso. 2. La responsabilidad penal de las personas jurídicas será exigible siempre que se constate la comisión de un delito que haya tenido que cometerse por quien ostente los cargos o funciones aludidas en el apartado anterior, aun cuando la concreta persona física responsable no haya sido individualizada o no haya sido posible dirigir el procedimiento contra ella. Cuando como consecuencia de los mismos hechos se impusiere a ambas la pena de multa, los jueces o tribunales modularán las respectivas cuantías, de modo que la suma resultante no sea desproporcionada en relación con la gravedad de aquéllos. 3

4 3. La concurrencia, en las personas que materialmente hayan realizado los hechos o en las que los hubiesen hecho posibles por no haber ejercido el debido control, de circunstancias que afecten a la culpabilidad del acusado o agraven su responsabilidad, o el hecho de que dichas personas hayan fallecido o se hubieren sustraído a la acción de la justicia, no excluirá ni modificará la responsabilidad penal de las personas jurídicas, sin perjuicio de lo que se dispone en el apartado siguiente. 4. Sólo podrán considerarse circunstancias atenuantes de la responsabilidad penal de las personas jurídicas haber realizado, con posterioridad a la comisión del delito y a través de sus representantes legales, las siguientes actividades: a) Haber procedido, antes de conocer que el procedimiento judicial se dirige contra ella, a confesar la infracción a las autoridades. b) Haber colaborado en la investigación del hecho aportando pruebas, en cualquier momento del proceso, que fueran nuevas y decisivas para esclarecer las responsabilidades penales dimanantes de los hechos. c) Haber procedido en cualquier momento del procedimiento y con anterioridad al juicio oral a reparar o disminuir el daño causado por el delito. d) Haber establecido, antes del comienzo del juicio oral, medidas eficaces para prevenir y descubrir los delitos que en el futuro pudieran cometerse con los medios o bajo la cobertura de la persona jurídica. 5. Las disposiciones relativas a la responsabilidad penal de las personas jurídicas no serán aplicables al Estado, a las Administraciones Públicas territoriales e institucionales, a los Organismos Reguladores, las Agencias y Entidades Públicas Empresariales, a los partidos políticos y sindicatos, a las organizaciones internacionales de derecho público, ni a aquellas otras que ejerzan potestades públicas de soberanía, administrativas o cuando se trate de Sociedades mercantiles Estatales que ejecuten políticas públicas o presten servicios de interés económico general. En estos supuestos, los órganos jurisdiccionales podrán efectuar declaración de responsabilidad penal en el caso de que aprecien que se trata de una forma jurídica creada por sus promotores, fundadores, administradores o representantes con el propósito de eludir una eventual responsabilidad penal. 1 La reforma penal en materia de Responsabilidad penal de las personas jurídicas, supera la idea (vinculada a la tradición jurídica continental y expresada bajo el aforismo societas delinquere non potest ) de que las personas jurídicas habrían de quedar completamente fuera del ámbito de influencia del Derecho penal. Veremos a continuación cómo se articula la respuesta sancionatoria penal cuando se imputa esta responsabilidad a la persona jurídica. Cabe 1 Artículo 31 bis introducido por el apartado cuarto del artículo único de la L.O. 5/2010, de 22 de junio, por la que se modifica la L.O. 10/1995, de 23 de noviembre, del Código Penal («B.O.E.» 23 junio). Vigencia: 23 diciembre

5 preguntarse si la teoría del delito en sentido amplio contiene dos sistemas de imputación, el de las personas físicas y el de las personas jurídicas. También podemos plantearnos el sentido de la responsabilidad penal de la persona jurídica en un sistema tradicionalmente antopocéntrico 2, cuya estructura tendrá que adaptarse necesariamente a los nuevos escenarios y requisitos de aplicación legal. Se regula de manera pormenorizada la responsabilidad penal de las personas jurídicas, sobre todo en aquellas figuras delictivas donde la posible intervención de las mismas se hace más evidente (corrupción en el sector privado, en las transacciones comerciales internacionales, pornografía y prostitución infantil, trata de seres humanos, blanqueo de capitales, inmigración ilegal, ataques a sistemas informáticos...). Frente a estas novedades llama poderosamente la atención los silencios en materia de delitos societarios y delitos contra la seguridad de los trabajadores, los cuales no pueden imputarse a la persona jurídica. Para la fijación de la responsabilidad de las personas jurídicas se ha optado por establecer una doble vía de imputación de la responsabilidad penal, dentro de la comisión por omisión del deber de organización de la persona jurídica, basada en la imprudencia como título de imputación subjetiva. Junto a la imputación de aquellos delitos cometidos en su nombre o por su cuenta, y en su provecho, por las personas que tienen poder de representación en las mismas, se añade la responsabilidad por aquellas infracciones propiciadas por no haber ejercido la persona jurídica el debido control sobre sus empleados, naturalmente con la imprescindible consideración de las circunstancias del caso concreto a efectos de evitar una lectura meramente objetiva de esta regla de imputación. La responsabilidad penal de la persona jurídica podrá declararse con independencia de que se pueda o no individualizar la responsabilidad penal de la persona física. Se distinguen dos posibles escenarios de interacción entre la responsabilidad de la persona física y la jurídica. Respecto del delito cometido por las personas físicas individualizadamente, se distingue a su vez el delito cometido por quien detenta facultades de administración y representación de la persona jurídica y el delito cometido por un empleado o dependiente de la misma en sentido amplio Delitos cometidos por los administradores de hecho o de derecho. 2 Como se cuestiona RODRÍGUEZ RAMOS, LUIS, en Cómo puede delinquir una persona jurídica en un sistema penal antropocéntrico? (La participación en el delito de otro por omisión imprudente: pautas para su prevención), Diario La Ley, Nº 7561, Sección Doctrina, 3 Feb. 2011, Año XXXII, Editorial LA LEY Puede ser la persona jurídica inductora, cooperadora necesaria o cómplice? La «inducción directa», cual exige la Ley (art. 28 a.) parece igualmente inviable, por lo que como derivada habría que descartar también la posibilidad de su participación en conspiraciones, proposiciones y provocaciones para delinquir (arts. 17 y 18), máxime considerando su configuración como partícipe en un delito imprudente. La cooperación necesaria y la complicidad, en régimen de comisión por omisión imprudentes, sí son en cambio viables al tratarse como se ha visto de una categoría de existencia hipotética forjada por la mente del juzgador con fundamento en la realidad, en la experiencia, pero así como la cooperación necesaria parece incuestionable, la mera complicidad no es tan claro que sea viable, si se considera que en los delitos imprudentes tal modalidad significaría que la culpa era leve, y ya se ha cuestionado y vetado anteriormente tal posibilidad. 5

6 En septiembre de 2010 entró en vigor el Real Decreto Legislativo 1/2010, de 2 de julio, por el que se aprobó el texto refundido de la Ley de Sociedades de Capital, cumpliendo con ello la previsión recogida en la disposición final séptima de la Ley 3/2009, de 3 de abril, sobre modificaciones estructurales de las sociedades mercantiles, que habilitaba al Gobierno para que procediera a refundir en un único texto, bajo el título de «Ley de Sociedades de Capital» (LSC), las normas legales que esa disposición enumera. Conforme al artículo 490 de la LSC, las disposiciones sobre responsabilidad previstas para los administradores de sociedades de capital se aplicarán a los miembros de los órganos de administración, de dirección y del consejo de control en el ámbito de sus respectivas funciones. Tanto el Código Penal como la LSC emplean la expresión administradores de hecho y de derecho. La condición de administrador de hecho no abarca, en principio, a los apoderados (SSTS de 7 de junio de 1999 y 30 de julio de 2001), siempre que actúen regularmente por mandato de los administradores o como gestores de éstos, pues la característica del administrador de hecho no es la realización material de determinadas funciones, sino la actuación en la condición de administrador sin observar las formalidades esenciales que la ley o los estatutos exigen para adquirir tal condición 3. La jurisprudencia ha aplicado desde hace tiempo a los administradores de hecho de las sociedades mercantiles las normas de responsabilidad de los administradores de derecho, cuestión hoy pacífica que ha sido recogida tanto en la legislación penal, como en la legislación mercantil. Cabe, sin embargo, la equiparación del apoderado o factor mercantil al administrador de hecho (STS de 26 de mayo de 1998, 7 de mayo de 2007, RC n.º 2225/2000) en los supuestos en que la prueba acredite que actúan o han actuado en tal condición. Ambos textos legales distinguen también la figura del administrador de la figura del representante. En el ámbito estrictamente civil los administradores de derecho o de hecho como tales, responderán frente a la sociedad, frente a los socios y frente a los acreedores sociales, del daño que causen por actos u omisiones contrarios a la ley o a los estatutos o por los realizados incumpliendo los deberes inherentes al desempeño del cargo 4. Responderán solidariamente de las obligaciones sociales posteriores al acaecimiento de la causa legal de disolución los administradores que incumplan la obligación de convocar en el plazo de dos meses la junta general para que adopte, en su caso, el acuerdo de disolución, así como los administradores que no soliciten la disolución judicial o, si procediere, el concurso de la sociedad, en el plazo de dos meses a contar desde la fecha prevista para la celebración de la 3 V. Tribunal Supremo, Sala Primera, de lo Civil, Sentencia de 14 Abr. 2009, rec. 1504/2004. Ponente: Xiol Ríos, Juan Antonio. Nº de Sentencia: 240/2009. Nº de Recurso: 1504/ Conforme al artículo del RDleg 1/2010, que coincide con la redacción del anteriormente vigente artículo del R.Dleg. 1564/1989, de 22 de diciembre: 1.Los administradores responderán frente a la sociedad, frente a los accionistas y frente a los acreedores sociales del daño que causen por actos u omisiones contrarios a la ley o a los estatutos o por los realizados incumpliendo los deberes inherentes al desempeño del cargo. 6

7 junta, cuando ésta no se haya constituido, o desde el día de la junta, cuando el acuerdo hubiera sido contrario a la disolución 5. Podemos afirmar que el primer escenario de responsabilidad de los administradores (artículo del RDleg 1/2010, que coincide con la redacción del anteriormente vigente artículo del R.Dleg. 1564/1989, de 22 de diciembre) implica un régimen jurídico de responsabilidad subjetiva que requiere el elemento de la culpa como requisito de la responsabilidad. Mientras que el segundo escenario, que corresponde con la descapitalización o infracapitalización de la sociedad mercantil (367.1 del RDleg 1/2010, concordante con la redacción del anteriormente vigente artículo del R.Dleg. 1564/1989, de 22 de diciembre), entra de lleno en la responsabilidad objetiva, sin necesidad de culpa. Como vemos el régimen de responsabilidad civil de los administradores y directivos de las sociedades de capital nos permite discernir mejor la aplicación de los términos manejados en el artículo 31 bis del Código Penal. La LSC establece los siguientes modos de organizar la administración. Así, la administración de la sociedad se podrá confiar a un administrador único, a varios administradores que actúen de forma solidaria o de forma conjunta o a un consejo de administración. En la sociedad anónima, cuando la administración conjunta se confíe a dos administradores, éstos actuarán de forma mancomunada y, cuando se confíe a más de dos administradores, constituirán consejo de administración. En la sociedad de responsabilidad limitada los estatutos sociales podrán establecer distintos modos de organizar la administración atribuyendo a la junta de socios la facultad de optar alternativamente por cualquiera de ellos sin necesidad de modificación estatutaria. Todo acuerdo que altere el modo de organizar la administración de la sociedad, constituya o no modificación de los estatutos sociales, se consignará en escritura pública y se inscribirá en el Registro Mercantil. Respecto a la determinación del número de administradores, la LSC establece que cuando los estatutos establezcan solamente el mínimo y el máximo, corresponde a la junta general la determinación del número de administradores, sin más límites que los establecidos por la ley. Desde el punto de vista penal los administradores pueden incurrir en extralimitaciones formales y materiales. Las primeras se refieren a cuando llevan a cabo actuaciones que van más allá de sus competencias, bien porque carezcan de ellas, tanto desde el punto de vista legal o estatutario, o bien porque actúan en exceso de atribuciones. Las extralimitaciones materiales se refieren a actuaciones dentro de sus competencias formales, pero fuera del criterio empresarial del ordenado empresario o representante legal. 5 Conforme al artículo del RDleg 1/2010, concordante con la redacción del anteriormente vigente artículo del R.Dleg. 1564/1989, de 22 de diciembre: 5.Responderán solidariamente de las obligaciones sociales posteriores al acaecimiento de la causa legal de disolución los administradores que incumplan la obligación de convocar en el plazo de dos meses la junta general para que adopte, en su caso, el acuerdo de disolución, así como los administradores que no soliciten la disolución judicial o, si procediere, el concurso de la sociedad, en el plazo de dos meses a contar desde la fecha prevista para la celebración de la junta, cuando ésta no se haya constituido, o desde el día de la junta, cuando el acuerdo hubiera sido contrario a la disolución o al concurso. 7

8 1.2.- Delitos cometidos por los representantes legales. En la sociedad de capital la representación de la sociedad, en juicio o fuera de él, corresponde a los administradores en la forma determinada por los estatutos, sin perjuicio de la atribución del poder de representación se regirá por las siguientes reglas: a) En el caso de administrador único, el poder de representación corresponderá necesariamente a éste. b) En caso de varios administradores solidarios, el poder de representación corresponde a cada administrador, sin perjuicio de las disposiciones estatutarias o de los acuerdos de la junta sobre distribución de facultades, que tendrán un alcance meramente interno. c) En la sociedad de responsabilidad limitada, si hubiera más de dos administradores conjuntos, el poder de representación se ejercerá mancomunadamente al menos por dos de ellos en la forma determinada en los estatutos. Si la sociedad fuera anónima, el poder de representación se ejercerá mancomunadamente. d) En el caso de consejo de administración, el poder de representación corresponde al propio consejo, que actuará colegiadamente. No obstante, los estatutos podrán atribuir el poder de representación a uno o varios miembros del consejo a título individual o conjunto. Cuando el consejo, mediante el acuerdo de delegación, nombre una comisión ejecutiva o uno o varios consejeros delegados, se indicará el régimen de su actuación. El ámbito del poder de representación se extiende a todos los actos comprendidos en el objeto social delimitado en los estatutos y por lo general se refiere a los aspectos básicos necesarios para el ejercicio de la actividad mercantil de que se trate. Cualquier limitación de las facultades representativas de los administradores, aunque se halle inscrita en el Registro Mercantil, será ineficaz frente a terceros. La sociedad quedará obligada frente a terceros que hayan obrado de buena fe y sin culpa grave, aún cuando se desprenda de los estatutos inscritos en el Registro Mercantil que el acto no está comprendido en el objeto social. Cuando la administración no se hubiera organizado en forma colegiada, las comunicaciones o notificaciones a la sociedad podrán dirigirse a cualquiera de los administradores. En caso de consejo de administración, se dirigirán a su Presidente. Así pues, el administrador de hecho o de derecho (no mandos intermedios) será responsable en el ámbito penal cuando se pueda independizar sus conductas controlables por los órganos de gobierno, tratándose de representantes en sentido estricto, es decir no del falso procurador del artículo del Código civil o de simples apoderados que obran en nombre o por cuenta de la persona jurídica y en su provecho, bajo el principio de culpabilidad. También existen delitos cometidos por otros que generan la responsabilidad penal de los que deben responder las autoridades y funcionarios que están encargados de controlar los hechos para evitar la comisión de delitos. Un ejemplo de este tipo de delitos lo encontramos en los artículos 173 a 177 del CP, en relación con los delitos de las torturas y otros delitos contra la integridad moral. 8

9 El artículo 15 de la CE reconoce a todos el derecho a la integridad moral y proscribe con carácter general los tratos degradantes. La integridad moral es un atributo de la persona, como ente dotado de dignidad por el solo hecho de serlo; esto es, como sujeto moral, sin en sí mismo, investido de capacidad para decidir responsablemente sobre el propio comportamiento. La garantía constitucional de la dignidad, como valor de la alta calidad indicada, implica la proscripción de cualquier uso instrumental de un sujeto y de la imposición al mismo de algún menoscabo que no responda a su fin constitucionalmente legítimo y legalmente previsto 6. Particularmente nos referimos a una modalidad de responsabilidad penal por hechos de otros, cuando faltando a los deberes de su cargo se permitiere que otras personas ejecuten hechos constitutivos de los delitos de las torturas y otros delitos contra la integridad moral. El artículo 173, 1 del CP establece que: El que infligiera a otra persona un trato degradante, menoscabando gravemente su integridad moral, será castigado con la pena de prisión de seis meses a dos años. Y en su párrafo segundo, añadido en la última reforma, a ese primer apartado, tipificando, por primera vez de manera específica, el delito de acoso laboral y sancionándolo con las penas antes referidas, se determina que: Con la misma pena serán castigados los que, en el ámbito de cualquier relación laboral o funcionarial y prevaliéndose de su relación de superioridad, realicen contra otro de forma reiterada actos hostiles o humillantes que, sin llegar a constituir trato degradante, supongan grave acoso contra la víctima 7. Para la aplicación de este delito de acoso moral ( moobing en expresión anglosajona) o psicoterror laboral 8, se precisa que el comportamiento de acoso tenga lugar en el ámbito de 6 Sobre los requisitos para la apreciación del delito v. la Sentencia del Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, Sentencia de 2 Nov. 2004, rec. 641/2004. Ponente: Berdugo Gómez de la Torre, Juan Ramón. Nº de Sentencia: 1218/2004. Nº de Recurso: 641/ Párrafo 2.º del número 1 del artículo 173 introducido por el número trigésimo octavo del artículo único de la L.O. 5/2010, de 22 de junio, por la que se modifica la L.O. 10/1995, de 23 de noviembre, del Código Penal («B.O.E.» 23 junio). 8 Sobre el delito v. ALEGRE MARTÍNEZ, MA. El artículo 10.1 de la Constitución como deber genérico de respetar la dignidad y los derechos de la persona. Revista General de Derecho. Valencia ALTÉS TÁRREGA, JA. El Acoso sexual en el trabajo. Tirant lo blanch, Valencia BOIX REIG, FJ. /ORTS BERENGUER, E. Consideraciones sobre la reforma de los delitos contra la libertad sexual por Ley Orgánica 11/1999, en AP, CANCIO MELIÁ, M. Los delitos de agresiones sexuales, abusos sexuales y acoso sexual, La Ley DE VEGA RUIZ, JA. El acoso sexual como delito autónomo. Cólex DOLZ LAGO, MJ. Los delitos de abuso sexual con prevalimiento y el acoso sexual y laboral en la jurisprudencia de la Sala II del Tribunal Supremo. SEPIN, Boletín Marzo GARCÍA PÉREZ, JJ. Artículo Monográfico. Acoso moral en el trabajo: aspectos jurídicopenales. Revista SEPIN Editorial Jurídica. Enero de LÓPEZ GARRIDO, D. /GARCÍA ARÁN, M. El Código penal de 1995 y la voluntad del legislador. Edit Eurojuris. Madrid MATALLÍN EVANGELIO, A. El nuevo delito de acoso sexual, Ediciones Revista General de Derecho, Valencia, MINISTERIO DE TRABAJO Y ASUNTOS SOCIALES. Secretaría General de Políticas de Igualdad. Instituto de la mujer. El acoso sexual a las mujeres en el ámbito laboral: Resumen de resultados. Abril, MIR PUIG, C. El acoso moral en el trabajo (mobbing) y en la escuela (bullying) y el derecho penal. Estudios de Derecho Judicial, El mobbing desde la perspectiva social, penal y administrativa. CGPJ. MOLERO MANGLANO, C. El acoso sexual: elementos sustantivos y problemas procesales. A propósito de la STC de 13 de diciembre de MORALES GARCÍA, O. Mobbing: Un hecho penalmente relevante o un delito específico? Estudios de Derecho Judicial, El mobbing desde la perspectiva social, penal y administrativa. CGPJ. MORALO GALLEGO, S. El mobbing o acoso moral en el trabajo. Responsabilidad social. Estudios de Derecho Judicial, El mobbing desde la perspectiva social, penal y administrativa. CGPJ. MUÑOZ CONDE, F. Derecho Penal. Parte especial, Edit. Tirant lo Blanch, Valencia, NIETO GARCÍA, A.J. El acoso moral en el trabajo y el acoso sexual como manifestaciones del ataque a la dignidad humana. Diario La Ley, N.º 6956, Año XXIX, 29 May. 2008, Ref. D-167, 9

10 cualquier relación laboral o funcionarial, que el acoso lo sufran los subordinados en el ámbito de la relación laboral o funcionarial por parte de sus superiores, mediante la reiteración de actos hostiles o humillantes contra otro que, sin llegar a constituir trato degradante, supongan grave acoso contra la víctima 9. A su vez el artículo Artículo 176 establece que: Se impondrán las penas respectivamente establecidas en los artículos precedentes a la autoridad o funcionario que, faltando a los deberes de su cargo, permitiere que otras personas ejecuten los hechos previstos en ellos. Para la aplicación de esta figura se precisa la constatación de la existencia de quebranto del bien jurídico protegido, la naturaleza dolosa de la acción y la comprobación de que los hechos enjuiciados cumplen los elementos configuradores de este delito de trato degradante, que la Jurisprudencia viene estableciendo (entre otras en Sentencias del Tribunal Supremo de 3 de octubre de 2001, 11 de noviembre de 2002, 2 de abril y 14 de noviembre de 2003, 20 de julio de 2004, 22 de febrero de 2005, y 25 y 30 de septiembre de 2009) como: a) Que el sujeto activo sea funcionario o autoridad pública en el ejercicio de sus funciones; b) Que desarrolle una actuación con abuso de su función o cargo público; y c) Un elemento subjetivo cual es que tal actuación no tenga otra finalidad que denigrar, humillar, en definitiva, atentar de una manera específica contra la integridad moral del sujeto pasivo Delitos cometidos por los empleados y dependientes. Nos referimos a los delitos cometidos por los empleados o dependientes de la persona jurídica, que están sujetos o sometidos a autoridad de administradores y representantes, respecto de las actividades sociales por cuenta y en provecho de la entidad, concurriendo en los hechos imputables la falta del debido control de dicha autoridad o bien el incumplimiento de estándares de prevención y control de la actividad. La expresión contenida en el artículo 31 bis, 1, párrafo segundo del CP, quienes, estando sometidos a la autoridad de las personas físicas mencionadas en el párrafo anterior, puede interpretarse con un efecto expansivo, alcanzando un ámbito más allá de los empleados y dependientes, hasta comprender a profesionales, autónomos con fuerte vinculación a la empresa y empleados de trabajo temporal. Pensamos que resulta equiparable a este supuesto la mera Editorial LA LEY. PÉREZ MACHÍO, AI. Concreción del concepto jurídico de mobbing, bien jurídico lesionado y su tutela jurídico-penal. RECPC (2004). PIÑUEL Y ZABALA, I. El mobbing o acoso psicológico en el trabajo. Estudios de Derecho Judicial, El mobbing desde la perspectiva social, penal y administrativa. CGPJ. RODRÍGUEZ, N. Mobbing. Vencer el acoso moral. Edit. Planeta SÁNCHEZ MELGAR, J. Comentarios al Código Penal. Edit. Sepín, (2004). SERRANO BUTRAGUEÑO, I. El acoso sexual. Revista Tapia, Febrero TAMARIT SUMALLA, JM. De las torturas y otros delitos contra la integridad moral, en Comentarios a la Parte especial del Derecho Penal. Quintero Olivares/ Valle Muñiz-. 3ª Edic. Aranzadi, Pamplona VILLEGAS FERNÁNDEZ, JM. Esperanzas y recelos ante el futuro delito de acoso moral, en Revista Internauta de Práctica Jurídica. Agosto-Diciembre V. NÚÑEZ FERNÁNDEZ, JOSE. Aspectos esenciales del nuevo delito de acoso laboral y sus antecedentes jurisprudenciales como trato degradante. Diario La Ley, Nº 7534, Sección Tribuna, 23 Dic. 2010, Año XXXI, Ref. D-398, Editorial LA LEY 14429/ Al respecto V. la Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid, Sección 29ª, Sentencia de 14 May. 2010, rec. 52/2009, Ponente: Ferrer Pujol, Francisco Buenaventura. Nº de Sentencia: 38/2010. Nº de Recurso: 52/

11 ejecución defectuosa, en la medida en que la misma deba estar sujeta a sistemas y procedimientos de evaluación de tareas (culpa in vigilando) y también, naturalmente, el incumplimiento imprudente total o parcial, así como el defectuoso cumplimiento de las obligaciones de diligencia, que implican la adecuación del acto del empleado o dependiente a la técnica normal requerida a cada caso concreto. En suma, los supuestos de tolerancia dolosa, dolo directo y eventual La concurrencia, en las personas que materialmente hayan realizado los hechos o en las que los hubiesen hecho posibles por no haber ejercido el debido control, de circunstancias que afecten a la culpabilidad del acusado o agraven su responsabilidad, no excluirá ni modificará la responsabilidad penal de las personas jurídicas. El párrafo segundo del artículo 31 bis, 1, del CP menciona expresamente lo que podemos denominar requisitos del tipo para que la persona jurídica deba responder penalmente, las personas jurídicas serán también penalmente responsables de los delitos cometidos, en el ejercicio de actividades sociales y por cuenta y en provecho de las mismas, por quienes, estando sometidos a la autoridad de las personas físicas mencionadas en el párrafo anterior, han podido realizar los hechos por no haberse ejercido sobre ellos el debido control atendidas las concretas circunstancias del caso. En resumen, la comisión de los hechos debe estar comprendida por un lado en el ejercicio de actividades sociales y por cuenta y en provecho de las personas jurídicas. A ello hay que unir el requisito de la inexistencia de las medidas de control sobre los empleados y dependientes o bien la falta de eficiencia de las medidas adoptadas para evitar la comisión del delito: por no haberse ejercido sobre ellos el debido control atendidas las concretas circunstancias del caso Delitos cometidos por las personas jurídicas. Las personas jurídicas serán penalmente responsables de los delitos cometidos en nombre o por cuenta de las mismas, y en su provecho, por sus representantes legales y administradores de hecho o de derecho, así como por los empleados, dependientes y otras personas sujetas al deber de control que debe ejercer la organización de la persona jurídica en los casos expresamente previstos en el Código Penal. En este ámbito se concreta un catálogo de penas imponibles a las personas jurídicas, añadiéndose respecto a las hasta ahora denominadas consecuencias accesorias (disolución, suspensión de actividades, clausura de establecimientos...), la multa por cuotas y proporcional y la inhabilitación para obtener subvenciones y ayudas públicas, para contratar con las Administraciones Públicas y para gozar de beneficios e incentivos fiscales o de la seguridad social. Además, se regulan taxativamente los supuestos de atenuación de la responsabilidad de las personas jurídicas, entre los que destacan la confesión de la infracción a las autoridades, la reparación del daño y el establecimiento de medidas eficaces para prevenir y descubrir los delitos que en el futuro puedan cometerse con los medios o bajo la cobertura de la persona jurídica. 11

12 En este apartado, al objeto de evitar que la responsabilidad penal de las personas jurídicas pueda ser burlada por una disolución encubierta o aparente o por su transformación, fusión, absorción o escisión, se contienen previsiones especificas donde se presume que existe la referida disolución aparente o encubierta cuando aquélla continúe con su actividad económica y se mantenga la identidad sustancial de clientes, proveedores y empleados, trasladándose en aquellos casos la responsabilidad penal a la entidad o entidades en que se transforme, quede fusionada o absorbida y extendiéndose a la entidad o entidades a que dé lugar la escisión. La responsabilidad penal de una persona jurídica llevará consigo su responsabilidad civil en los términos establecidos en el artículo 110 de forma solidaria con las personas físicas que fueren condenadas por los mismos hechos 11. En suma, de acuerdo con el artículo 116 del Código Penal, toda persona criminalmente responsable de un delito o falta lo es también civilmente si del hecho se derivaren daños o perjuicios. Si son dos o más los responsables de un delito o falta los Jueces o Tribunales señalarán la cuota de que deba responder cada uno. Los autores y los cómplices, cada uno dentro de su respectiva clase, serán responsables solidariamente entre sí por sus cuotas, y subsidiariamente por las correspondientes a los demás responsables. La responsabilidad subsidiaria se hará efectiva: primero, en los bienes de los autores, y después, en los de los cómplices. Tanto en los casos en que se haga efectiva la responsabilidad solidaria como la subsidiaria, quedará a salvo la repetición del que hubiere pagado contra los demás por las cuotas correspondientes a cada uno. Por otro lado, en relación con el pago de las costas procesales conforme al artículo 123 del CP que dispone que "todo responsable penalmente de un delito lo es también de las costas procesales", incluyéndose las de la acusación particular, es constante la jurisprudencia que establece la obligatoriedad de la inclusión en la condena en costas de las originadas a la víctima o perjudicado por el delito, que se persona en las actuaciones en defensa de sus intereses y en ejercicio de los derechos constitucionales a la tutela judicial efectiva y a la asistencia letrada, y que constituye, en consecuencia, la aplicación última al proceso penal del principio de la causalidad, como destaca la doctrina procesal. El efecto de este principio es el resarcimiento por el condenado, declarado culpable del acto delictivo que causó el perjuicio, del gasto procesal hecho por la víctima en defensa de sus intereses, y sólo deben excluirse cuando la intervención de ésta haya sido notoriamente superflua, inútil o gravemente perturbadora, y también cuando las peticiones fueren absolutamente heterogéneas con las del Ministerio Fiscal Delitos susceptibles de imputación penal a la persona jurídica.- La responsabilidad penal de las personas jurídicas únicamente podrá ser declarada en aquellos supuestos donde expresamente se prevea. Las empresas y asociaciones pasan a ser responsables por las actuaciones dolosas e imprudentes de empleados y directivos. Estos son los delitos particularmente afectados en la reforma, por los que se establece expresamente la responsabilidad penal de la persona jurídica. 11 La reforma penal añade un apartado 3 al artículo 116, que tendrá la siguiente redacción: «3. La responsabilidad penal de una persona jurídica llevará consigo su responsabilidad civil en los términos establecidos en el artículo 110 de este Código de forma solidaria con las personas físicas que fueren condenadas por los mismos hechos.» 12 V. Sentencia Audiencia Provincial de Madrid, Sección 27ª, Sentencia de 28 Oct. 2010, rec. 87/2009 Ponente: Chacón Alonso, María Teresa, Nº 82/2010. Nº de Recurso: 87/

13 Tráfico ilegal de órganos (art. 156 bis) Trata de seres humanos (art.177 bis) Delitos relativos a la prostitución y corrupción de menores (art. 189bis) Delitos contra la intimidad y allanamiento informático (art.197.3) Estafas y fraudes (art. 251 bis) Insolvencias punibles (art.261 bis) Daños informáticos (art.264) Delitos contra la propiedad intelectual e industrial, el mercado y los consumidores (art ) Blanqueo de capitales (art. 302) Delitos contra la Hacienda Pública y la Seguridad Social (art. 310 bis) Delitos contra los derechos de los ciudadanos extranjeros (art. 318 bis 4) Delitos de construcción, edificación o urbanización ilegal (art. 319) Delitos contra el medio ambiente (arts. 327 y 328). A ellos nos referiremos más adelante pudiendo darse la concurrencia entre la responsabilidad medioambiental y las sanciones penales y administrativas. La responsabilidad establecida en la Ley 26/2007 de Responsabilidad Mediambiental es compatible con las penas o sanciones administrativas que proceda imponer por los mismos hechos que hubieran originado aquélla. Delitos relativos a la energía nuclear y radiaciones ionizantes (art ) Delitos de riesgo provocado por explosivos (art ) Delitos contra la salud pública: trafico de drogas (art. 369 bis) Falsedad en medios de pago (art. 399 bis) Cohecho (art.427) Tráfico de influencias (art. 430) Corrupción de funcionario extranjero (art. 445) Organizaciones o grupos criminales (art.570 quarter) Financiación del terrorismo (art.576 bis) 13

14 Para todos estos delitos se contempla la posibilidad de la concurrencia de circunstancias atenuantes (art. 31 bis 4), cuyo común denominador es la ocurrencia de determinados comportamientos de relevancia notoria, ocurridos con posterioridad a la comisión del delito y a través de sus representantes legales. Así la persona jurídica podrá atenuar su responsabilidad penal mediante confesión (antes de conocer que el procedimiento judicial se dirige contra ella), colaboración (colaborando en la investigación del hecho aportando pruebas, en cualquier momento del proceso, que fueran nuevas y decisivas para esclarecer las responsabilidades penales dimanantes de los hechos), reparación o disminución del daño (con anterioridad al juicio oral) y el establecimiento de mediadas de verificación de cumplimiento normativo (compliance) para evitar la ocurrencia d delitos en el futuro. Se establecen dos tipos de penas, la pena de multa y la de interdicción 13. Para la pena de multa se determina un mecanismo de conversión de penas de prisión por penas de multa en el art. 52, 4. En los casos en los que este Código prevé una pena de multa para las personas jurídicas en proporción al beneficio obtenido o facilitado, al perjuicio causado, al valor del objeto, o a la cantidad defraudada o indebidamente obtenida, de no ser posible el cálculo en base a tales conceptos, el Juez o Tribunal motivará la imposibilidad de proceder a tal cálculo y las multas previstas se sustituirán por las siguientes: a) Multa de dos a cinco años, si el delito cometido por la persona física tiene prevista una pena de prisión de más de cinco años. b) Multa de uno a tres años, si el delito cometido por la persona física tiene prevista una pena de prisión de más de dos años no incluida en el inciso anterior. 13 Las penas previstas en el artículo Art. 33, 7, aplicables a las personas jurídicas, que tienen todas la consideración de graves, son las siguientes: a) Multa por cuotas o proporcional. b) Disolución de la persona jurídica. La disolución producirá la pérdida definitiva de su personalidad jurídica, así como la de su capacidad de actuar de cualquier modo en el tráfico jurídico, o llevar a cabo cualquier clase de actividad, aunque sea lícita. c) Suspensión de sus actividades por un plazo que no podrá exceder de cinco años. d) Clausura de sus locales y establecimientos por un plazo que no podrá exceder de cinco años. e) Prohibición de realizar en el futuro las actividades en cuyo ejercicio se haya cometido, favorecido o encubierto el delito. Esta prohibición podrá ser temporal o definitiva. Si fuere temporal, el plazo no podrá exceder de quince años. f) Inhabilitación para obtener subvenciones y ayudas públicas, para contratar con el sector público y para gozar de beneficios e incentivos fiscales o de la Seguridad Social, por un plazo que no podrá exceder de quince años. g) Intervención judicial para salvaguardar los derechos de los trabajadores o de los acreedores por el tiempo que se estime necesario, que no podrá exceder de cinco años. La intervención podrá afectar a la totalidad de la organización o limitarse a alguna de sus instalaciones, secciones o unidades de negocio. El Juez o Tribunal, en la sentencia o, posteriormente, mediante auto, determinará exactamente el contenido de la intervención y determinará quién se hará cargo de la intervención y en qué plazos deberá realizar informes de seguimiento para el órgano judicial. La intervención se podrá modificar o suspender en todo momento previo informe del interventor y del Ministerio Fiscal. El interventor tendrá derecho a acceder a todas las instalaciones y locales de la empresa o persona jurídica y a recibir cuanta información estime necesaria para el ejercicio de sus funciones. Reglamentariamente se determinarán los aspectos relacionados con el ejercicio de la función de interventor, como la retribución o la cualificación necesaria. La clausura temporal de los locales o establecimientos, la suspensión de las actividades sociales y la intervención judicial podrán ser acordadas también por el Juez Instructor como medida cautelar durante la instrucción de la causa. 14

15 c) Multa de seis meses a dos años, en el resto de los casos. Se regula un mecanismo de fraccionamiento de pago de la multa, de acuerdo con el art. 53, 5, podrá ser fraccionado el pago de la multa impuesta a una persona jurídica, durante un período de hasta cinco años, cuando su cuantía ponga probadamente en peligro la supervivencia de aquélla o el mantenimiento de los puestos de trabajo existentes en la misma, o cuando lo aconseje el interés general. Si la persona jurídica condenada no satisficiere, voluntariamente o por vía de apremio, la multa impuesta en el plazo que se hubiere señalado, el Tribunal podrá acordar su intervención hasta el pago total de la misma. Igualmente se establece la posibilidad de compensación de las penas de multa a persona física y las penas de multa a personas jurídicas, de acuerdo con el art. 31, bis 2 (in fine), cuando como consecuencia de los mismos hechos se impusiere a ambas la pena de multa, los jueces o tribunales modularán las respectivas cuantías, de modo que la suma resultante no sea desproporcionada en relación con la gravedad de aquéllos. Las penas interdictivas todas ellas potestativas a diferencia de las multas- se concretan en el art. 33, 7, b) a g). b) Disolución de la persona jurídica. La disolución producirá la pérdida definitiva de su personalidad jurídica, así como la de su capacidad de actuar de cualquier modo en el tráfico jurídico, o llevar a cabo cualquier clase de actividad, aunque sea lícita. c) Suspensión de sus actividades por un plazo que no podrá exceder de cinco años. d) Clausura de sus locales y establecimientos por un plazo que no podrá exceder de cinco años. e) Prohibición de realizar en el futuro las actividades en cuyo ejercicio se haya cometido, favorecido o encubierto el delito. Esta prohibición podrá ser temporal o definitiva. Si fuere temporal, el plazo no podrá exceder de quince años. f) Inhabilitación para obtener subvenciones y ayudas públicas, para contratar con el sector público y para gozar de beneficios e incentivos fiscales o de la Seguridad Social, por un plazo que no podrá exceder de quince años. g) Intervención judicial para salvaguardar los derechos de los trabajadores o de los acreedores por el tiempo que se estime necesario, que no podrá exceder de cinco años. Para las penas interdictivas se establecen unas reglas para de imposición, conforme al art. 66 bis, 1ª, de manera que habrá de tenerse en cuenta: a) Su necesidad para prevenir la continuidad de la actividad delictiva o de sus efectos. b) Sus consecuencias económicas y sociales, y especialmente los efectos para los trabajadores. c) El puesto que en la estructura de la persona jurídica ocupa la persona física u órgano que incumplió el deber de control. 15

16 Se establecen reglas para las interdictivas de más de dos años y para la disolución en el art. 66 bis, 2ª. Requisitos en ambos casos: a.- Que la persona jurídica sea reincidente. b.- Que la persona jurídica se utilice instrumentalmente para la comisión de ilícitos penales. Se entenderá que se está ante este último supuesto siempre que la actividad legal de la persona jurídica sea menos relevante que su actividad ilegal. Finalmente hemos de distinguir los delitos imputables a las personas jurídicas con la problemática de de las organizaciones criminales que contiene la reforma reciente del Código Penal. Al respecto la exposición de motivos de la Ley 5/2010 nos dice que la reforma se realiza por la necesidad de adaptar nuestras normas penales a las obligaciones Internacionales contraídas por España y porque «(...) la experiencia aplicativa del Código ha ido poniendo en evidencia algunas carencias o desviaciones que es preciso tratar de corregir. Y, en fin, la cambiante realidad social determina el surgimiento de nuevas cuestiones que han de ser abordadas». Entre estas cuestiones se encuentra la problemática de la organización criminal y del grupo criminal sobre la que CARRETERO SÁNCHEZ ha destacado entre sus características más relevantes la consideración como delito de orden público y no de asociación ilícita, la diferenciación entre organización criminal y grupo criminal, la atribución de mayor pena a los miembros de una u otro, según su grado de integración en las mismas y la mayor gravedad delictiva, siempre con más pena en caso de organización criminal y menos en el grupo criminal 14, la regulación detallada de las consecuencias accesorias del delito y la aplicación Ley Española a las organizaciones criminales y los grupos criminales que delinquen en España aunque se constituyan u operen en el extranjero 15. El nuevo art. 570 bis párrafo segundo, define la organización criminal como: «A los efectos de este Código se entiende por organización criminal la agrupación formada por más de dos personas con carácter estable o por tiempo indefinido que de manera concertada y coordinada se reparten diversas tareas o funciones con el fin de cometer delitos, así como de llevar a cabo la perpetración reiterada de faltas». Son características típicas de la organización criminal, en primer lugar que están formadas por más de dos personas que se reparten funciones, en segundo lugar su estabilidad en el tiempo, y finalmente que tienen un fin delictivo o reiteración de faltas. 14 V. art. 570 quáter CP. En relación con el art. 31 bis CP. 15 V. al respecto, CARRETERO SÁNCHEZ, ADOLFO, La organización y el grupo criminal en la reforma del Código Penal, Diario La Ley, Nº 7560, Sección Tribuna, 2 Feb. 2011, Año XXXII, Editorial LA LEY, quien afirma que: A mi juicio, la definición de OC es uno de los puntos clave de la reforma, junto con la introducción de un nuevo término jurídico, el de GC, una especie de OC de segundo grado y menor cohesión, aunque también pueda cometer delitos tan graves o más que los de la OC. 16

17 La reforma del Código penal consagra la independencia de la responsabilidad penal de la persona jurídica respecto de la responsabilidad penal de la persona física (art. 31 bis, 3), en tanto en cuanto la concurrencia, en las personas que materialmente hayan realizado los hechos o en las que los hubiesen hecho posibles por no haber ejercido el debido control, de circunstancias que afecten a la culpabilidad del acusado o agraven su responsabilidad, o el hecho de que dichas personas hayan fallecido o se hubieren sustraído a la acción de la justicia, no excluirá ni modificará la responsabilidad penal de las personas jurídicas. Igualmente y con la finalidad de evitar situaciones de impunidad generadas mediante la posible utilización de ingeniería jurídica mercantil, traslada la responsabilidad penal de la persona jurídica (en caso de fusiones, adquisiciones, transformaciones y excisiones), estableciendo que en estos casos no se extingue su responsabilidad penal, que se trasladará a la entidad o entidades en que se transforme, quede fusionada o absorbida y se extenderá a la entidad o entidades que resulten de la escisión. El Juez o Tribunal podrá moderar el traslado de la pena a la persona jurídica en función de la proporción que la persona jurídica originariamente responsable del delito guarde con ella. No extingue la responsabilidad penal la disolución encubierta o meramente aparente de la persona jurídica. Se considerará en todo caso que existe disolución encubierta o meramente aparente de la persona jurídica cuando se continúe su actividad económica y se mantenga la identidad sustancial de clientes, proveedores y empleados, o de la parte más relevante de todos ellos (art. 130, 2). 3.- Criterios de imputación de la responsabilidad penal de la persona jurídica.- El fundamento de la imputabilidad de las personas jurídicas se basa en el sustrato organizativoempresarial de la misma. Como antes señalamos, ha quedado atrás la idea (vinculada a la tradición jurídica continental y expresada bajo el aforismo societas delinquere non potest ) de que las personas jurídicas habrían de quedar completamente fuera del ámbito de influencia del Derecho penal. Ahora bien, cabe preguntarse por el modelo de imputación escogido por el legislador español, partiendo de los dos grandes modelos teóricos de imputación (entendida como legitimación material de la imposición de sanciones) de responsabilidad a las personas jurídicas. Siguiendo una terminología asentada en la doctrina, el modelo de la responsabilidad por atribución y el modelo de la responsabilidad propia u originaria de la persona jurídica. ROBLES PLANAS ha sintetizado los estos criterios, así: En el modelo de la atribución se trata de construir la responsabilidad de la persona jurídica exclusivamente a partir de la transferencia o imputación de la responsabilidad de la persona física que actúa como órgano: lo que realiza el órgano se le imputa a la persona jurídica. Se entiende, en definitiva, que cuando obra la persona física que representa a la empresa cometiendo un delito, entonces también lo está cometiendo la empresa misma ( teoría de la identificación ). Como fácilmente puede advertirse, este modelo de imputación implica la atribución de responsabilidad por hechos ajenos, sin necesidad de fundamentar reproche alguno frente a la propia persona jurídica (esto es, mera responsabilidad objetiva), algo totalmente censurado en la actual forma de concebir la responsabilidad penal ROBLES PLANAS, RICARDO, Delitos de personas jurídicas? A propósito de la Ley austriaca de responsabilidad de las agrupaciones por hechos delictivos. En pág