18 de julio, 2018 DCA-2622

Transcripción

1 Al contestar refiérase al oficio No de julio, 2018 DCA-2622 Señora Alba Quesada Rodríguez Directora Nacional Instituto Costarricense del Deporte y la Recreación Estimada señora: Asunto: Se deniega autorización al Instituto Costarricense del Deporte y la Recreación, para contratar de manera directa con los señores Carlos Alberto Gómez Díaz, Estefan Le Maire Salazar Burger, Andrés Morales Jiménez y Víctor Fung Ho, por un plazo de 18 meses y un monto de $ ,00 (cuatrocientos cincuenta y nueve mil dólares), para los servicios de inspección de las obras constructivas del Proyecto Pabellón Deportivo Parque de la Paz. Nos referimos a su oficio DN , recibido en fecha 13 de junio de 2018 en esta Contraloría General de la República, mediante el cual solicita la autorización descrita en el asunto. Mediante oficio No (DCA-2332) del 27 de junio de 2018, este Despacho requirió información complementaria, requerimiento que fue contestado mediante oficio DNN , recibido en fecha 04 de julio de I. Antecedentes y justificación de la solicitud. Como razones que justifican la solicitud en estudio, expresa esa Administración las siguientes: 1. Que el Instituto Costarricense del Deporte se encuentra desarrollando, entre otros, el Proyecto Pabellón Deportivo Parque de la Paz, el cual fue declarado de Interés Público y Nacional y que se encuentra financiado por el Contrato de Préstamo No "Proyecto de Modernización y Rehabilitación de Infraestructura Deportiva, firmado con el Banco Centroamericano de Integración Económica. 2. Que el proyecto en cuestión consiste en el desarrollo de un conjunto de gimnasios para la práctica y el entrenamiento, competencias y enseñanza de varias disciplinas, entre ellas: Taekwondo, Esgrima, Judo, Karate, Balonmano, Voleibol, Fútbol Sala y Baloncesto. Esto con el fin de promover, estimular e incentivar el desarrollo de estas disciplinas y del deporte en general, al contar con instalaciones adecuadas.

2 2 3. Que originalmente se contrató a la Universidad de Costa Rica, para que esta proporcionara un equipo interdisciplinario que desarrollara los estudios preliminares, anteproyecto, planos constructivos y especificaciones técnicas, presupuesto detallado, inspección de la obra, entre otras actividades, del proyecto citado. 4. Que la Universidad de Costa Rica tuvo varios retrasos e incumplimientos que ameritaron que el ICODER suspendiera la contratación en cuestión, quedando pendiente la inspección de las obras, siendo que en la actualidad se encuentra en proceso un procedimiento ordinario para la "construcción, equipamiento y puesta en marcha del Pabellón Deportivo Parque de La Paz". 5. Que estima conveniente que sean los mismos profesionales que realizaron los estudios preliminares, anteproyecto, planos constructivos y especificaciones técnicas de dicho proyecto, quiénes sean los encargados de la inspección del proyecto. Para esto la Administración manifiesta una serie de razones por las cuales consideran que lo más adecuado es que sean estos profesionales y no otros, dado el conocimiento que tienen los profesionales en cuestión del proyecto a diferencia de otros. 6. Que por lo tanto, solicita que se permita contratar a los señores Carlos Alberto Gómez Díaz, Estefan Le Maire Salazar Burger, Andrés Morales Jiménez y Víctor Fung Ho, por un plazo de 18 meses y por un monto de $ ,00 (cuatrocientos cincuenta y nueve mil dólares) para los servicios de inspección de las obras constructivas del Proyecto Pabellón Deportivo Parque de la Paz. II. Criterio de la División. El artículo 182 de la Constitución Política establece que el medio por el cual la Administración debe proveerse de bienes, obras y servicios, es la licitación. No obstante, dicho procedimiento en algunas ocasiones no resulta la vía más apta para la satisfacción del interés público, por lo que el ordenamiento jurídico habilita a la Administración a apartarse de éste y recurrir a medios excepcionales a fin de satisfacer ese interés. Así, el artículo 2 bis de la Ley de Contratación Administrativa (LCA) permite a la Administración solicitar a la Contraloría General de la República autorización para decantarse por una contratación directa, debiendo en tal caso acreditar las razones por las cuales se acude a un remedio de excepción. Lo anterior se desarrolló en los artículos 146 y 147 (antes 138 y 139) del Reglamento a la Ley de Contratación Administrativa (RLCA). Bajo este parámetro normativo, es que se ha valorado la información remitida por el Instituto Costarricense del Deporte y la Recreación, en el tanto la Administración debe justificar de manera clara y precisa, las razones de interés público que ameritan apartarse precisamente de un procedimiento ordinario de contratación. De igual forma, cuando estemos en presencia de la contratación con un proveedor determinado, se impone justificar además, las razones que imposibilitan recurrir a otro proveedor para suplir el bien

3 o servicio que se necesita, concentrándose la contratación en uno particular. 3 Ahora bien, una vez estudiada la información aportada por la Administración, tanto al momento de la solicitud inicial, como la presentada en la respuesta al requerimiento de información adicional, observa esta Contraloría General de la República que existen una serie de imprecisiones y contradicciones que nos imposibilitan autorizar la solicitud en los términos planteados por la Administración, en tanto como se explicará a continuación, existe incerteza respecto algunas condiciones de los profesionales que se pretenden contratar, asociadas con posibles restricciones para prestar los servicios, las funciones que deben realizar, y el estado de la contratación con la Universidad de Costa Rica, entre otros. En este orden de ideas, en primer lugar se tiene que originalmente la Administración indicó que se pretendía contratar a los señores Carlos Alberto Gómez Díaz, Estefan Le Maire Salazar Burger, Andrés Morales Jiménez y Víctor Fung Ho. No obstante al contestar la solicitud de información adicional, el ICODER expresamente indica: "(...) Para efectos de ICODER se consultó éste tema a los profesionales quienes han decidido que, en caso de ser aprobada la contratación, se presentarán a través de la sociedad anónima de la que forman parte, por tanto la obligación del ICODER será pagar el 3% a dicha sociedad (...)". Por lo tanto, una primera conclusión a la que puede llegarse, es que en realidad a través de la presente solicitud de autorización no se pretende contratar a las cuatro personas indicadas por el ICODER originalmente, sino más bien, a una persona jurídica, lógicamente distinta a éstas cuatro personas. Lo anterior no debe ser tomado en forma alguna a la ligera, en tanto la justificación se presentó basada en la necesidad de contratar a los señores Carlos Alberto Gómez Díaz, Estefan Le Maire Salazar Burger, Andrés Morales Jiménez y Víctor Fung Ho en razón de sus condiciones profesionales, y no a otra persona en este caso jurídicadiferente, por lo cual no podría éste órgano contralor autorizar la contratación, en tanto de la información suministrada parece evidenciarse más bien, que el ICODER a quien contrataría realmente, es a una sociedad sobre la cual la Administración no ha realizado análisis alguno, respecto a la conveniencia para el interés público que justifique contratar directamente con ella y no entonces con los profesionales referidos. Ahora bien, a pesar que la Administración indica que a quién se realizará el pago es a una sociedad formada por los cuatro profesionales originalmente mencionados, de la información que consta en el expediente de la autorización y que fue aportada por la propia Administración al contestar la solicitud de información adicional, se tiene que expresamente los señores Estefan Salazar y Víctor Fung Ho, solicitan que se les contrate a través de sus propias sociedades, así el señor Estefan Salazar indica que el servicio será brindado por su empresa Salburg S.A., mientras que el señor Víctor Fung solicita que la contratación se realice a través de su compañía APLITEC Aplicaciones Técnicas en Ingeniería Electromecánica S.A., lo cual refuerza la incerteza en punto a quienes serían realmente los proveedores a contratar. Lo anteriormente descrito, es claramente una contradicción en cuanto a lo dicho por la Administración, que originalmente había solicitado contratar a cuatro personas

4 4 físicas, posteriormente al contestar la solicitud de información adicional, indicó que en realidad se piensa contratar a una persona jurídica que representa a esas cuatro personas, mientras que dos de las personas físicas en cuestión señalan que desean que se contrate no a ellos, en su calidad personal, sino más bien a sociedades con las que prestan sus servicios. Así pues, no existe claridad de parte de la Administración, respecto a la persona o personas, sean éstas físicas o jurídicas que el ICODER desea contratar de manera directa y ante dicha incertidumbre, no puede este órgano contralor autorizar la solicitud planteada. No debe perder de vista el ICODER, que la definición del sujeto al que desea contratar es esencial, no solo para el otorgamiento de la eventual autorización en razón de las particulares condiciones que este revista- sino también en un desarrollo exitoso de la fase de ejecución de la contratación, ya que de lo contrario, no tendría la Administración certeza de cuál es exactamente su contraparte y por ende, a quién exigirle el efectivo cumplimiento del objeto contractual. En segundo lugar, se tiene que dos de las personas físicas que pretende contratar el ICODER han indicado expresamente que laboran en parte, como funcionarios de la Universidad de Costa Rica (UCR). Específicamente el caso del señor Carlos Gómez quien indica que es funcionario de la UCR como profesor, medio tiempo en propiedad y medio tiempo interino, mientras que el señor Estefan Salazar es funcionario un cuarto de tiempo de esa misma Universidad. Al respecto de estas manifestaciones realizadas por dos de los eventuales contratistas, el ICODER no realizó explicación alguna, limitándose a aportar la documentación de las personas en cuestión, pero sin desarrollar en forma alguna -a pesar de haberlo requerido éste órgano contralor expresamente- si en caso de ser funcionarios de la UCR, existía alguna prohibición o impedimento para su contratación, siendo que anteriormente la contraparte del ICODER era la propia Universidad y no las personas en cuestión. Así pues, la Administración no ha demostrado a través por ejemplo, de documentos y/o certificaciones de la Oficina de Recursos Humanos o el órgano correspondiente de la UCR, que las personas mencionadas anteriormente, no se encuentran cubiertas bajo un régimen de dedicación exclusiva o prohibición que les limite prestar servicios a otras instituciones, ya sea bajo su condición personal o por medio de personas jurídicas en las que participen. Lo anterior implica que no existe certeza de si existe o no algún impedimento para contratar con el ICODER por parte de estos profesionales, más allá de las propias manifestaciones de las partes, que debieron ser confirmadas y demostradas por la Administración, siendo que como se indicó existe manifestación expresa de que dos de ellos trabajan en la Universidad de Costa Rica, y además sin que exista evidencia en relación con los otros dos profesionales restantes. En virtud de lo expuesto, deberá aclarar la Administración para una futura gestión, por qué razón en el caso del señor Carlos Gómez, siendo este funcionario a tiempo

5 5 completo de la UCR (medio tiempo en propiedad y medio tiempo interino) puede dedicarse a su vez a las labores propias de inspección de la obra del Pabellón Deportivo Parque de La Paz, sin que exista conflicto o superposición entre los horarios propios de sus labores como docente de la UCR y como eventual inspector de la obra, ello considerando además, la dedicación profesional que un proyecto de la naturaleza indicada en su solicitud podría generar. Por otra parte, si bien entiende este órgano contralor que los profesionales a contratar desarrollarían labores propias de su especialidad, se observa en la contestación de la solicitud de información adicional, en donde se indican las funciones de estos profesionales, que muchas de estas resultan repetidas y reiteradas para todos los especialistas, por lo cual, ante una futura gestión deberá explicarse los motivos de esa circunstancia. Continuando con el análisis de la gestión, se tiene que el ICODER indica que el contrato con la Universidad de Costa Rica se encuentra suspendido y aporta además, como parte de la documentación para responder la solicitud de información adicional, lo que parece ser un borrador de rescisión contractual. Al respecto de este tema, debe tener presente el ICODER que no resulta de recibo que solicite una autorización sobre una actividad que se encuentra comprendida dentro de un contrato que en principio aún se encuentra produciendo efectos. Decimos lo anterior, por cuanto quedan dudas a este Despacho respecto de la condición en que se encuentra el contrato suscrito originalmente con la Universidad de Costa Rica. Ello por cuanto se nos indica por un lado que el contrato se encuentra suspendido, sin que tengamos claridad respecto al alcance de esa afirmación, sobre todo de frente a lo dispuesto en el artículo 210 del Reglamento a la Ley de Contratación Administrativa. Sin embargo por otro lado, se nos aporta como indicamos, un borrador de lo que parece ser un documento de rescisión contractual, que comprende un mecanismo de terminación anormal del contrato y que por su naturaleza, claramente difiere en mucho de una suspensión. De igual forma el ICODER en la solicitud inicial, expresa posibles incumplimientos de la UCR en el contrato original, sin que tampoco se conozca si la Administración ha iniciado y su estado- algún proceso de resolución contractual, para desvincularse del contrato con dicha entidad. En otro orden de ideas, y retomando el tema de los profesionales a contratar, existe incerteza de este Despacho respecto a la condición de algunos de ellos en relación con su situación ante la CCSS, ya que resulta un elemento esencial que éstos se encuentren al día con las obligaciones con dicha entidad (al igual que con FODESAF) para poder contratar con la Administración, según lo dispuesto en el artículo 74 de su Ley Constitutiva. No obstante en el caso del señor Carlos Gómez, se indica que el mismo se encuentra apenas en etapa de inscripción ante la CCSS, sin que exista certeza de su condición con respecto a la seguridad social actualmente. Situación similar se presenta en el caso del señor Estefan Salazar, respecto al cual no se aporta documentación alguna

6 6 que acredite en su condición personal, encontrarse al día en sus obligaciones con dicha institución. De acuerdo a todo lo anteriormente dicho, considera esta Contraloría General de la República que lo procedente es denegar la autorización solicitada, no obstante, en el caso de que la Administración logre subsanar las situaciones antes explicadas, podrá nuevamente presentar la autorización en cuestión, para su conocimiento por este órgano contralor. Atentamente, Edgar Herrera Loaiza Gerente Asociado Marco Antonio Loáiciga Vargas Fiscalizador MALV/svc Ci: Archivo Central NI: G: