Bottino, Blanca Elizabeth s/ Recurso de Casación Causa Nro Cámara Nacional de Casación Penal Sala III 8/9/2010

Transcripción

1 Bottino, Blanca Elizabeth s/ Recurso de Casación Causa Nro Cámara Nacional de Casación Penal Sala III 8/9/2010 Derecho Penal Suspensión de juicio a prueba. Prohibición de otorgar el beneficio a funcionarios públicos. Escribanas consideradas funcionario público. Funciones del escribano público. Concesiones del Estado sobre la fe en los actos y contratos. Las imputadas, por su condición de escribanas están alcanzadas por la restricción establecida en el artículo 76 bis -penúltimo párrafo del ordenamiento de fondo el que reza que... No procederá la suspensión del juicio a prueba cuando un funcionario público, en el ejercicio de sus funciones, hubiese participado en el delito.. La facultad que se atribuye a los escribanos de dar fe a los actos y contratos constituye una concesión del Estado otorgada por la calidad de funcionario público. Los límites y estrictas exigencias se justifican por su especial naturaleza, en orden a que la facultad atribuida a los escribanos de dar fe a los actos y contratos que constituye una concesión por el Estado, dada la calidad de funcionario público de que se los inviste- tienden a resguardar y tutelar el interés público comprometido. En consecuencia la oposición de la fiscal a la concesión de la suspensión de juicio a prueba, es válida respecto a la condición de funcionario público de las encausadas y en ese sentido aparece fundada y por ende vinculante para el tribunal.

2 Cámara Nacional de Casación Penal Año del Bicentenario Causa N/ Bottino, Blanca Elizabeth s/rec. de casación Sala III. C.N.C.P. Registro n/: 1364/10 ///n la Ciudad de Buenos Aires, a los ocho días del mes de septiembre dos mil diez, se reúnen los miembros de la Sala Tercera de la Cámara Nacional de Casación Penal, Dres. Angela E. Ledesma, Liliana E. Catucci y Eduardo R. Riggi, y bajo la presidencia de la primera de las nombradas, asistidos por el Prosecretario de Cámara Walter Daniel Magnone con el objeto de dictar sentencia en la causa n/ caratulada Bottino, Blanca Elizabeth y otro s/ recurso de casación, con la intervención del representante del Ministerio Público Fiscal, doctor Pedro Narvaiz y el doctor Miguel Ángela Davila Saffe por la defensa de Bottino y Pardo. Efectuado el sorteo para que los señores jueces emitan su voto, resultó que debía observarse el siguiente orden: Ledesma, Catucci y Riggi. VISTOS Y CONSIDERANDO: La señora juez Angela Ester Ledesma dijo: PRIMERO: Llega la causa a conocimiento de esta Alzada en virtud del recurso de casación interpuesto a fs. 2780, por la representante del Ministerio Público Fiscal contra la decisión de fecha 15 de febrero de 2010 (ver fs. 2768/2774) dictada por el Tribunal Oral en lo Criminal Federal de San Juan, provincia homónima, que dispuso Hacer lugar a la suspensión a prueba del juicio seguido a BLANCA ELIZABETH BOTTINO (...) e IRMA GRACIELA PARDO.... Habiendo sido concedido a fs el remedio impetrado, fue mantenido a fs Puestos los autos en Secretaría por diez días, a los fines de los artículos 465, primera parte y 466 del Código Procesal Penal de la Nación, se presentó el acusador público a fs. 2821/2823. Habiéndose celebrado la audiencia prevista por el art. 468 del ordenamiento ritual con fecha 11 de agosto de 2010, según constancia actuarial

3 de fs. 2829, la causa quedó en condiciones de ser resuelta. SEGUNDO: El recurrente encarriló el recurso por la vía que autoriza el inciso primero del artículo 456 del C.P.P.N. y luego de hacer una breve reseña de los hechos imputados, indicó que existen dos errores en la resolución impugnada, pues por un lado no se ha dado el alcance necesario al concepto de funcionario público; y por otro, se ha resuelto favorablemente la petición efectuada por la defensa haciendo caso omiso a la oposición fiscal. En efecto, señaló que se ha interpretado de manera desacertada el artículo 76 bis del CP, en cuanto dispone la improcedencia del instituto para aquellos casos en que los imputados reúnan el carácter de funcionario público. Así, expresó que Tal como se encuentra planteada la cuestión en autos, como bien señala el decisorio impugnado, debe centrarse la discusión en la definición plasmada en el párrafo cuarto del artículo 77 del Código Penal, a efectos de determinar si la misma alcanza o no a los escribanos públicos cuando ejercen la función notarial..., subrayando que el legislador por razones de política criminal ha adoptado la decisión de someter a un trato más riguroso a quienes ejercen aquella actividad. De esta manera, explicó que una vez acreditado el ejercicio de la función pública, que no es necesariamente empleo público, debe atribuirse al sujeto esa calidad para que se aplique la restricción establecida por el instituto bajo estudio. Además, agregó no puede compararse el interés social ante la presunta comisión de un delito consumado con aprovechamiento de la función pública con una cuestión de índole laboral que sólo afecta a las partes y carece de relevancia para el resto de la sociedad. A tal fin, citó la Convención Interamericana contra la Corrupción y a la Convención de Naciones Unidas -2-

4 Cámara Nacional de Casación Penal Año del Bicentenario Causa N/ Bottino, Blanca Elizabeth s/rec. de casación Sala III. C.N.C.P. contra la Corrupción En otro orden de ideas, tildó de arbitraria la resolución en crisis, pues el Tribunal hizo lugar al pedido de la defensa cuando en realidad existía oposición de ese Ministerio Público Fiscal. A ello, alegó que su negativa se ha basado clara y detalladamente en una interpretación que se enmarca en los criterios de política criminal delineada por la Procuración General de la Nación. Finalmente, hizo reserva del caso federal. TERCERO: I. En primer lugar, corresponde mencionar que la defensa de Pardo y Bottino se presentó a fs. 2163/2165 y solicitó la suspensión de juicio a prueba en los términos del artículo 76 bis del Código Penal, ello en el marco de la causa 312 -acumulada a las de nro B-2002 del mismo Tribunal-. El día 14 de octubre se celebró la audiencia que prevé el artículo 293 del CPPN, oportunidad en la que la defensa reiteró su pedido. Por su parte, la fiscal general se expidió en forma negativa respecto de la aplicación de la suspensión del juicio a prueba, por entender que ambas imputadas por su condición de escribanas públicas se encuentran afectadas por la restricción que establece el artículo 76 bis del C.P. (2203/2204). A fs la defensa de Pardo solicitó en la causa 940-P del registro del mismo Tribunal-, se conceda la suspensión de juicio a prueba. Como así también, requirió la acumulación material de cada una de las causas seguidas a las encartadas y, a fs. 2757, el órgano jurisdiccional hizo lugar a esa petición. El 16 de diciembre de 2009 se celebró la respectiva audiencia, donde las partes expresaron los mismos argumentos que en la oportunidad anterior (2762/2763). A fs. 2768/2774 el Tribunal resolvió Hacer lugar a la suspensión a prueba del juicio seguido a BLANCA ELIZABETH BOTTINO (...) e IRMA -3-

5 GRACIELA PARDO.... II. Por los argumentos que a continuación expondré propongo al acuerdo rechazar el recurso de casación deducido por el impugnante. De esta manera, corresponde mencionar que el agravio introducido se circunscribe en determinar si los escribanos públicos revisten o no el carácter de funcionario público, a fin de establecer si se encuentran comprendidos por las restricciones establecidas por el instituto traído a estudio. Con el objeto de no vulnerar el principio de legalidad emanado por nuestra Constitución Nacional (artículo 18), he de precisar que el artículo 76 bis del Código Penal en el párrafo séptimo dispone que...no procederá la suspensión de juicio cuando un funcionario público, en el ejercicio de sus funciones, hubiese participado en el delito.... Entonces, resulta oportuno establecer qué se entiende por el término funcionario público incluido por nuestro Código Penal, concepto éste que ha suscitado opiniones encontradas en la doctrina a la hora de definir su alcance. En este sentido, D'Alessio -con cita de Nuñez- sostiene que...la participación en, o el ejercicio de, las funciones públicas existe cuando el Estado ha delegado en la persona la facultad de formar o ejecutar la voluntad estatal para realizar un fin público (...) De cualquier modo, jurisprudencialmente se tiende a excluir del ámbito de la norma al puro empleado público, que no participa en las funciones públicas, como por ejemplo el peón ferroviario, el auxiliar de un juzgado, el escribano de registro, el abogado que presta asistencia a un síndico... (Andrés José D'Alessio Código Penal Comentado y Anotado La Ley, Buenos Aires 2005, Tomo I, artículo 77, pag. 764). Por su parte, Gustavo E. Aboso y Sandro F. Abraldes, en el artículo Sobre el concepto de funcionario público en el Código Penal, publicado en -4-

6 Cámara Nacional de Casación Penal Año del Bicentenario Causa N/ Bottino, Blanca Elizabeth s/rec. de casación Sala III. C.N.C.P. La Ley, Tomo 1996-B, págs. 650/657, citan -entre otros- a Rafael Bielsa y destacan que para este autor es funcionario público el que, en virtud de designación especial y legal -sea por decreto ejecutivo, sea por elección-, de manera continua, bajo formas y condiciones determinadas en una delimitada esfera de competencia, constituye o concurre a constituir y a expresar o ejecutar la voluntad del Estado, cuando esa voluntad se dirige a la realización de un fin público, ya sea actividad jurídica o actividad social.. A modo de conclusión, aseveran que el Estado expresa su voluntad a través de personas físicas que lo integran, de tal forma que esa expresión le es imputable., que Los funcionarios y los empleados públicos son esos órganos-persona de los cuales el Estado se vale para el cumplimiento de sus funciones esenciales y específicas -salud, seguridad, educación y justicia- es decir, de los fines públicos que le son propios., y que el funcionario público detenta ese carácter en virtud de una delegatio..., para ejercer las funciones propias del imperium del Estado.. Hecha esta aclaración, corresponde ahora precisar cuál es el concepto y función que ejerce el escribano público. Al respecto y con el objeto de establecer si Bottino y Pardo se encuentran comprendidas en las restricciones que incluye el artículo 76 bis, interesa mencionar que Belluscio con citas de Bielsa, Díaz de Guijarro, Ignacio M. Allede, entiende que los notarios no revisten aquel carácter y que...no existe, a su respecto, vínculo de subordinación jerárquica, ni dependencia de un sueldo pagado por la administración, ni ejerce la representación del Estado, etcétera (...) El escribano público no es propiamente un funcionario público, pero la importante misión a él encomendada desborda los marcos de una ubicación excluyente como profesional del derecho y en esa medida las concepciones intermedias captan con mayor adecuación a la realidad las características de sus funciones. (Augusto C. Belluscio Código Civil y leyes complementarias, Comentado, -5-

7 Anotado y Concordado Editorial Astrea de Alfredo y Ricardo Depalma, Buenos Aires 1994, Tomo 4, artículo 997, pag. 562). De las consideraciones expuestas, se deduce que el notario si no actúa cumpliendo ordenes superiores del Estado, no es un funcionario público en los términos del artículo 77 del Código Penal, sino que es un persona que ejercita su profesión en forma libre, cumpliendo una función atribuida por el Estado, la cual consiste en ser el fedatario de los actos jurídicos que ingresan a su registro. Por ello, adoptar un criterio como el postulado por el acusador público implicaría vulnerar el principio de legalidad emanado por el artículo 18 de la Constitución Nacional, pues considero que en el caso bajo estudio no es posible suponer que el accionar propio de la profesión de las imputadas, se encuentre dentro de las previsiones del artículo 76 bis del Código Penal de la Nación, por ausencia de uno de los requisitos esenciales -calidad de funcionario público- del tipo penal allí legislado. En virtud de lo expuesto, entiendo que la solución adoptada por el Tribunal se encuentra fundada y ha dado respuesta adecuada a los argumentos expuestos por el impugnante en la audiencia que prevé el artículo 293 del CPPN. Por el contrario, las razones brindadas por esa parte no constituyen un juicio de oportunidad sostenido en razones de política criminal, que permitan adoptar un criterio distinto al que siguió el órgano judicial. Además, en aplicación del principio pro homine, la Corte Suprema de Justicia de la Nación ha consagrado la tesis amplia sobre la interpretación que cabe efectuar del artículo 76 bis del Código Penal (causas Acosta, Alejandro Esteban s/infracción art. 14, primer párrafo de la ley causa n/ 28/05" y, Norverto, Jorge Braulio s/ infracción al artículo 302 del CP -N326 XLI-, ambas resueltas el 23 de abril de 2008), extremo que también permite confirmar -6-

8 Cámara Nacional de Casación Penal Año del Bicentenario Causa N/ Bottino, Blanca Elizabeth s/rec. de casación Sala III. C.N.C.P. la decisión impugnada. III. En base a las consideraciones expuestas, propongo al acuerdo rechazar el recurso de casación deducido por el representante del Ministerio Público Fiscal, sin costas. (artículos 456 inciso 1º, 470 a contrario sensu, 532 del CPPN). Tal es mi voto. La señora juez, Dra. Liliana Elena Catucci, dijo: 1/) En virtud de la doctrina plenaria sentada por esta Cámara in re: Kosuta, Teresa Ramona s/ recurso casación, del 17 de agosto de 1999, la oposición del Ministerio Público Fiscal, sujeta al control de logicidad y fundamentación por parte del órgano jurisdiccional, es vinculante para el otorgamiento del beneficio. Dicha postura no se ha visto modificada por el fallo de la Corte Suprema de Justicia de la Nación Acosta, Alejandro Esteban s/ infracción art. 14, primer párrafo, de la ley causa n/ 28/05-, rta. el 23 de abril de 2008, como recientemente lo ha señalado la Sala I in re: Ruarte, Héctor Julio s/ rec. de casación, c. n/ 9680, reg. n/ , rta. el 21/11/08, y Tavarozzi, Oscar Gustavo s/ rec. de casación, c. n/ , reg. n/ , rta. el 12/12/08. Que en oportunidad del dictado del fallo plenario de mención se dijo que el carácter vinculante de la oposición fiscal deriva de que a esa parte incumbe la promoción y el ejercicio de la acción pública por mandato del art. 120 de la Constitución Nacional y, en particular, que esa facultad privativa se encuentra expresamente prevista no sólo en la ley y en el Código Procesal Penal de la Nación (arts. 65 y cc.) sino también en la Ley Orgánica del Ministerio Público (n/ , sancionada el 11/3/98 y promulgada parcialmente el 18/3/98, B.O. del 23/3/98), cuando señala entre las funciones que corresponden al Ministerio Público (Título II, Sección I, art. 25) las de: "a) Promover la actuación de la justicia en defensa de la legalidad y de los intereses generales de la -7-

9 sociedad;... b) Representar y defender el interés público en todas las causas y asuntos que conforme a la ley se requiera;... c) Promover y ejercer la acción pública en las causas criminales y correccionales...". Siguiendo este orden de ideas debe entenderse que cuando el fiscal expresa su oposición a la suspensión del proceso, "... no ejerce jurisdicción sino que manifiesta su voluntad de continuar ejerciendo la acción. Y puesto que la suspensión del proceso a prueba no es otra cosa que la suspensión del ejercicio de la acción penal, el tribunal, que carece de poderes autónomos para su promoción y ejercicio, tampoco tiene poder de decisión sobre la suspensión de ese ejercicio. Por ello, depende de la conformidad fiscal" (Luis M. García, "Suspensión del Juicio a Prueba", en Cuadernos de Doctrina y Jurisprudencia Penal, Ed. Ad Hoc, 1996, pág. 365). Asimismo, y por disposición del artículo 69 del Código Procesal, el dictamen fiscal debe estar motivado sin perjuicio de que el carácter vinculante que se le adjudica en el plenario mencionado quede sujeto al control de legalidad y fundamentación del órgano correspondiente. 2/) En el caso, la Fiscalía solicitó la elevación de la causa a juicio de Blanca Elizabeth Bottino e Irma Graciela Pardo de Ruiz por el delito de falsedad ideológica en instrumento público (art. 293 en función del art. 292 primer párrafo todos del Código Penal de la Nación). Que celebrada la audiencia prevista en el art. 293 del C.P.P.N. la fiscal se opuso a la concesión de la probation atento al carácter de funcionario público de las nombradas. Dijo que lo eran en función del art. 1º in fine de la Ley , de Ética de la Función Pública, del art. 1º de la Convención Americana contra la Corrupción y del art. 2º inc. a) de la Convención de Naciones Unidas contra la corrupción y más aún atento al delito atribuido correspondiente a una conducta notarial y caracterizada por -8-

10 Cámara Nacional de Casación Penal Año del Bicentenario Causa N/ Bottino, Blanca Elizabeth s/rec. de casación Sala III. C.N.C.P. haberse realizado en ejercicio de sus funciones. 3º) En efecto Bottino y Pardo son escribanas. En su razón están alcanzadas por la restricción establecida en el artículo 76 bis -penúltimo párrafodel ordenamiento de fondo el que reza que... No procederá la suspensión del juicio a prueba cuando un funcionario público, en el ejercicio de sus funciones, hubiese participado en el delito. ; carácter avalado por las normas citadas por el representante del Ministerio Público Fiscal y lo dicho por la Corte Suprema de Justicia de la Nación en cuanto a que la facultad que se atribuye a los escribanos de dar fe a los actos y contratos constituye una concesión del Estado otorgada por la calidad de funcionario público (cfr. Fallos: 311:506); (los) límites y estrictas exigencias se justifican por su especial naturaleza, en orden a que la facultad atribuida a los escribanos de dar fe a los actos y contratos -que constituye una concesión por el Estado, dada la calidad de funcionario público de que se los inviste- tienden a resguardar y tutelar el interés público comprometido Fallos 316:855; entre otros. En consecuencia la oposición de la fiscal es válida respecto a la condición de funcionario público de las encausadas y en ese sentido aparece fundada y por ende vinculante para el tribunal. (Cfr. Diego, Rubén E. s/recurso de casación, rta. 10/11/2009, c. nº , Reg. nº 1598 de la Sala III, entre otras de esta Cámara) Con arreglo a lo expuesto, propongo al Acuerdo hacer lugar al recurso de casación interpuesto por la fiscal de juicio a fs. 2780/92 vta., anular la resolución de fs. 2768/74 y remitir las actuaciones al tribunal de origen a fin de que se celebre la audiencia de debate oral y público, sin costas (arts. 456, incs. 1/ y 2/, 470, 471, 530 y 531 del Código Procesal Penal de la Nación). Tal es mi voto. El señor juez Dr. Eduardo Rafael Riggi, dijo: Que por sus fundamentos y conclusiones, adherimos a la propuesta -9-

11 enunciada por la doctora Liliana E. Catucci, y formulamos nuestro voto en igual sentido. En mérito al resultado habido de la votación que antecede, el Tribunal RESUELVE: HACER LUGAR al recurso de casación interpuesto por el represente del Ministerio Fiscal a fs. 2780/38; ANULAR la resolución de fs. 2768/74 y remitir las actuaciones al tribunal de origen a fin de que se celebre la audiencia de debate oral y público, sin costas (arts. 456, incs. 1/ y 2/, 470, 471, 530 y 531 del Código Procesal Penal de la Nación). Regístrese, hágase saber y devuélvanse las actuaciones a su origen. Fdo: Angela E Ledesma, Liliana Elena Catucci y Eduardo R. Riggi. Ante mi: Walter Daniel Magnone, Prosecretario de Cámara. -10-