Id. Cendoj: ECLI: ES:TSJCLM:2017:216 ROJ: STSJ CLM 216/2017. Órgano: Tribunal Superior de Justicia. Sala de lo Contencioso

Transcripción

1 Id. Cendoj: ECLI: ES:TSJCLM:2017:216 ROJ: STSJ CLM 216/2017 Órgano: Tribunal Superior de Justicia. Sala de lo Contencioso Sede: Albacete Sección: 2 Nº de Resolución: 10039/2017 Fecha de Resolución: 01/02/2017 Nº de Recurso: 313/2015 Jurisdicción: Contencioso Ponente: RAQUEL IRANZO PRADES Procedimiento: Recurso de Apelación Tipo de Resolución: Sentencia Resumen: EXTRANJERIA Idioma: Español T.S.J.CAST.LA MANCHA CON/AD SEC.2 ALBACETE SENTENCIA: 10039/2017 Recurso Apelación núm. 313/15 Ciudad Real S E N T E N C I A Nº 39 SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO. SECCIÓN 2ª. Iltmos. Sres.:

2 Presidenta: Dª Raquel Iranzo Prades Magistrados: D. Jaime Lozano Ibáñez D. Miguel Ángel Narváez Bermejo D. Ricardo Estévez Goytre En Albacete, a uno de febrero de dos mil diecisiete. Vistos por la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Castilla-La Mancha, los presentes autos número 313/15 del recurso de Apelación seguido a instancia de D. Argimiro, representado por la Procuradora Sra. Palacios García y dirigido por la Letrada Dª. Sonia González Martínez, contra la SUBDELEGACIÓN DEL GOBIERNO EN CIUDAD REAL, que ha estado representada y dirigida por el Sr. Abogado del Estado, sobre EXPULSIÓN; siendo Ponente la Iltma. Sra. Magistrada Dña. Raquel Iranzo Prades. ANTECEDENTES DE HECHO PRIMERO.- Por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 1 de Ciudad Real se dictó sentencia n1 95/2015, de 23 de abril de en P.A. 280/2014, cuya parte dispositiva dice: "Desestimo el recurso contencioso-administrativo interpuesto por D. Argimiro contra la resolución de la Subdelegación del Gobierno en Ciudad Real de fecha 6 de mayo de 2014 que se describe en el primer antecedente, por ser acorde a Derecho. Se imponen las costas a la parte actora con la limitación especificada.". SEGUNDO.- Por D. Argimiro se interpuso recurso de apelación a cuya estimación se opuso la Administración del Estado. TERCERO.- El recurso de apelación fue admitido y sustanciado por sus prescripciones legales en el Juzgado, que elevó en su momento las actuaciones a la Sala que, sin necesidad de vista ni de conclusiones, señaló para votación y fallo del recurso el día 25 de enero de 2.017, fecha en que tuvo lugar. CUARTO.- Por permiso oficial del Ilmo. Sr. Magistrado D. Miguel Ángel Pérez

3 Yuste, el mismo no entra a formar parte de la composición de la Sala. FUNDAMENTOS DE DERECHO PRIMERO.- La sentencia de instancia desestimó el recurso interpuesto por D. Argimiro contra las resoluciones de la Subdelegación del Gobierno en Ciudad Real de 11 de febrero de y 6 de mayo de que confirmaba la anterior en alzada, por las que se acordaba denegar la tarjeta de residencia temporal de familiar de ciudadano de la Unión Europea al recurrente, por aplicación del art b) del Real Decreto 240/2007. La inicial resolución recogía en el antecedente de hecho cuarto la existencia de un informe policial desfavorable basado en la existencia de una condena a la pena de cuatro años y tres meses de prisión como autor de un delito de robo con violencia, a la pena de seis meses de prisión como autor de dos delitos de lesiones y a la pena de un año de prisión como autor de un delito de tenencia de armas sin licencia o permiso. En los fundamentos de derecho se recogía que quedaba acreditaba la existencia de motivos graves de salud pública que constituían una amenaza real actual y suficientemente grave que afectaba a un interés fundamental de la sociedad. La sentencia apelada rechaza el recurso considera aplicable los arts b ) y 15.5.d) del R.D. 240/1007 de 16 de febrero sobre entrada, libre circulación y residencia en España de ciudadanos de los estados miembros de la Unión Europea y de otros Estados parte en el Acuerdo sobre el Espacio Económico Europeo. Y, partiendo de las condenas señaladas entiende que la entidad de los delitos y las penas impuestas implican una conducta grave para la sociedad. Rechaza la alegada falta de motivación de la resolución denegatoria y señala que nada se ha acreditado acerca de los medios de vida o del arraigo que pueda tener el recurrente en España, que no sea el matrimonio contraído con una ciudadana española. En el recurso de apelación se invoca nuevamente la falta de motivación de la resolución denegatoria, que a pesar de la condena no supone un peligro real, efectivo y actual para el orden público, y que, una vez cumplida pena de prisión, se encuentra conviviendo con su familia. SEGUNDO.- Para examinar la cuestión debatida hemos de partir del citado artículo 15 del R.D. 240/2007 que, bajo el título de "Medidas por razones de orden público, seguridad y salud pública", dispone: "1. Cuando así lo impongan razones de orden público, de seguridad pública o de salud pública, se podrá adoptar alguna de las medidas siguientes en relación con los ciudadanos de un Estado miembro de la Unión Europea o de otro Estado parte en el Acuerdo sobre el Espacio Económico Europeo, o con los miembros de su familia:

4 a) Impedir la entrada en España, aunque los interesados presenten la documentación prevista en el artículo 4 del presente real decreto. b) Denegar la inscripción en el Registro Central de Extranjeros, o la expedición o renovación de las tarjetas de residencia previstas en el presente real decreto La adopción de una de las medidas previstas en los apartados anteriores 1 a 4 se atendrá a los siguientes criterios: a) Habrá de ser adoptada con arreglo a la legislación reguladora del orden público y la seguridad pública y a las disposiciones reglamentarias vigentes en la materia. b) Podrá ser revocada de oficio o a instancia de parte cuando dejen de subsistir las razones que motivaron su adopción. c) No podrá ser adoptada con fines económicos. d) Cuando se adopte por razones de orden público o de seguridad pública, deberán estar fundadas exclusivamente en la conducta personal de quien sea objeto de aquéllas, que, en todo caso, deberá constituir una amenaza real, actual y suficientemente grave que afecte a un interés fundamental de la sociedad, y que será valorada, por el órgano competente para resolver, en base a los informes de las Autoridades policiales, fiscales o judiciales que obren en el expediente. La existencia de condenas penales anteriores no constituirá, por sí sola, razón para adoptar dichas medidas.". A la luz de lo dispuesto en el párrafo 5.d) no podemos compartir el pronunciamiento de la sentencia cuando afirma que la resolución denegatoria de la tarjeta está bien motivada. En efecto se citan los hechos y los preceptos de aplicación, pero con la normativa examinada no resulta en ningún caso suficiente la mera relación de las condenas del solicitante, que es lo único que se contiene en la resolución combatida. Queda claro en la norma, de forma expresa, que la sola existencia de condenas no determinará por sí sola la adopción de la medida. Y eso es lo que hace la resolución, que exclusivamente contiene la mención a las condenas. El precepto exige mucho más, exige que se haga una valoración por la órgano competente para resolver, que se ha de pronunciar acerca de por qué considera que los hechos que dieron lugar a las condenas constituyen una amenaza real, actual y suficientemente grave que afecte al interés fundamental de la sociedad. Ese es un contenido imprescindible que no se encuentra en la resolución recurrida y que la sentencia de instancia pasa por alto. Sin embargo, aún aducido por la parte apelante, no se solicita la estimación del recurso para que el órgano competente dicte una resolución motivada, sino que se entra a cuestionar directamente la denegación y las razones que se dan en la sentencia para justificarla, por lo que abordaremos la apelación desde esa perspectiva. TERCERO.- La normativa de aplicación es similar en su texto a la contenida en la Ley Orgánica 4/2000 en la redacción dada por la Ley Orgánica 2/2009 que responde, como indica la Exposición de Motivos de la L.O. 2/2009, a la necesidad de incorporar a nuestro ordenamiento jurídico la Directiva 2003/109/CE, del Consejo, de 25 de noviembre de 2.003, relativa al Estatuto de los nacionales de

5 terceros países residentes de larga duración. En aplicación de la misma esta Sala ya ha señalado lo siguiente: "En este sentido, en primer lugar la Directiva exige "una amenaza real y suficientemente grave para el orden público o la seguridad pública" para que una persona que tenga reconocida una residencia de larga duración pueda ser expulsada. Conforme a lo recogido por nuestro Tribunal Constitucional en la sentencia 236/2007, se puede considerar una amenaza real y suficientemente grave el hecho de haber cometido un delito de cierta gravedad, remitiéndose precisamente a un delito castigado con pena superior a un año, por lo que es admisible en principio lo dispuesto en el art de la Ley Orgánica 4/2000, sin que sea preciso que se haya cometido una infracción de las recogidas en el art a) de la Ley Orgánica 4/2000 en sentido estricto, porque sin duda es más grave realizar una conducta constitutiva de delito de cierta gravedad, que realizar una conducta que sólo es constitutiva de una infracción administrativa, como son las recogidas en la Ley Orgánica 1/1992, de 21 de febrero, sobre Protección de la Seguridad Ciudadana. Una condena como la examinada puede, en principio, ser considerada para denegar el estatuto de residente de larga duración por motivos de orden público o de seguridad pública tomando en consideración "la gravedad o el tipo de delito contra el orden público o la seguridad pública", sin perjuicio desde luego de tener presente que, como ha indicado expresamente el Tribunal de Justicia, "la existencia de una condena penal sólo puede apreciarse en la medida en que las circunstancias que dieron lugar a dicha condena pongan de manifiesto la existencia de un comportamiento personal que constituya una amenaza actual para el orden público" (véanse, en particular, las sentencias de 27 de octubre de 1977, Bouchereau, 30/77, Rec. p. 1999, apartado 28 ; de 19 de enero de 1999, Calfa, C- 348/96, Rec. p. I- 11, apartado 24, y de 7 de junio de 2007, Comisión/Países Bajos, C-50/06, Rec. p. I-0000, apartado 41), señalando que la reserva de orden público constituye una excepción al principio fundamental de la libre circulación de las personas, que debe ser interpretada de forma restrictiva y cuyo alcance no puede ser determinado por los Estados miembros unilateralmente ( sentencias de 28 de octubre de 1975, Rutili, 36/75, Rec. p. 1219, apartado 27 ; Bouchereau, antes citada, apartado 33; de 27de abril de 2006, Comisión/Alemania, C-441/02, Rec. p. I-3449, apartado 34, y Comisión/Países Bajos, antes citada, apartado 42). Según una jurisprudencia reiterada, la utilización, por parte de una autoridad nacional, del concepto de orden público requiere, aparte de la perturbación social que constituye toda infracción de la ley, que exista una amenaza real y suficientemente grave que afecte a un interés fundamental de la sociedad ( sentencias Rutili, antes citada, apartado 27; de 29 de abril de 2004, Orfanopoulos y Oliveri, C-482/01 y C-493/01, Rec. p. I-5257, apartado 66, y Comisión/Alemania, antes citada, apartado 35). Incluso la existencia de varias condenas penales carece a estos efectos de relevancia por sí misma (STJ , num. C- 349/2006, Murat Polat). Por ello, el artículo 57.2 de aplicación no resulta en sí incompatible con la Directiva 2003/109/CE. Ahora bien: su aplicación exige adecuarla a las directrices jurisprudenciales del Tribunal de Justicia. Los artículos 9 y 12 de la normativa comunitaria referida, ya señalados, establecen que la decisión de expulsión no podrá justificarse por razones de orden económico y que antes de adoptar tal decisión, las autoridades competentes del Estado miembro de acogida deberán tomar en consideración la duración de la residencia del interesado en el territorio de ese Estado, su edad, las consecuencias de la expulsión para la persona afectada y para los miembros de su familia, y los vínculos de esa persona con el Estado de residencia o la ausencia de vínculos con el Estado de origen.". En el caso que examinamos también es exigible la justificación de que la conducta

6 del condenado constituye una amenaza real, actual y suficientemente grave. Y es en ese requisito de que la amenaza sea actual donde quiebra el razonamiento de la sentencia apelada, y también el de la propia Administración en la resolución del recurso de alzada. Ante el planteamiento del recurrente que sostiene que ya ha cumplido la pena impuesta y que al salir de prisión convive con su familia sin representar ninguna amenaza actual, la propia Administración responde que no es posible valorar su relación con la sociedad desde que cometió los hechos porque había sido puesto en libertad recientemente tras cumplir la condena impuesta. No hay mayor prueba de que se eludió hacer un análisis que la norma impone, y razones y concluir que la amenaza era actual y presente. A sensu contrario la conclusión es la contraria, y es que en ningún momento se acreditó la vigencia de la amenaza en el momento en que se tenía que constatar. En la misma línea va la sentencia apelada desde una perspectiva equivocada, cuando afirma que no había dado tiempo a acreditar una conducta que demostrara la reinserción y el abandono de la delincuencia del solicitante. No es ese el planteamiento que exige la norma, sino el inverso. Es la Administración la que debe analizar, razonar y acreditar que el ciudadano tiene una conducta que supone una amenaza actual y grave para el interés de la sociedad, no al revés, porque lo contrario supone, de hecho, que la única causa de denegación es la existencia de condenas penales, y esto está taxativamente vedado por la norma. CUARTO.- Por lo expuesto procede la estimación del recurso de apelación sin que proceda la expresa imposición de costas en virtud de lo dispuesto en el art Ley 29/1998. En cuanto a las de primera instancia, han de corresponder a la Administración del Estado según el art de la citada Ley. Vistos los artículos citados y demás de general y común aplicación, F A L L A M O S 1. Estimamos el recurso de apelación contra la sentencia del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 1 de Ciudad Real de 23 de abril de 2.015, que revocamos. 2. Estimamos el recurso contencioso-administrativo interpuesto contra la resolución de la Subdelegación del Gobierno en Ciudad Real de 6 de mayo de y la que confirmaba en alzada, que revocamos, y reconociéndose el derecho del D. Argimiro de la autorización de la tarjeta solicitada.

7 3. Se imponen las costas de la primera instancia a la Administración del Estado. 4. No se hace imposición de costas de la apelación. Notifíquese, con indicación de que contra la presente sentencia cabe recurso de casación para ante la Sala 3ª del Tribunal Supremo, que habrá de prepararse por medio de escrito presentado ante esta Sala en el plazo de treinta días, contados desde el siguiente al de su notificación, estando legitimados para ello quienes hayan sido parte en el proceso, o debieran haberlo sido, debiendo hacerse mención en el escrito de preparación al cumplimiento de los requisitos señalados en el art de la LJCA. Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos. PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior Sentencia por la Ilma. Sra. Magistrada Dña. Raquel Iranzo Prades, estando celebrando audiencia en el día de su fecha la Sala de lo Contencioso Administrativo que la firma, y de lo que como Secretario, certifico en Albacete, a u no de febrero de dos mil diecisiete.