COMISIÓN JURÍDICA DE EXTREMADURA. DICTAMEN Nº 42/2017, de 1 junio.

Transcripción

1 Comisión Jurídica de Extremadura C/ Godofredo Ortega y Muñoz, Badajoz Tel: Fax: secretaria.cj@juntaex.es JUNTA DE EXTREMADURA COMISIÓN JURÍDICA DE EXTREMADURA. DICTAMEN Nº 42/2017, de 1 junio. Resolución del contrato de servicio formalizado para cubrir la ruta CC595 con la empresa TAXISTAS ESCOLARES DE EXTREMADURA, UTE. Ha sido ponente D. Luis López Reyes, acordándose el dictamen por unanimidad y resultando los siguientes I. ANTECEDENTES. I.- Del asunto. El expediente remitido a esta Comisión Jurídica incluye, entre otros, los documentos y actuaciones que seguidamente se relacionan: 1.- Pliego de cláusulas administrativas particulares y pliego de prescripciones técnicas para la contratación del acuerdo marco del servicio público de transporte escolar en la Comunidad Autónoma de Extremadura para los cursos escolares a del expediente de contratación AM Pliego específico de los contratos derivados del citado expediente AM Anexo sobre planificación ruta de transporte CC Contrato de Acuerdo Marco formalizado entre el EPESEC y la UTE, el 13 de julio de Contrato derivado de la ruta de transporte CC595 firmado el de 12 de septiembre de Documentación del vehículo adscrito a la ruta de transporte CC595, aportada por la UTE una vez propuesta adjudicataria de la ruta CC595 a tenor del artículo del TRLCSP. 7.- Anexos aportados por la UTE en el sobre único con el que participa en la licitación de la ruta de transporte CC Propuesta de 13 de febrero de 2017 de inicio de procedimiento de resolución de contrato de servicio para cubrir la ruta CC Acuerdo del Director del Ente Público Extremeño de Servicios Educativos Complementarios (EPESEC), de 13 de febrero de 2017, de inicio del expediente de 1

2 resolución Alegaciones presentadas por la empresa TAXISTAS ESCOLARES DE EXTREMADURA, UTE, (la UTE) el 3 de marzo de 2017, oponiéndose al acuerdo de inicio del procedimiento de resolución de contrato al no concurrir la causa de resolución inicialmente apreciada Informe de la Asesoría Jurídica del EPESEC, de 17 de marzo de 2017, de conformidad con la propuesta de resolución del contrato. (sic) Propuesta de resolución, del Jefe de Unidad de Gestión de Servicios Complementarios del EPESEC, de 22 de marzo de 2017, del contrato correspondiente a la ruta CC595 adjudicada a la UTE, por incumplimiento de los pliegos de condiciones que rigen la contratación Acuerdo de 28 de marzo de 2017, suspendiendo el plazo máximo para resolver el procedimiento y notificar la resolución contractual. II. De la consulta. PRIMERO.- El día 3 de mayo de 2017 fue registrada en sede de la Comisión Jurídica de Extremadura, solicitud de dictamen emitido por el Excmo. Sr. Presidente de la Comunidad Autónoma de Extremadura, de acuerdo con lo establecido en el artículo 54.1 del Decreto 99/2009, de 8 de mayo, de Organización y Funcionamiento de la Abogacía General de la Junta de Extremadura y de la Comisión Jurídica de Extremadura, conforme con la modificación operada mediante Decreto 3/2016, de 12 de enero. SEGUNDO.- La consulta fue admitida mediante resolución de la Presidencia de fecha 8 de mayo de 2017, ordenando continuar la evacuación de la misma por el procedimiento ordinario, asignándose ponencia conforme se refleja en el encabezamiento y dando cuenta al Pleno de tales determinaciones. TERCERO.- No habiéndose considerado necesaria la práctica de diligencias adicionales quedó conclusa esta fase del procedimiento de la consulta con la documentación obrante en el expediente, elevándose por el ponente, propuesta de dictamen que fue incluida en el orden del día de la sesión plenaria que figura en el encabezamiento. CUARTO.- En la referida sesión plenaria el ponente informó del contenido del proyecto de dictamen, y sometido a la deliberación del Pleno, la Comisión Jurídica estimó por unanimidad la suficiencia de dicho informe y su conformidad con la propuesta, por lo que se acordó aprobar el proyecto de dictamen sin necesidad de debate en ulterior sesión. 2

3 II.- OBJETO Y ALCANCE DE LA CONSULTA. Se somete a la consideración de la Comisión Jurídica de Extremadura, el expediente relativo a la resolución del contrato administrativo Servicio para cubrir la ruta CC595 suscrito entre el EPESEC y la UTE TAXISTAS ESCOLARES DE EXTREMADURA. Es objeto de la consulta determinar si procede o no la resolución contractual, por lo que habrá de examinarse en primer lugar la legalidad del procedimiento administrativo sustanciado y, en su caso, la concurrencia de causa que ampare dicha resolución así como los efectos que de la misma pudieran derivarse. III.- FUNDAMENTOS DE DERECHO. PRIMERO.- Competencia y carácter del dictamen. La Comisión Jurídica de Extremadura emite el presente dictamen conforme a lo establecido en el apartado 4 de la disposición adicional primera de la Ley 19/2015, de 23 de diciembre, por la que se deroga la Ley 16/2001, de 14 de diciembre, reguladora del Consejo Consultivo de Extremadura y del artículo 52.1.h) del Decreto 99/2009, de 8 de mayo, por el que se aprueba el Reglamento de Organización y Funcionamiento de la Abogacía General de la Junta de Extremadura y de la Comisión Jurídica de Extremadura, en la modificación operada mediante Decreto 3/2016, de 12 de enero y en relación con lo dispuesto en el artículo 59.3 a) de Real Decreto Legislativo 2/2000, de 16 de junio, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas, en adelante TRLCAP, que señala preceptivo el informe del Consejo de Estado u órgano consultivo equivalente de la Comunidad Autónoma respectiva en caso de resolución de contrato si se formula oposición por parte del contratista. SEGUNDO.- Consideraciones sobre la tramitación del expediente. En materia de procedimiento, la resolución de contratos administrativos exige atenerse a lo previsto en los artículos 210, 211, así como en el 224 y concordantes del Real Decreto Legislativo 3/2011, de 14 de noviembre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Contratos del Sector Público (en adelante TRLCSP), y en el artículo 109 del Real Decreto 1098/2001, de 12 de octubre, por el que se aprueba el Reglamento General de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas (en adelante RGCAP), en los que se exige el cumplimiento de los requisitos siguientes: a) Audiencia del contratista por plazo de diez días naturales, en el caso de propuesta de oficio. b) Audiencia, en el mismo plazo anterior, del avalista o asegurador si se propone la incautación de la garantía. 3

4 c) Informe del Servicio Jurídico, salvo en los casos previstos en los artículos 99 y 213 del TRLCSP. d) Dictamen del Consejo de Estado u órgano consultivo equivalente de la Comunidad Autónoma respectiva, cuando se formule oposición por parte del contratista. Por otra parte, respecto a la terminación del expediente de resolución y teniendo en cuenta que ni en el TRLCSP ni en el RGLCAP, se regula el plazo máximo para notificar la resolución del expediente, se habrá de estar a lo dispuesto en la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas, cuyo artículo 21.3 dispone que el plazo máximo para notificar la resolución expresa de los procedimientos que no tengan un plazo específico, será de tres meses contándose desde la fecha del acuerdo de iniciación cuando se incoen de oficio, como es el caso; todo ello sin perjuicio de la aplicación de lo dispuesto en su artículo 22 en cuanto a la suspensión de este plazo máximo legal, suspensión que ha sido acordada dentro de plazo y por órgano competente. El procedimiento terminará, por regla general, por resolución dictada por el órgano que ostenta la competencia de contratación; resolución que, en cuanto limitadora de derechos subjetivos e intereses legítimos, habrá de ser motivada conforme al artículo 35 de la citada Ley 39/2015, de 1 de octubre. No constan en el acuerdo de iniciación ni en posterior documentación, el nombramiento de instructor, trámite que aunque no se puede considerar esencial en el procedimiento, si colabora en una mayor claridad y seguridad en la instrucción del procedimiento en cuanto a la actuación de los interesados, en este caso la empresa adjudicataria del contrato, principalmente. Es de destacar también que tanto la redacción del acuerdo de inicio como de la propuesta de resolución constituyen un verdadero despropósito referenciando de manera equívoca al clausulado del PCAP que se adjunta en el expediente; así y a título de ejemplo, se cita la cláusula 27 en cuanto a los criterios de adjudicación de los contratos, cuando dicha cláusula se corresponde con Plazo de garantía ; a la 28 refiriéndose a las ofertas cuando dicha cláusula se corresponde con las penalidades, a la cláusula 32, en cuanto a la ejecución del contrato, cuando esa cláusula 32, refiere a Aclaraciones sobre plazos y cuantías y por último, se llama también a la cláusula 35, inexistente en el PCAP, respecto a las causas de resolución, que hemos de entender quiere referirse a la cláusula 26, etc. La misma línea mantiene el informe jurídico que se aporta. Todo esto añade una dificultad extra e injustificada al análisis del expediente, siendo exigible un mayor rigor y diligencia de los órganos intervinientes en la fase instructora, tal y como ya se ha puesto de manifiesto por esta instancia consultiva en relación a distintos expedientes de resolución contractual tramitado por ese Ente. TERCERO.- Sobre la concurrencia de causa para la resolución del contrato. Es objeto de este dictamen la posible concurrencia de causa para resolver el contrato de servicio de transporte a centros docentes de la Comunidad Autónoma 4

5 de Extremadura para los cursos escolares a correspondiente a la ruta CC595 y suscrito entre las partes antes mencionadas. De conformidad con la propuesta de resolución del citado contrato, la causa motivadora es el incumplimiento de los pliegos de condiciones que rigen la contratación (sic). Ante la absoluta falta de concreción en la causa que motivaría la resolución del contrato es necesario un examen pausado del resto del texto de la citada propuesta de resolución así como del acuerdo de inicio y del informe jurídico, en búsqueda de la causa de resolución pues no hay que obviar que la resolución por incumplimiento por parte del contratista de alguna de sus obligaciones contractuales se incluye entre las prerrogativas que ostenta la Administración contratante de conformidad con el artículo 210 del TRLCSP, y como tal prerrogativa ha de ejercitarse dentro de los límites y con sujeción a los requisitos y efectos señalados en Ley, ajustándose a lo aceptado doctrinalmente de manera que, de acuerdo con el Consejo de Estado, entre otros dictámenes de 1 de marzo de 1979, de 3 de noviembre de 2005 y de 11 de octubre de 2007, "la facultad de resolución constituye de suyo una consecuencia tan grave que obliga a estimarla aplicable tan sólo a los casos más graves de incumplimiento, pues resultaría notoriamente desproporcionado e injusto que cualquier incumplimiento, aun mínimo, supusiera tal resolución, ya que ésta constituye una opción que la Administración ha de ejercer siempre con obligada mesura". Así del expediente se deduce que la causa de resolución se materializa en el hecho de que el vehículo ofertado por el contratista y aceptado por el órgano de contratación, vehículo con matrícula 6889HMS y sobre el cual se ha formalizado el contrato, según anexo al mismo, no tiene capacidad suficiente para prestar el servicio, pues únicamente tiene 4 plazas más el conductor y se requiere un vehículo con capacidad para transportar a 7 alumnos. Es momento de analizar si esta causa o motivo tiene encaje dentro del artículo 223. g) del TRLCSP, pues aunque la propuesta de resolución contractual nada concrete, así se deduce del acuerdo de inicio si tomamos en consideración el párrafo primero del ACUERDA : Iniciar expediente de resolución de contrato derivado de transporte referenciado por falta de capacidad suficiente en la ruta de transporte escolar CC595, no concurriendo otra causa de extinción del contrato, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 223 en relación a la cláusula 35 del Pliego de Cláusulas Administrativas Particulares que rige el contrato en relación con el hecho cuarto del mismo acuerdo: De acuerdo con la cláusula 35 (sic) del Pliego de Cláusulas Administrativas Particulares son causas de resolución de los contratos administrativos las previstas en el artículo 223 del Real Decreto Legislativo3/2011, de 14 de noviembre, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley de Contratos del Sector Público. Establece el citado precepto que son causas de resolución del contrato: g) La imposibilidad de ejecutar la prestación en los términos inicialmente pactados o la posibilidad cierta de producción de una lesión grave al interés público de continuarse ejecutando la prestación en esos términos, cuando no sea posible modificar el contrato conforme a lo dispuesto en el título V del libro 1. Reiterar que el PCAP no contiene ninguna cláusula 35, por lo que hemos de entender refiere a la cláusula 26 del citado pliego. 5

6 Se aduce en el expediente un incumplimiento de los pliegos por parte del contratista pero nada se dice de la infracción totalmente reprobable por parte del órgano de contratación de los mismos pliegos, pues si bien es cierto que el vehículo ofertado no cumplía las exigencias de los pliegos que rigen la contratación, igual de cierto es el incumplimiento por parte del órgano de contratación de sus pliegos al aceptar una oferta, que debería haber sido excluida por ese incumplimiento que ahora se pretende hacer valer, y posteriormente adjudicar y formalizar el contrato que ahora se pretende rescindir. Y esa infracción por parte del contratista es la que en teoría, conduce a la causa contemplada en la letra g) del artículo 223 del TRLCSP en cuanto a la imposibilidad de ejecutar la prestación conforme a lo pactado o el riesgo de que se produzca una lesión grave al interés público si se continua ejecutando la prestación y no hay posibilidad de modificar el contrato. Consideramos erróneo lo anterior pues se parte de una premisa equivocada ya que el problema reside en la prestación pactada no en su ejecución, es decir no estamos ante una causa sobrevenida durante la ejecución del contrato sino que el contrato está viciado desde su inicio por cuanto el incumplimiento de los pliegos contractuales está vinculado a la oferta presentada y admitida, no a la ejecución de lo pactado, de tal manera que, reservando la ley la potestad de resolver el contrato a las causas taxativamente estipuladas, todas ellas son de aplicación a la ejecución del contrato; la resolución del contrato deviene del ejercicio de una potestad o prerrogativa que la Ley otorga a la Administración para dejar sin efecto unas obligaciones perfectamente válidas, cuestión que no se produce en este supuesto y en consecuencia, la subsanación de la situación creada, y que imposibilita la prestación, deberá atenderse no vía resolución del contrato sino mediante la revisión del acto que la produjo, en este caso la adjudicación del contrato, incoando el oportuno expediente de revisión de oficio de conformidad con lo estipulado en los artículos 31 y ss. del TRLCSP. IV.- CONCLUSIÓN. De conformidad con lo anteriormente expuesto, se informa desfavorablemente la propuesta de resolución del contrato correspondiente a la ruta CC595, derivado del expediente "AM Acuerdo Marco de servicio de transporte a centros docentes de la Comunidad Autónoma de Extremadura, para los cursos escolares a suscrito entre el EPESEC y la UTE TAXISTAS ESCOLARES DE EXTREMADURA. 6