Parada Vaca, Orlando COMENTARIOS JURIPRUDENCIALES Revista Boliviana de Derecho, núm. 2, 2006, pp Fundación Iuris Tantum Santa Cruz, Bolivia

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1 Revista Boliviana de Derecho ISSN: Fundación Iuris Tantum Bolivia Parada Vaca, Orlando COMENTARIOS JURIPRUDENCIALES Revista Boliviana de Derecho, núm. 2, 2006, pp Fundación Iuris Tantum Santa Cruz, Bolivia Disponible en: Cómo citar el artículo Número completo Más información del artículo Página de la revista en redalyc.org Sistema de Información Científica Red de Revistas Científicas de América Latina, el Caribe, España y Portugal Proyecto académico sin fines de lucro, desarrollado bajo la iniciativa de acceso abierto

2 Comentarios Juriprudenciales COMENTARIOS JURIPRUDENCIALES Orlando Parada Vaca * El Efecto Diferido: Potestad o Poder Las personas somos titulares de derechos subjetivos concretos (poder) y actuamos siempre buscando la satisfacción de nuestro propio interés. Los órganos jurisdiccionales no son titulares de derechos subjetivos pero tienen el poder de actuar atendiendo intereses ajenos; a ese poder para actuar en beneficio de otro, se le llama potestad. Por mandato del Art. 223 CPC, tres son los efectos que produce la apelación: suspensivo, devolutivo y diferido. El primero suspende la competencia del juez, impidiendo la ejecución de la sentencia o auto definitivo; el segundo le permite continuar la tramitación del proceso sin perjuicio del recurso; y el tercero permite que sin perjuicio del cumplimiento de la resolución apelada, se reserve la concesión de la alzada hasta el estado de una eventual apelación de la sentencia. La apelación en el efecto diferido no prevista en el CPC- se encuentra regulada en los Arts. 24 y 25 LAPCAF (Ley 1760) y permite que algunas resoluciones (enumeradas en el Art. 24) puedan ser recurridas en ese efecto, caso en el cual la parte afectada se limitará a la simple interposición del recurso reservándose la fundamentación para hacerlo de forma conjunta con la de una eventual apelación de la sentencia definitiva. En su génesis la apelación en efecto diferido respondía al principio de celeridad evitando continuas interrupciones del procedimiento principal...empero, de acuerdo a la práctica judicial, esta modalidad ha arrojado magros resultados prácticos en los procesos, ya que en vez de abreviar y acelerar el proceso, normalmente lo atrasa; (Castellanos Trigo, G., Sistema de recursos judiciales, Ed. Alexander, Cochabamba, 2003, p. 66). Se advierte una aparente contradicción entre el Art. 223 CPC y el Art. 25 LAPCAF. Por el primero, se trataría de una potestad del órgano judicial. Por el segundo, sería un poder otorgado a la parte afectada. * Abogado. 257

3 Revista Boliviana de Derecho La contradicción a la que aludimos no es resuelta por el Tribunal Constitucional puesto que en el SC 048/03 R de 15 de enero, considera improcedente la concesión de la apelación en el efecto diferido cuando se resuelve sobre medidas precautorias al tratarse de un auto interlocutorio simple. De esta manera, la apelación contra la resolución que declare improbadas cualquiera de las excepciones contenidas en el Art. 336 CPC, al ser un Auto interlocutorio simple, debe ser concedida en el efecto devolutivo. Sin embargo, hay veces que el Tribunal asume una posición ambivalente como en la SC 279/04 R de 01 de marzo en la que afirma que contra las excepciones previas que sean declaradas improbadas corresponde apelación en efecto devolutivo por mandato del Art. 339 CPC; sin embargo, agrega inmediatamente: Cabe advertir, por otra parte, que conforme al art LAPCAF, tratándose de autos interlocutorios que resolvieren excepciones previas procede la apelación en el efecto diferido. Por último, en la SC 455/06 R de 15 de mayo el Tribunal interpreta que la fundamentación y la respectiva concesión del efecto del recurso es una potestad del órgano jurisdiccional, entendiendo que la fundamentación a que hace referencia el Art. 25 I LAPCAF alude a la resolución en sí y no al recurso interpuesto: concedió la apelación formulada por el recurrente en el efecto diferido, aplicando lo previsto en los arts. 24.I y 25.I de la LAPCAF, conforme puede evidenciarse del contenido del referido Auto, reservando su fundamentación y concesión hasta la eventual apelación de la sentencia De cuya Resolución se advierte que la referida autoridad, no incurrió en una omisión indebida ; Dado que el proceso civil se rige por el principio dispositivo, de la lectura de los Arts. 20 y 25 I LAPCAF debiera interpretarse que la apelación en el efecto diferido es un poder o facultad otorgado a las partes, para el caso que éstas decidieran, por estrategia procesal o por falta del tiempo para preparar y fundar el recurso, reservarse la fundamentación del recurso hasta el momento de apelar la sentencia definitiva. El carácter dispositivo del recurso se evidencia cuando, al no formularse apelación de la sentencia definitiva o, si al hacerlo, no se fundamenta sobre la apelación diferida, aquélla se ejecutoria. La parte habrá renunciado a ejercer ese derecho o, en defecto, lo habrá perdido por preclusión. El sentido y finalidad de la reserva a que hace expresa mención el Art LAPCAF es el de hacer evidente que la parte afectada no consiente 258

4 Comentarios Juriprudenciales ni admite el tenor y contenido de la resolución (AASS 215/2000 de 10 de octubre y 153/2000 de 11 de julio). Cuando se anuncia de la apelación en efecto diferido es, precisamente, para evitar la caducidad y preclusión de los derechos procesales. Es la parte la que se reserva ese derecho o, dicho de otro modo, conserva inalterable el derecho de apelar. Éste es el sentido que tienen los Arts. 339 y 340 del código procesal italiano de 1942 de donde se inspira el legislador boliviano a la hora de instituir el efecto diferido, al igual que gran parte de las legislaciones procesales de los países sudamericanos como Argentina, Perú, Colombia y Uruguay. La finalidad de la norma, entonces, sería la de otorgar mayores posibilidades de defensa al demandado. No es, creemos, una potestad otorgada a la jurisdicción para determinar en qué efecto deberá ser concedida una apelación, supuesto en el cual nos hallaríamos ante una potestad reglada, en la que la ley, de manera imperativa establece la actuación que debe desplegar el agente (SC 1464/2004-R, J III.1.3). Sólo cuando la parte se limite a la simple interposición del recurso reservándose la fundamentación para una eventual apelación de la sentencia, debiera ser concedida la apelación en el efecto diferido. Más que un efecto diferido, esto es, una potestad para que el juzgador se reserve la resolución de los actos impugnados hasta el momento de dictar sentencia, podría interpretarse que se trata de una fundamentación diferida, un poder o facultad que tiene la parte de reservarse la fundamentación hasta el momento de una eventual apelación de la sentencia, evitando la caducidad o decadencia del derecho a impugnar la resolución que le causa agravio. La fundamentación sería lo que se difiere y no la resolución del juzgador. Además, el Art. 339 CPC prescribe que, contra la resolución que declare improbadas cualquiera de las excepciones contenidas en el Art. 336 CPC, procederá apelación sólo en efecto devolutivo. Esta norma concuerda de manera armoniosa con el Art CPC, que ordena la procedencia del efecto devolutivo ante apelaciones formuladas contra autos interlocutorios simples. Se podría objetar que el mencionado Art. 339 CPC fue modificado por el actual Art. 24 LAPCAF; sin embargo, se debe tener en cuenta que entre las excepciones previas contenidas en los numerales del 1 al 6 del art. 336 CPC se encuentra la de incompetencia, que por su propia naturaleza debe ser resuelta en forma previa a la prosecución del proceso, que en su caso, podrá merecer recurso de casación (Art CPC). 259

5 Revista Boliviana de Derecho Reposición en Ejecución de Sentencia Orlando Parada Vaca * Las personas que recurren a la justicia en busca de tutela de sus derechos muchas veces ven frustradas sus aspiraciones porque los órganos jurisdiccionales asumen una posición restrictiva a la hora de interpretar las normas procesales, olvidando que la finalidad de la norma es la protección de derechos y no, únicamente, el cumplimiento de formas y solemnidades. Expresado en otros términos, el objeto del proceso es la efectividad de los derechos reconocidos por la ley sustantiva (Art. 91 CPC). En este sentido, la jurisprudencia de la Corte Suprema y del Tribunal Constitucional consideran que sólo procede apelación -y en el efecto devolutivo-, contra las resoluciones dictadas en ejecución de sentencia. Ambos tribunales asumen posiciones restrictivas respeto a la interpretación del Art. 518 CPC referido a los recursos admisibles en ejecución de sentencia. La Corte Suprema (AASS Nos. 85/2001, 280/2001 y 01/2002, entre otros) entiende que en ejecución de sentencia sólo procede apelación en el efecto devolutivo. El Tribunal Constitucional delimita un poco más esa posición al establecer que en ejecución de sentencia procede sólo apelación directa y no la reposición bajo alternativa de apelación (SSCC 1118/03 R, 1650/03 R, 734/05 R, 080/06 R y AC 016/06, por todas). Consideramos que dicha interpretación es contraria a la disposición literal de la norma y, además, restrictiva para el ejercicio de los derechos, por las razones jurídicas que se anotan. El Art. 518 CPC expresa: «Las resoluciones dictadas en ejecución de sentencia podrán ser apeladas sólo en el efecto devolutivo, sin recurso ulterior». Tanto la Corte Suprema como el tribunal Constitucional interpretan que en ejecución de sentencia, «sólo y únicamente» procede apelación en efecto devolutivo; pero, lo que prescribe el artículo es que «podrá apelarse pero sólo, en el efecto devolutivo»; esto quiere decir que no prohíbe el uso de otros recursos. Si el legislador hubiese tenido la intención de limitar el uso de recursos en ejecución de sentencia sólo al recurso de apelación, la redacción del artículo debió expresar que sólo podrán ser apeladas en el efecto devolutivo. Pero lo que ordena imperativamente la norma es que contra las resoluciones en * Abogado. 260

6 Comentarios Juriprudenciales ejecución de sentencia procede apelación pero sólo en el efecto devolutivo. Es decir, si se apela de una resolución dictada en ejecución de sentencia, el recurso sólo podrá ser concedido en el efecto devolutivo, no en el suspensivo ni en el diferido. El espíritu y finalidad de la norma es no interrumpir ni suspender el proceso de ejecución, pero no el de limitar el uso de los recursos a las partes. Entendemos que la norma no impide ni prohíbe que puedan ser utilizados los otros recursos ordinarios como el de complementación y enmienda (Art CPC), el de reposición (Art. 215 CPC), y el de reposición bajo alternativa de apelación (Art. 216 II CPC). La limitación está destinada al efecto en que debe ser concedido el recurso de apelación, el cual sólo podrá ser concedido en el efecto devolutivo. Sorprende la posición asumida por el máximo intérprete constitucional que, en innumerables fallos, viene abogando por la vigencia plena del principio de favorabilidad, esto es, la norma debe ser interpretada de la manera que más favorezca a quien reclama la protección de sus derechos. De la lectura del Art. 213 II CPC en relación del con Art. 32 CPE, además de las normas citadas sobre los recursos procesales, creemos que debiera interpretarse que en ejecución de sentencia, además de la apelación directa en el efecto devolutivo-, la ley permite interponer los recursos ordinarios de complementación, de reposición y de reposición bajo alternativa de apelación. Primero, porque no existe norma expresa que así lo prohíba y, segundo, porque debiera buscarse, al interpretar una norma, el sentido que le sea más favorable al que recurre en busca de protección judicial. 261