Recurso nº 413, 414 y 415/2015 C.A. Extremadura 40, 41 y 42/2015 Resolución nº 459/2015

Transcripción

1 MINISTERIO DE HACIENDA Y ADMINISTRACIONES PÚBLICAS Recurso nº 413, 414 y 415/2015 C.A. Extremadura 40, 41 y 42/2015 Resolución nº 459/2015 RESOLUCIÓN DEL En Madrid, a 14 de mayo de VISTOS los recursos interpuestos por D.V.R.R., en representación de la empresa ARISTOS INGENIEROS CONSULTORES S.L., (en adelante ARISTOS) contra la exclusión de sus ofertas y la consiguiente adjudicación de los lotes 1 (recurso 413/2015), 2 (414/2015) y 3 (recurso 415/2015) del contrato de "Asistencia técnica de dirección de ejecución, control y vigilancia y coordinación de seguridad y salud para la obra de construcción de terminales ferroviarias de mercancías y conexión ferroviaria a las líneas existentes, en los proyectos de interés regional Sur de Extremadura en Mérida, Norte de Extremadura en Navalmoral de la Mata y Plataforma Logística del Suroeste Europeo, 1ª fase, en Badajoz. (Expediente SER ), este Tribunal, en sesión del día de la fecha, ha dictado la siguiente resolución: ANTECEDENTES DE HECHO. Primero. Por parte de la Consejería de Fomento, Vivienda, Ordenación del Territorio y Turismo del Gobierno de Extremadura (en lo sucesivo, la Consejería o el órgano de contratación) se convocó, mediante anuncio publicado en el DOUE, en el BOE y en el Diario Oficial de Extremadura, los días 20 y 25 de septiembre y 1 de octubre de 2014, respectivamente, licitación para la contratación por procedimiento abierto de la asistencia técnica de dirección, control y vigilancia y coordinación de seguridad y salud para distintas obras de infraestructuras ferroviarias. El valor estimado del contrato para los tres lotes en que se divide se cifra en ,69 euros. El presupuesto base de licitación (sin IVA) para cada uno de los tres lotes es de ,23 euros. Fueron admitidas finalmente 16 ofertas en cada uno de los lotes, entre ellas las de ARISTOS. AVDA. GENERAL PERÓN 38, 8ª PLTA MADRID TEL: FAX: Tribunal_recursos.contratos@minhap.es

2 2 Segundo. La licitación se llevó a cabo de conformidad con los trámites previstos en la Ley de Contratos del Sector Público -cuyo texto refundido (en lo sucesivo TRLCSP) fue aprobado por Real Decreto Legislativo 3/2011, de 14 de noviembre-, así como en el Real Decreto 817/2009, de 8 de mayo, de desarrollo parcial de la Ley de Contratos del Sector Público y en el Reglamento General de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas (RGLCAP), aprobado por Real Decreto 1098/2001, de 12 de octubre. El contrato, de la categoría 12 del Anexo II del TRLCSP, está sujeto a regulación armonizada. Tercero. El Pliego de cláusulas administrativas particulares (PCAP) establece diversos criterios de adjudicación. En el apartado C.3 del Anexo 1 (Cuadro resumen de características del contrato), relativo a la desproporcionalidad o anormalidad de las ofertas, se establece que: Se considerarán presuntamente anormales o desproporcionadas las ofertas económicas (OE) cuya baja (BO) supere a la baja media en el valor de: 100 dividido por la baja media En la sesión de la mesa de contratación celebrada el 18 de diciembre de 2014 se da cuenta del informe técnico con las puntuaciones en los criterios que dependen de un juicio de valor y se procede a la apertura de los sobres con las ofertas económicas. La oferta técnica de ARISTOS obtuvo 24 puntos, sobre un máximo de 30, en los tres lotes. Como resultado de la aplicación de la cláusula antes transcrita, se constata que, de las 16 ofertas admitidas en cada lote, se encontraban en presunción de baja desproporcionada seis ofertas en los lotes 1 y 2, y cinco en el lote 3, por lo que se requirió a todos los licitadores afectados para que justificaran sus correspondientes ofertas. Entre éstas se encontraban las proposiciones de ARISTOS, cuyas ofertas suponían una baja respecto al precio de licitación del 36,5% (lote 1), el 34,5% (lote 2) y el 35,5% (lote 3). En los tres casos quedaban por encima del umbral de temeridad definido en los pliegos que se situaba entre el 32,9% (lote 1), el 31,9% (lote 2) y el 31,4% (lote 3). Por parte de ARISTOS se remitieron en el plazo habilitado las justificaciones requeridas, para cada uno de los tres lotes. En ellas señalaba como condiciones favorables para ejecutar la prestación: i) que sus costes salariales, derivan de los ajustes salariales acordados en la empresa durante los últimos años a consecuencia de la crisis económica... ; ii) que está implantada en la zona y tiene dos centros de trabajo en Mérida (lote1) y uno en la

3 3 misma obra (lote 2); iii) que su experiencia en servicios idénticos, en el mismo ámbito y para la propia Administración Autonómica y sus empresas públicas, nos permite disponer de un análisis de costes ajustado.., teniendo en cuenta, además que los medios propuestos... son propiedad de la empresa y están amortizados. y iv) que dispone de aplicaciones informáticas que le permiten la automatización de la gestión técnico-administrativa, de forma que se optimiza la productividad de los medios personales y se reduce el coste variable. En los tres lotes justifica el presupuesto ofertado, para lo que detalla los costes de personal, medios auxiliares, coste de oficina y locomoción; indica que, para los primeros, de acuerdo con su experiencia considera costes atribuibles a la prestación los correspondientes a 16,5 meses del personal titulado y 16 meses y 8 meses para los vigilantes. La mesa de contratación solicitó al Servicio de Ordenación del Territorio informes sobre las justificaciones presentadas. En los correspondientes a ARISTOS, considera que, respecto a las condiciones favorables alegadas, no se cuantifica el ahorro que supone la experiencia y amortización de equipos disponibles. En cuanto a la justificación de costes, señala que, no se aportan nóminas o contratos que justifiquen los salarios y que, de acuerdo con el Convenio colectivo nacional de empresas de Ingeniería y oficinas de estudios técnicos, el coste de personal sería muy superior y ascendería a un Importe mínimo de ,41, en cada lote. Señala también que ha considerado un período de 16,50 meses en lugar de 17 meses, por lo que hay una diferencia de más de con respecto al valor indicado en la justificación y que no se han cuantificado otros gastos generales ni beneficio industrial. El 30 de enero de 2015 se celebra la cuarta sesión la mesa en la que, a la vista de los informes técnicos sobre las justificaciones presentadas, se propuso la exclusión de todas las ofertas incursas en presunción de temeridad, salvo una de ellas en el lote 3 (con una baja del 31,9%, ligeramente superior al umbral de temeridad), que resultó también propuesta como adjudicataria. En los lotes 1 y 2, se propuso la adjudicación en favor de una misma empresa, cuyas ofertas, con bajas del 31,1% y del 28,4% respectivamente, no estaban incursas en presunción de temeridad y obtenían la mayor puntuación entre las diez no excluidas.

4 4 El 31 de marzo se dictaron las respectivas resoluciones de adjudicación de cada lote, de acuerdo con las propuestas de la mesa de contratación. Todas ellas se notificaron el 8 de abril. Cuarto. El 24 de abril, ARISTOS ha presentado en el registro único de la Junta de Extremadura, escritos de interposición de recurso especial, anunciados previamente a la Consejería, contra la exclusión de sus ofertas en las resoluciones indicadas. Considera en todos ellos que esas resoluciones no tienen el rigor necesario para la descalificación de las justificaciones aportadas. Reitera que la prestación de servicios idénticos o similares le permite disponer de un análisis de costes ajustado y un exacto conocimiento de las necesidades de la Administración y que las condiciones de un mercado como el de los servicios profesionales, afectado por la reducción de la contratación pública y los cambios en las condiciones de trabajo derivados de la reforma laboral, han obligado a importantes ajustes salariales para mantener el empleo y que en nuestro caso se concretan en el establecimiento de los niveles salariales puestos de manifiesto en la justificación de la oferta y que son inferiores a los de los Convenios de la Construcción en Extremadura. En el recurso relativo al lote 1 (y con cifras similares en los lotes 2 y 3) señala que el argumento de que los costes derivados del Convenio colectivo de empresas de ingeniería (al que ARISTOS nunca ha estado adscrito) tendrían un importe mínimo de ,41 no se sostiene, pues aplicando el mismo criterio a la oferta de ,35 propuesta como adjudicataria habría de concluirse también su rechazo. Respecto a la formación del presupuesto, indica que lo ha presentado de forma similar al presupuesto de ejecución material formulado por la Administración en el apartado 9 del Pliego de prescripciones técnicas (PPT) que no singulariza gastos generales y beneficio industrial. El plazo considerado en ese apartado 9 (17 meses) es distinto e inferior del indicado en el cuadro de características del PCAP como duración de la obra; es decir que la Administración elabora un presupuesto con una previsión de duración del contrato distinta a la del Cuadro de Características presuponiendo una posible reducción de plazo del contrato principal. Y, dadas las características de ese contrato principal, en el que hay actuaciones preparatorias y redacción de proyecto de construcción, ARISTOS ha realizado su propia previsión de imputación de costes. Recuerda que, en todo caso, de acuerdo con el

5 5 apartado 9 del PPT, el abono de los trabajos, se hará mediante certificaciones mensuales que tendrán la consideración de abonos a cuenta, cuya valoración se realizará por el sistema de precios unitarios de acuerdo con los trabajos realmente ejecutados. Para ello se tendrá como base para su realización los precios unitarios fijados en el presente pliego aplicándole la baja ofertada, en su caso, por el licitador que haya resultado adjudicatario. Quinto. El expediente administrativo se recibió en este Tribunal el 27 de abril de 2015, junto a los informes de la Consejería en los que se concluye que deben desestimarse los recursos. Considera que la mesa de contratación a la vista del informe técnico y de la documentación aportada por la empresa ha considerado que no se dan indicaciones suficientes sobre lo que la recurrente considera «condiciones excepcionales que le favorecen en la ejecución del contrato» (oficinas técnicas cercanas, conocimiento de entorno, otros contratos de servicio similares,...), de tal forma que demuestre que puede cumplir la proposición con el precio ofertado y que, en este caso, el informe técnico que hace suyo la Mesa contradice de manera suficiente las justificaciones del recurrente. Sostienen los informes de la Consejería que en la justificación de la recurrente hay costes que no se han considerado siquiera, que los cálculos realizados sobre algunos aspectos no contemplan el plazo estipulado para el contrato que hace que el precio ofertado sea erróneo, que no se han calculado ni estimado la repercusión económica de las circunstancias favorables para hacer ver o justificar que la diferencia de precio ofertado con el umbral de desproporcionalidad podría ser asumida. Concluye que en lo que respecta a la suficiencia de argumentos y motivación de la exclusión se han efectuado de forma correcta quedando justificada la exclusión de la oferta de la recurrente, en aras a la conveniencia del interés público, por lo que entiende que deben desestimarse los recursos. Sexto. Los días 6 y 7 de mayo de 2015, la Secretaría del Tribunal dio traslado de los recursos a los restantes licitadores para que pudieran formular alegaciones, habiendo evacuado el trámite la UTE SYNCONSULT-INYGES CONSULTORES (recursos 413/2015, 414/2015 y 415/2015), así como la UTE PROINTEC-HIDROVIAL INGENIERÍA (recursos 413/2015 y 414/2015) oponiéndose en todos los casos a los recursos presentados por ARISTOS.

6 6 FUNDAMENTOS DE DERECHO. Primero. De conformidad con lo dispuesto en el artículo 73 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, este Tribunal ha dispuesto la acumulación de los procedimientos de recurso números 413, 414 y 415/2015 por guardar entre sí identidad sustancial e íntima conexión, al afectar a la misma licitación, ser interpuestos por el mismo recurrente y fundarse en consideraciones análogas. Segundo. Se impugna la exclusión de las ofertas de la recurrente y la adjudicación consiguiente de un contrato de servicios sujeto a regulación armonizada, acto susceptible de recurso especial en materia de contratación de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 40 del TRLCSP. La competencia para resolver corresponde a este Tribunal, a tenor de lo previsto en el artículo 41.3 de dicha norma y en el Convenio suscrito al efecto con la Comunidad Autónoma de Extremadura, publicado en el BOE el 9 de agosto de Tercero. La legitimación activa de ARISTOS viene otorgada por aplicación del artículo 42 del TRLCSP, por cuanto concurrió a los tres lotes de la licitación en los que ha sido excluida y en los que habría podido resultar adjudicataria. Se han cumplido las prescripciones formales y de plazo establecidas en el artículo 44. Cuarto. En el procedimiento seguido respecto a las ofertas presuntamente desproporcionadas, se ha dado audiencia al licitador... para que justifique la valoración de la oferta y precise las condiciones de la misma,... y se ha solicitado el asesoramiento técnico del servicio correspondiente, tal como dispone el artículo del TRLCSP. Puesto que la exclusión de las ofertas de ARISTOS se basa en los informes técnicos resumidos en el antecedente tercero, la cuestión de fondo a considerar es si la justificación de la empresa recurrente era suficiente, o si, como sostienen esos informes, no se había justificado adecuadamente el valor desproporcionado de las ofertas lo que evidenciaría la conveniencia de un interés público para excluir a ARISTOS del procedimiento. Quinto. Antes de entrar a considerar la cuestión de fondo planteada en los recursos, hemos de referirnos a las disposiciones de los pliegos sobre los parámetros para apreciar las ofertas desproporcionadas. Como ya hemos señalado en diversas resoluciones (entre otras,

7 7 en las resoluciones 22 y 23/2015, relativas a contratos de servicios similares de la Consejería), la cláusula C.3 del Anexo 1 del PCAP, transcrita en el antecedente tercero, implica que sea muy pequeña la diferencia entre la baja media (29,5% en el lote 1) y el umbral de temeridad resultante de lo definido en esa cláusula (32,9%). Las diferencias son similares en los otros dos lotes, de modo que el umbral de temeridad ha resultado establecido en apenas un 5% por debajo de la media. Esto ha supuesto que más de un tercio de las ofertas se consideren desproporcionadas y, finalmente, desechadas por ello. Las ofertas de la recurrente se sitúan en torno a un 10% por debajo de la media de las ofertas (el 8,5% en el lote 2 y el 10,7% en el lote 3). Si se excluyeran de la media de referencia -como se hace en el RGLCAP para el caso de las subastas- las ofertas que superaban en más de diez puntos porcentuales la media de las presentadas -hasta seis ofertas en el lote 1-, las de la recurrente estarían por debajo de esa media de referencia en porcentajes significativamente por debajo del 10% (el 2,8% en el lote 1; el 4,8% en el 2 y el 8,7% en el lote 3). Como manifestábamos en las resoluciones citadas, el establecer un umbral de temeridad muy próximo a la media de las ofertas, puede llegar a desnaturalizar la propia finalidad de la figura de las ofertas con valores anormales o desproporcionados y más en un sector como el de los servicios profesionales de ingeniería, afectado por la reducción de la demanda. Ahora bien, como también indicábamos en esas resoluciones, hay que tener en cuenta que los pliegos constituyen la ley del contrato y que la recurrente no cuestiona que sus ofertas fueran, en principio, desproporcionadas, por lo que les son de aplicación las previsiones contenidas en el artículo 152 del TRLCSP, sobre la necesidad de justificar que la ejecución del contrato resulta viable con tales ofertas económicas. Sexto. En cuanto a la motivación de la exclusión, la Ley establece un procedimiento contradictorio para evitar que las ofertas desproporcionadas se puedan rechazar sin comprobar previamente su viabilidad. Y ello exige de una resolución reforzada que desmonte las justificaciones del licitador. No se trata, por tanto, de que éste justifique exhaustivamente la oferta desproporcionada, sino de argumentar de modo que permita al órgano de contratación llegar a la convicción de que se puede llevar a cabo. Y, obviamente,

8 8 tales argumentos o justificaciones deben ser más profundos cuanto mayor sea la desproporción de la oferta. En este caso, la desproporción de las ofertas no es alta. Dado el peso del coste de personal en el presupuesto total (más del 92%), la justificación de ARISTOS más significativa se refiere a sus menores costes salariales, como consecuencia, según indicaba en su justificación, del régimen de descuelgue de los convenios colectivos y de haber acordado con los trabajadores para el año 2015 salarios que están por debajo de los establecidos en el Convenio de la Construcción y Obras Públicas... pero que permiten el mantenimiento de la plantilla.... También considera que el periodo de ejecución va a ser de 16,5 meses, inferior a los 17 meses estimados en el presupuesto de ejecución material. Con todo ello, el coste de personal estimado en sus ofertas resulta en torno a un 36% por debajo del considerado en el presupuesto de licitación. Los informes técnicos en que se fundan los acuerdos de exclusión, consignan que, respecto a los salarios no se aportan nóminas o contratos que justifiquen la aplicación de las cuantías señaladas si se considera que al menos parte del personal está en plantilla de la empresa, que ratificara la aplicación de dichas cuantías ; sostienen también esos informes técnicos que el coste salarial, derivado del Convenio nacional resulta muy superior (más de ) y que el error al cuantificar un total de 16,5 mensualidades en lugar de las 17,0 que señala el contrato, supone una diferencia de más de sobre el cálculo realizado en la justificación. Los informes técnicos parecen pretender que se debía haber dado documentación complementaria detallada sobre los salarios acordados en ARISTOS, pero no cuestiona que los factores alegados por la recurrente sean justificativos de un menor precio ni se le pidió justificación adicional sobre los mismos. La referencia al Convenio nacional carece de base para refutar la justificación, puesto que, como alega la recurrente, si el importe mínimo de costes de personal derivado de ese Convenio, es de más de , habría que rechazar todas las ofertas propuestas como adjudicatarias, cuyo importe total es también notoriamente inferior a esa cifra.

9 9 En cuanto al número de mensualidades que la recurrente tuvo en cuenta en el cálculo de sus costes (16,5 meses), lo cierto es que la oferta económica es global, sin perjuicio de que el precio de licitación se haya estimado a partir de unos precios unitarios y una duración estimada de 17 meses. Como recuerda la recurrente, el abono de los trabajos, de acuerdo con lo previsto en los pliegos, se hace mediante certificaciones mensuales que tienen la consideración de abonos a cuenta y que toman como base los precios unitarios fijados en el pliego aplicándole la baja ofertada. Es decir, no se toman como base los precios unitarios mensuales estimados por el adjudicatario, sino los fijados en el pliego, a los que se aplica la baja que suponga la oferta global del adjudicatario respecto al precio de licitación. En conclusión, ni los informes del servicio técnico, ni la mesa de contratación que los hizo suyos, contradicen las justificaciones aportadas, sino que realizan consideraciones erróneas sobre esas justificaciones o se limitan a señalar que no se cuantifican los ahorros. Los informes del órgano de contratación sobre los recursos presentados tampoco aportan más razones. Una vez examinadas las justificaciones de ARISTOS y las manifestaciones contrarias del órgano de contratación, este Tribunal entiende que las primeras son adecuadas para explicar unas bajas como las propuestas por lo que sus ofertas no debieron ser excluidas. Por todo lo anterior, VISTOS los preceptos legales aplicación, ESTE TRIBUNAL, en sesión celebrada en el día de la fecha, ACUERDA: Primero. Estimar los recursos interpuestos por D.V.R.R., en representación de la empresa ARISTOS INGENIEROS CONSULTORES S.L., contra la exclusión de sus ofertas y la consiguiente adjudicación de los lotes 1 (recurso 413/2015), 2 (414/2015) y 3 (recurso 415/2015) del contrato de "Asistencia técnica de dirección de ejecución, control y vigilancia y coordinación de seguridad y salud para la obra de construcción de terminales ferroviarias de mercancías y conexión ferroviaria a las líneas existentes, en los proyectos de interés regional Sur de Extremadura en Mérida, Norte de Extremadura en Navalmoral de la Mata y Plataforma Logística del Suroeste Europeo, 1ª fase, en Badajoz, anular los acuerdos

10 10 impugnados y ordenar la retroacción de las actuaciones hasta el momento de la valoración de las ofertas económicas en cada lote, entre las que se deberá incluir la de la recurrente. Segundo. Levantar la suspensión del procedimiento producida de conformidad con lo previsto en el artículo 45 del TRLCSP. Tercero. Declarar que no se aprecia concurrencia de mala fe o temeridad en la interposición de los recursos, por lo que no procede la imposición de la sanción prevista en el artículo 47.5 del TRLCSP. Esta resolución es definitiva en la vía administrativa y contra la misma cabe interponer recurso contencioso-administrativo ante la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma de Extremadura en el plazo de dos meses a contar desde el día siguiente a la recepción de esta notificación, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 10.1 k) y 46.1 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso Administrativa.