ANTECEDENTES DE HECHO

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1 DOCUMENTO 1 DEFINICIÓN DE LOS MERCADOS DE ACCESO A LA RED TELEFÓNICA PÚBLICA EN UNA UBICACIÓN FIJA PARA CLIENTES RESIDENCIALES Y ACCESO A LA RED TELEFÓNICA PÚBLICA EN UNA UBICACIÓN FIJA PARA CLIENTES NO RESIDENCIALES, EL ANÁLISIS DE LOS MISMOS, LA DESIGNACIÓN DE OPERADORES CON PODER SIGNIFICATIVO DE MERCADO Y LA PROPUESTA DE OBLIGACIONES ESPECÍFICAS I ANTECEDENTES DE HECHO PRIMERO.- Con fecha 1 de julio de 2004, esta Comisión del Mercado de Telecomunicaciones (en adelante, CMT) dictó Resolución por la que se hacían públicas las preconsultas sobre determinados mercados del sector de comunicaciones electrónicas, entre los que se incluía el servicio minorista de acceso directo a la red telefónica pública desde una ubicación fija, como trámite previo al inicio del proceso de definición y análisis de mercados exigido por el marco comunitario adoptado en 2002 e incorporado a la legislación española por la Ley 32/2003, de 3 de noviembre, General de Telecomunicaciones (en adelante LGTel), desarrollada por el Real Decreto 2296/2004, de 10 de diciembre, por el que se aprueba el Reglamento sobre mercados de comunicaciones electrónicas, acceso a las redes y numeración (en adelante, el Reglamento de Mercados). Dicha preconsulta tuvo por objeto recabar de los agentes presentes en el mercado comentarios acerca de la configuración y de las claves de la competencia en este servicio, en orden a permitir a esta CMT abordar después, la definición y análisis de los mercados en que tal servicio se comercializa de manera ajustada a su funcionamiento real. Presentaron comentarios a dicha preconsulta los siguientes agentes: - AETIC - ASTEL - AUNA - BT - COLT - Cable & Wireless - Euskaltel - Jazztel - MCI - ONO - Redes y Servicios Liberalizados - TELE2 Página 1 de 75

2 - Telefónica de España - UNI2 SEGUNDO.- Con fecha 20 de octubre de 2005, el Consejo de la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones, en la sesión nº 37/05, acordó iniciar el procedimiento para la definición y análisis de los mercados de acceso a la red telefónica pública en una ubicación fija para clientes residenciales y acceso a la red telefónica pública en una ubicación fija para clientes no residenciales, la designación de operadores con poder significativo de mercado y la imposición de obligaciones específicas, así como la apertura del trámite de información pública y la solicitud de informe al Servicio de Defensa de la Competencia. TERCERO.- Presentaron alegaciones a la Consulta Pública anterior los siguientes operadores: AETIC, ASTEL, Auna Móviles, BT, Colt, Euskaltel, France Telecom, Jazztel, MCI WorldCom, ONO/Auna, R Cable, Tele2/Comunitel, Telecable y Telefónica de España. Asimismo, el Servicio de Defensa de la Competencia remitió su informe mediante escrito de 22 de diciembre de CUARTO.- Mediante Resolución del Consejo de esta Comisión de fecha 25 de enero de 2006, se acordó la notificación del proyecto de medida relativo a la definición y análisis de los mercados de acceso a la red telefónica pública en una ubicación fija para clientes residenciales y acceso a la red telefónica pública en una ubicación fija para clientes no residenciales a la Comisión Europea, a las Autoridades Nacionales de Reglamentación de otros Estados miembros de la Unión Europea, al Ministerio de Industria, Turismo y Comercio y al Ministerio de Economía y Hacienda para que, en el plazo máximo de un mes, presentaran sus observaciones. El Proyecto de Medida fue notificado a la Comisión Europea el 30 de enero de QUINTO.- Con fecha 28 de febrero de 2006 tuvo entrada en el Registro de esta Comisión, escrito de la Comisión Europea en el que efectuaba observaciones al Proyecto de Medida notificado. II FUNDAMENTOS DE DERECHO II.1 HABILITACIÓN COMPETENCIAL La LGTel incorpora al ordenamiento jurídico español las directivas que constituyen el nuevo marco normativo en materia de comunicaciones electrónicas. Dicha Ley establece en su artículo 48.2 que la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones tendrá por objeto el establecimiento y supervisión de las obligaciones específicas que hayan de cumplir los operadores en los mercados de telecomunicaciones. Aparece, igualmente, como una de las funciones propias de la CMT, en el artículo 48.3 g) la de Definir los mercados pertinentes para establecer obligaciones específicas conforme a lo previsto en el capítulo II del título II y en el artículo 13 de esta ley. Página 2 de 75

3 El artículo 10 de la misma LGTel atribuye a la CMT la competencia de definir los mercados de referencia relativos a redes y servicios de comunicaciones electrónicas, lo que habrá de hacerse de acuerdo con las Directrices de la Comisión sobre análisis del mercado y evaluación del peso significativo en el mercado dentro del marco regulador comunitario de las redes y los servicios de comunicaciones electrónicas, de fecha 11 de julio de 2002 (en adelante, las Directrices), así como con la Recomendación de la Comisión de 11 de febrero de 2003, relativa a los mercados pertinentes de productos y servicios dentro del sector de las comunicaciones electrónicas que pueden ser objeto de regulación ex ante (en adelante, la Recomendación) de conformidad con la directiva 2002/21/CE del Parlamento Europeo y del consejo relativa a un marco regulador común de las redes y servicios de comunicaciones electrónicas (en adelante, la Directiva Marco). Además, se establece que la CMT llevará a cabo un análisis individual de los citados mercados, con la finalidad de determinar si cada mercado, en un cierto horizonte temporal, es realmente competitivo, esto es, si se desarrolla en un entorno de competencia efectiva entendiendo por tal la ausencia de empresas con peso significativo en dicho mercado. El concepto de peso significativo en el mercado (en adelante, PSM) es equivalente al de posición de dominio que se utiliza en la doctrina y jurisprudencia comunitarias. Si la CMT llega a la conclusión de que alguno de los mercados definidos no es realmente competitivo, esto es, si concluye que en dicho mercado hay uno o más operadores con PSM, deberá identificar y hacer públicos el operador u operadores que tengan tal posición para, finalmente, imponer, mantener o modificar determinadas obligaciones específicas a los operadores designados como operadores con poder significativo en dichos mercados. El Reglamento de Mercados desarrolla a través de sus artículos 2 a 5 el procedimiento a seguir por la CMT para la identificación y análisis de los mercados de referencia en la explotación de redes y en el suministro de servicios de comunicaciones electrónicas, y su facultad para imponer obligaciones específicas apropiadas a los operadores que posean un poder significativo en cada mercado considerado. En virtud de la normativa comunitaria y nacional citada, el procedimiento que debe seguir la CMT se compone de varias fases. En primer término, la CMT debe proceder a la definición de los mercados relevantes de redes y servicios de comunicaciones electrónicas que pueden ser objeto de regulación ex ante de conformidad con lo previsto en el marco regulador comunitario. Se definirán los mercados al por menor y al por mayor, así como el ámbito geográfico de los mismos, que por sus características puedan justificar la imposición de obligaciones específicas. Habrá de realizarse esta definición teniendo en cuenta tanto las Directrices como la Recomendación. A continuación, una vez definidos los mercados según este procedimiento, la CMT debe proceder al análisis de los mismos a fin de determinar si se están desarrollando en un entorno de competencia efectiva; este análisis se ha de realizar asimismo de acuerdo con las Directrices y requiere informe del Servicio de Defensa de la Competencia. Si se determina que el mercado se está desarrollando en un entorno de Página 3 de 75

4 ausencia de competencia efectiva, la CMT designará el operador u operadores que, individual o conjuntamente, poseen poder significativo en dicho mercado. En este último caso, la CMT procederá a determinar las obligaciones específicas que serán exigibles a estos operadores declarados con poder significativo de mercado. Por el contrario, si se determina que el mercado se desarrolla en un entorno de competencia efectiva, la CMT procederá a suprimir las obligaciones que pudieran tener impuestas los operadores por haber sido designados, en análisis anteriores, con poder significativo de mercado. Es preciso destacar aquí la necesidad de integrar, en el curso del procedimiento establecido, la obligada remisión del proyecto de medida a la Comisión Europea y al resto de ANR, ex art. 7 de la Directiva Marco y que recoge el art. 5 del Reglamento de Mercados, debiendo la CMT tener en cuenta en la mayor medida posible las observaciones formuladas por la Comisión Europea. II.2 DEFINICIÓN DE LOS MERCADOS RELEVANTES En el nuevo marco regulador de las comunicaciones electrónicas, los mercados se definen de conformidad con los principios de la legislación europea sobre competencia. La finalidad principal de la definición de mercados es determinar, de forma sistemática, las presiones competitivas a que afrontan las empresas. Se pretende determinar qué competidores reales y potenciales de las empresas son capaces de influir en su conducta y de impedir que se comporten con independencia de una presión competitiva efectiva. El artículo 15 de la Directiva Marco estableció que la Comisión Europea debía adoptar una Recomendación de mercados pertinentes, de productos y servicios, y que dichos mercados deberían estar definidos de conformidad con los principios de derecho de la competencia. En cumplimiento de lo anterior, la Comisión aprobó el 11 de febrero de 2003 la Recomendación en la que se identifican 18 mercados que gozan de la presunción de haber sido definidos de conformidad con lo establecido en la normativa comunitaria y, por tanto, que de acuerdo con dicha normativa pueden ser objeto de regulación ex ante. Definidos los mercados relevantes de servicios en la Recomendación, el citado Artículo 15 de la Directiva Marco, en el punto tercero, prevé que las autoridades nacionales de reglamentación, teniendo en cuenta en la mayor medida posible la recomendación y las directrices, definirán los mercados pertinentes a las circunstancias nacionales, y en particular los mercados geográficos pertinentes dentro de su territorio, con arreglo a los principios del Derecho de la Competencia. Según especifica el párrafo 36 de las Directrices, a menos que se definan mercados relevantes distintos de los que figuran en la Recomendación, en la práctica, la tarea de las ANRs consistirá normalmente en definir el alcance geográfico del mercado pertinente. De acuerdo con lo anterior, se han identificado los siguientes mercados: Página 4 de 75

5 - Mercado de acceso a la red telefónica pública en una ubicación fija para el segmento residencial, que se corresponde con el mercado número 1 del Anexo de la Recomendación. - Mercado de acceso a la red telefónica pública en una ubicación fija para el segmento no residencial, que se corresponde con el mercado número 2 del Anexo de la Recomendación. El artículo 10.1 de la LGTel establece que esta CMT definirá los mercados de referencia relativos a los servicios y redes de comunicaciones electrónicas. Dicha definición habrá de realizarse siguiendo los criterios de derecho de la competencia. Como se ha señalado en el Antecedente Primero, con fecha 1 de julio de 2004, la CMT sometió a Consulta Pública el documento de preconsulta sobre el mercado minorista de acceso a la red telefónica pública desde una ubicación fija, realizando en él un exhaustivo análisis de los datos y elementos esenciales para la definición y análisis de los mercados relevantes objeto de la presente Resolución, de ahí que deba ahora entenderse hecha al mismo una remisión general en cuanto al desarrollo más pormenorizado de los elementos definitorios de este mercado, y de las presiones competitivas soportadas por los agentes que en él se encuentran activos. II.2.1 Mercado relevante de producto Servicio de acceso a la red telefónica pública Tal y como se concluía en la preconsulta, y recogió el Informe sometido a Consulta Pública, el servicio de acceso a la red telefónica pública en una ubicación fija se define como la puesta a disposición de los usuarios finales de los recursos que hacen posible el disfrute del servicio telefónico disponible al público, desde un punto de terminación no móvil. Dicho servicio permite necesariamente tanto la recepción como el envío de llamadas vocales, pero también puede utilizarse para disfrutar de otro tipo de servicios, como es el acceso a redes de datos o el envío y/o recepción de fax. Asimismo, el servicio de referencia puede posibilitar el establecimiento simultáneo de una o más comunicaciones vocales. Por consiguiente, los servicios que se consideran incluidos en los mercados de referencia son: - Servicio de acceso a la red telefónica pública a través de líneas individuales analógicas (línea Básica); - Servicio de acceso a la red telefónica pública a través de líneas digitales (principalmente, RDSI Básico y RDSI Primario). Se han considerado dentro de un mismo mercado los tipos anteriores de acceso dado que, si bien desde el punto de vista de la demanda no son productos sustitutos, sí lo serían desde el punto de vista de la oferta. Página 5 de 75

6 Así en la preconsulta se analizó la sustituibilidad de ambos servicios desde el punto de vista de la demanda, resultando descartada entonces teniendo en cuenta que: 1) Los productos RDSI son más caros que las líneas convencionales, como se pone de manifiesto. Dicha diferencia de precios es superior en cualquier caso a lo que se puede considerar un incremento reducido. La razón es que realmente un servicio RDSI es equivalente a varias líneas individuales (2 ó 30, respectivamente para RDSI básico y primario), por lo que sus precios reflejan este múltiplo de capacidad. 2) El usuario final debe afrontar costes de cambio, en lo referente a los equipos terminales, para obtener los beneficios que le puede dar un servicio RDSI tanto en términos de capacidad como de utilización de facilidades adicionales. Así, aunque el incremento reducido pero significativo y no transitorio (en adelante, IRSNT) pudiera hacer que determinados usuarios finales pasaran a RDSI, al percibir que la relación precio canal de voz es mejor, aún deberían afrontar estos costes de cambio. Sin embargo, en el presente supuesto sí existiría una sustituibilidad desde el punto de vista de la oferta ya que ésta se produce generalmente cuando las empresas comercializan una amplia gama de calidades o tipos de un mismo producto; aún cuando para un consumidor o un grupo de consumidores finales determinados las distintas calidades no sean sustituibles, estas distintas calidades se agruparán en un mercado de producto siempre que la mayoría de los proveedores puedan ofrecer y vender las diversas calidades inmediatamente y sin incrementos significativos de los costes 1. Es claro que éste es precisamente el caso en España, puesto que la generalidad de operadores de acceso incluye en su cartera de productos tanto la línea individual como los accesos compartidos (RDSI Básico y Primario). Así, en la siguiente tabla se muestra el número de accesos que cada operador tiene operativo por tipo de línea, donde se puede constatar que todos los operadores tienen en servicio (y, por tanto, ofrecen) los tres tipos de accesos. Tabla II.2.1 Operadores que ofrecen los tres tipos de accesos (2004) [CONFIDENCIAL] Fuente: Elaboración propia a partir de requerimiento anual 2004, CMT. En definitiva, desde el punto de vista de la oferta, los accesos para uso individual y los accesos para uso compartido prestados mediante RDSI forman parte de un mismo mercado de referencia. Junto al acceso propiamente dicho, los usuarios finales reciben facilidades adicionales, asociadas al acceso telefónico, tales como la llamada en espera, el servicio 1 Párrafo 21, Comunicación de la Comisión relativa a la definición de mercado de referencia a efectos de la normativa comunitaria en materia de competencia (97/C 372/03). Página 6 de 75

7 contestador, el desvío de llamadas, el servicio de identificación de la línea llamante, etc. Por facilidades adicionales al acceso se entienden todos aquellos servicios suplementarios asociados al acceso a la red telefónica pública consistentes en una serie de prestaciones que proporcionan una mayor diversidad y riqueza en el uso del servicio. Las facilidades adicionales se comercializan siempre vinculadas a los servicios de acceso. Por tanto, los usuarios finales no pueden adquirirlas de forma independiente con lo que no podrían sustituir, en modo alguno, la oferta integrada (servicio de acceso y facilidades adicionales) por la adquisición separada de ambos productos de forma económicamente viable. En esta situación es posible, de acuerdo con la jurisprudencia consolidada, definir un mercado incluyendo la oferta integrada, en tanto que los demandantes valoran el paquete como tal, no pudiendo sustituirlo de forma económicamente viable por la compra individual de los elementos del paquete 2. Segmentos de mercado identificados De forma adicional a las características físicas de los productos, existen otras razones que justificarían la identificación de un mercado relevante. En efecto, las características de los demandantes pueden constituir un mercado de referencia diferente cuando las empresas presentes en el mercado pueden discriminar en sus ofertas comerciales, haciendo que incrementos de precios no uniformes sean rentables 3. En términos económicos, la posibilidad que tienen los operadores del mercado para identificar las características de un determinado usuario y ofrecerle un esquema de precios se denomina discriminación de tercer grado. Por tanto, son estas características las relevantes para la discriminación en precios entre los diferentes tipos de usuarios. De acuerdo con el análisis realizado en la preconsulta, las características de uso de los servicios que configuran el mercado relevante, desde el lado de la demanda, no permiten considerar un mismo mercado el mercado residencial y no residencial. Efectivamente, ante un IRSNT en los precios de los servicios de acceso en ubicación residencial, los usuarios finales no comenzarían a adquirir servicios de acceso en ubicación no residencial en lugar de los anteriores. Y no parece que tal fuera el caso, puesto que, de hacerlo, perderían la posibilidad de hacer o recibir llamadas telefónicas durante el tiempo que permanecieran en su residencia, y sólo podrían hacerlo durante el tiempo que pasaran en otros lugares, típicamente en su puesto de trabajo. Dado que la mayor parte de la población continúa pasando largos periodos de tiempo en su hogar, no parece razonable que en términos generales se pueda producir una sustitución entre ambos tipos de acceso. 2 Decisión de la Comisión, de 27 de julio de 1994, en el Asunto nº IV/34.857, BT-MCI e Informe del Tribunal de Defensa de la Competencia sobre el expediente de concentración C52/00 Carrefour/Promodès. 3 Párrafo 46 de las Directrices. Página 7 de 75

8 Sin embargo, desde el punto de vista de la oferta, ante un IRSNT en los precios de los servicios de acceso en ubicación residencial, los operadores que estuvieran prestando únicamente acceso en ubicación no residencial, comenzarían a prestar también los primeros. Cuando un operador realiza su despliegue de red de acceso, está en condiciones de prestar servicios de acceso en toda su área de cobertura; los lugares en que los operadores despliegan su red dependen básicamente de su estrategia comercial. Así, podría darse el caso de operadores que optaran por desplegar su red de acceso únicamente en áreas no residenciales; para estos operadores, comenzar a prestar servicios de áreas residenciales supondría seguramente un coste lo suficientemente elevado para no justificar la sustituibilidad de la oferta. Sin embargo, lo cierto es que en España las áreas residenciales y no residenciales no están normalmente separadas, contrariamente a lo que parece ocurrir en otros países europeos. En nuestro caso existe un alto grado de coincidencia en las mismas áreas de oficinas y viviendas, y, pese al éxito de los centros comerciales, todavía existen notables zonas comerciales y de ocio en el centro de las ciudades. En estas condiciones, lo que ocurre generalmente es que los operadores en su despliegue de red cubren áreas en las que típicamente se mezclan localizaciones residenciales y no residenciales, por lo que en la práctica no se suele excluir ninguno de los tipos de acceso considerados de la oferta de los operadores. Por otro lado, si bien se han identificado operadores que sólo parece prestar el servicio de referencia en determinadas coubicaciones no residenciales, su volumen de accesos no es comparable con el que presentan los operadores entrantes más significativos, por lo que su existencia no se puede considerar justificación suficiente para distinguir los tipos de acceso identificados como mercados de referencia distintos. Así pues, cabe concluir que, desde el punto de vista de la oferta, los accesos en ubicación fija residencial y aquellos en ubicación fija no residencial se pueden considerar sustitutos, y, por tanto, incluidos en el mismo mercado de referencia. Ahora bien, en el caso español, se observa la existencia de ofertas comerciales dirigidas a clientes residenciales y no residenciales. Así, y dados los contratos de adhesión vigentes, los usuarios del segmento residencial no pueden acceder a las ofertas diseñadas para los usuarios empresariales y viceversa. Desde este punto de vista, y ante un incremento en el precio, un usuario del segmento residencial no podría sustituir las ofertas residenciales por las no residenciales. Desde el punto de vista de la demanda, ante un IRSNT la mayor parte de los usuarios que compran los servicios de referencia mediante oferta estandarizada, no se plantearían la adquisición mediante oferta personalizada dado que, aún así, sería considerablemente más caro. Se puede concluir, por tanto, que ambos servicios no son sustitutivos desde el punto de vista de la demanda. Página 8 de 75

9 Tampoco cabe hablar de sustituibilidad en el otro sentido. Esto es, ante un IRSNT en los precios de los servicios comercializados mediante oferta personalizada, los usuarios que demandan este tipo de servicios no podrían plantearse sustituirlos por los comercializados mediante oferta estandarizada, puesto que posiblemente no pudieran de esa forma satisfacer sus necesidades de acceso al servicio telefónico, dada su complejidad. Desde el punto de vista de la oferta, los operadores que únicamente estuvieran prestando servicios comercializados mediante oferta personalizada, no pasarían de forma inmediata a prestar los primeros. Lo cierto es que las áreas de conocimiento que se quieren en uno y otro caso son lo bastante dispares como para que no se pueda plantear que dicha prestación podría realizarse de forma inmediata. En efecto, aquellos operadores que prestan los servicios de referencia mediante oferta personalizada, suelen tener departamentos muy especializados para la confección de dichas ofertas y han de ser buenos conocedores de las necesidades del cliente empresarial, que es quien demanda este tipo de servicios. Es indudable que el desarrollo de estas habilidades no es inmediato, por lo que difícilmente podría plantearse que un operador mediante ofertas estandarizadas pudiera comenzar de forma inmediata a prestar el otro tipo de servicios. Por último, las ofertas personalizadas plantean demandas de nuevas aplicaciones tecnológicas que favorecen a los operadores innovadores y con una oferta de mayor calidad del servicio. Esta dinámica exige un esfuerzo de creación del mercado (típico de la introducción de nuevas tecnologías) y la creación de nuevas infraestructuras. En definitiva, los servicios de referencia comercializados mediante oferta personalizada no se pueden considerar sustitutivos de los comercializados mediante oferta estandarizada, ni desde el punto de vista de la demanda ni desde el de la oferta. Por tanto, no cabe incluirlos en un mismo mercado de referencia. En España, el cliente residencial agruparía a los clientes que utilizan los servicios de referencia en el ámbito doméstico, y también a clientes empresariales con un solo trabajador (segmento conocido normalmente como SOHO, Small office/ Home office ), dado que, por sus características, únicamente pueden acceder a los contratos de adhesión de que disponen los operadores. Por su parte, los clientes no residenciales agruparían a demandantes de variada tipología, como empresarios autónomos, PYMES y Grandes Clientes. Estas categorías son identificadas por los operadores en función de un conjunto de características variables, como volumen de consumo, modo de contratación de los servicios, o disponibilidad de accesos especiales a la red y de RPV. Asimismo, se observa que existen demandantes dentro del segmento Negocios a los que el volumen de facturación, sus necesidades de comunicación o cualquier otro factor hacen que el operador les presente una oferta personalizada. En este sentido, sí se observa una presión competitiva creciente en función de las variables anteriores. Página 9 de 75

10 A la vista de la problemática descrita, se ha optado por establecer un criterio que permita la mejor aproximación posible para determinar la magnitud de ambos mercados. Así, se considerará como cliente del segmento residencial (en adelante, Residencial) a toda persona física identificada mediante un NIF y no incluida en el segmento negocios. Por su parte, se considera cliente del segmento no residencial (en adelante, Negocios) a toda persona jurídica identificada mediante un CIF o toda persona física adscrita a un plan de precios específico para negocios (profesionales y autónomos). Este criterio se utilizará a los efectos de medir los mercados de referencia y establecer las cuotas de mercado en cada uno de ellos, como mejor aproximación a la vista de las dificultades que presentaría la obtención de datos atendiendo a criterios más complejos. Por otro lado, se estima que el error que se pueda cometer por el uso de este criterio es irrelevante a los efectos del presente análisis. En este punto, y en relación con las alegaciones recibidas, es preciso señalar que las mismas no contradicen la identificación del mercado no residencial como tal, sino las conclusiones que el Informe sometido a Consulta Pública alcanza respecto de las condiciones de competencia existentes en el mismo las cuales son objeto de consideración más adelante. Tampoco la CE ha realizado observación alguna a la definición propuesta, por lo que procede confirmarla aquí. Conclusión Se han identificado los siguientes mercados de referencia relativos al acceso a la red telefónica pública fija: - Acceso a la red telefónica pública en una ubicación fija para clientes residenciales; - Acceso a la red telefónica pública en una ubicación fija para clientes no residenciales; En resumen, en el caso español, los mercados de producto de referencia objeto de análisis se corresponden con los mercados minoristas que figuran con los números 1 y 2 en el Anexo de la Recomendación. Es decir, se trata de mercados ya definidos previamente por la Comisión Europea de conformidad con los principios establecidos en el nuevo marco regulador europeo. II.2.2 Mercado relevante geográfico De acuerdo con las Directrices, En el sector de las comunicaciones electrónicas, el alcance del mercado geográfico pertinente se ha delimitado aplicando dos criterios principales: la zona de cobertura de una red y la existencia de instrumentos legales y otros instrumentos reglamentarios. A la luz de estos criterios, en el caso español no se han detectado ámbitos inferiores en que las condiciones de competencia aplicables al servicio descrito sean suficientemente distintas respecto al resto del territorio. Se puede constatar que, en el Página 10 de 75

11 ámbito nacional, las condiciones de competencia son suficientemente homogéneas, tanto desde el punto de vista de sustituibilidad de la demanda como de la oferta. Desde el punto de vista de sustituibilidad de la demanda, no se ha detectado la concurrencia de factores (tales como preferencias distintas de los consumidores, o pautas geográficas de adquisición) que pudieran determinar la existencia de condiciones específicas en ámbitos inferiores al nacional. Con carácter general, los usuarios pueden acceder a los servicios ofertados por los operadores de ámbito nacional. Adicionalmente, cabe decir que el hecho de que existan operadores localizados en un ámbito geográfico inferior al nacional, como puedan ser los operadores de cable, no modifica este análisis de por sí, pues su presencia no supone una alteración suficiente en las condiciones de competencia con respecto al resto del territorio nacional. Tampoco se aprecia la existencia de diferencias en precios que estén condicionadas por la zona geográfica. En este sentido, y según las Directrices, los límites del mercado pertinente pueden ampliarse para tomar en consideración los productos o las zonas geográficas que, aunque no sean directamente intercambiables, deben incluirse en la definición del mercado a causa de la denominada sustitución en cadena. Asimismo, según la Comunicación de la Comisión relativa a la definición de mercados de referencia a efectos de la normativa comunitaria en materia de competencia 4, puntos 57 y 58, se dice que puede darse el caso de sustitución en cadena cuando una empresa que presta servicios a nivel nacional presiona sobre los precios aplicados por las empresas que prestan servicios en mercados geográficos distintos. Tal puede ser el caso cuando los precios aplicados por las empresas que suministran redes de cable en determinadas zonas se ven influidos por una empresa incumbente que opera a nivel nacional. Lo dicho es aplicable perfectamente al caso aquí tratado ya que, sin ningún tipo de dudas, los operadores nacionales, y en particular el operador incumbente, influye en los precios que los operadores de telecomunicaciones de ámbito regional pueden imponer a sus clientes. Estos precios se fijan para el ámbito nacional incluso en ausencia de regulación como es el caso de los servicios liberalizados, a los que TESAU aplica precios y condiciones uniformes en todo el territorio nacional. Son, en este punto, relevantes los argumentos expuestos por ONO en sus alegaciones en cuanto a la existencia de argumentos económicos importantes en apoyo de esta definición y es ésta una situación, por lo demás, coincidente con la que se da en otros Estados miembros (Francia, Irlanda y Reino Unido). Los operadores alternativos compiten, cualquiera que sea su ámbito de prestación de servicios, con los servicios que el operador establecido presta en todo el territorio nacional, con uniformidad no sólo de precios sino de condiciones (promociones, 4 97/C 372/03. Página 11 de 75

12 calidad, facilidades adicionales ) de manera que su oferta se configura con un ámbito nacional. En particular, hasta el momento la regulación de los precios minoristas del operador incumbente para los servicios de referencia es de ámbito nacional. Como es sabido, estos precios han constituido el precio de referencia en cada mercado. Por tanto, se da una sustitución en cadena entre los productos de estos operadores y los del operador incumbente, cuyos precios se han formado de manera independiente a las condiciones particulares de la región en cuestión. En consecuencia, los ámbitos geográficos de dichos operadores deberían considerarse dentro del mismo mercado geográfico por lo que, en esencia, los mercados de referencia han de ser de ámbito nacional. Otro de los criterios que, tal y como señalan las Directrices, tradicionalmente ha condicionado la definición de mercados geográficos diferenciados es la zona de cobertura de una red, si bien matizan que en la práctica, esta zona corresponderá a los límites de la zona en la que el operador esté autorizado a operar. En la actualidad, las entidades que desean ofrecer los servicios de referencia servicios únicamente precisan de la correspondiente autorización, cuyo ámbito de aplicación es igualmente el nacional. Así pues, atendiendo a este criterio, también se puede concluir que el ámbito geográfico del mercado de referencia es nacional. Desde el punto de vista de sustituibilidad de la oferta, los operadores que prestan servicios en España no afrontan costes adicionales que impidan la prestación de servicios en áreas distintas, dentro del territorio nacional, a aquellas dónde están presentes. Finalmente, otro de los factores determinantes del alcance geográfico es la existencia de instrumentos legales y otros instrumentos reglamentarios diferenciados, como respuesta a condiciones geográficas diferentes. Sin embargo, las normas que hasta el momento son de aplicación a los servicios incluidos en los mercados de referencia afectan por igual a todo el territorio nacional. Tanto la habilitación necesaria para prestar el servicio (ya descrita), como la regulación de precios minoristas (contenida en la Orden PRE/4287/2004, de 30 de diciembre, por la que se dispone la publicación del Acuerdo, de 22 de diciembre de 2004, de la Comisión Delegada del Gobierno para Asuntos Económicos, por el que se aprueba el marco de regulación de los precios de determinados servicios prestados por Telefónica de España, Sociedad Anónima Unipersonal, para el año 2005), o las condiciones mayoristas aplicables a la desagregación del bucle del abonado, principalmente reguladas a través de la aprobación de una Oferta del Bucle del Abonado (OBA) para Telefónica de España, son de ámbito nacional. Respecto a la existencia de mercados geográficos inferiores al nivel nacional, los argumentos aportados por TESAU no prueban, en ningún caso, que las condiciones de competencia sean heterogéneas. Un reparto de cuotas de mercado en determinadas demarcaciones diferente al reparto al nivel nacional no es indicativo, per Página 12 de 75

13 se, de que el mercado no sea nacional. Así, es evidente que la existencia de operadores diferentes en determinadas zonas hará que el reparto sea diferente sin que eso signifique que las condiciones no son homogéneas. En cualquier caso, cabe decir que las supuestas diferencias en las cuotas de mercado que describe TESAU no son tan acusadas como se deduce de su escrito en tanto que este operador es el operador líder del mercado y la pérdida de cuota, si bien es más acusada que al nivel nacional, no cambiaría las conclusiones alcanzadas en la Consulta Pública. No puede ignorarse que la definición de mercados geográficos específicos sólo podrá considerarse, de acuerdo con la doctrina y jurisprudencia constantes que recogen las Directrices, en aquellas zonas en las que las condiciones de competencia sean heterogéneas, entendiendo que, a estos efectos debe valorarse sobre todo las preferencias de los consumidores, así como sus actuales pautas geográficas de adquisición ejemplificando en razones lingüísticas los supuestos que explican la disponibilidad de servicios diferentes por zonas geográficas (pgfo. 58). En vista de lo anterior, se debe concluir que las condiciones de competencia son homogéneas en todo el territorio nacional y, por tanto, ésa es la dimensión geográfica de los mercados relevantes definidos en el apartado 0 del presente informe. II.2.3 Conclusión Se propone definir los siguientes mercados de referencia: - Acceso a la red telefónica pública en una ubicación fija para clientes residenciales en España como aquél que incluye los servicios de acceso propiamente dichos (puesta a disposición de los usuarios residenciales de los recursos que permitan el disfrute del servicio telefónico disponible al público desde un punto de terminación no móvil), y las facilidades adicionales asociadas al mismo; - Acceso a la red telefónica pública en una ubicación fija para clientes no residenciales en España como aquél que incluye los servicios de acceso propiamente dichos (puesta a disposición de los usuarios no residenciales de los recursos que permitan el disfrute del servicio telefónico disponible al público desde un punto de terminación no móvil), y las facilidades adicionales asociadas al mismo. La dimensión geográfica de ambos mercados es el territorio nacional. II.3 ANÁLISIS DE LA ESTRUCTURA DE LOS MERCADOS, VALORACIÓN DE LA EXISTENCIA DE COMPETENCIA EFECTIVA EN LOS MISMOS Y DETERMINACIÓN DE OPERADORES CON PODER SIGNIFICATIVO DE MERCADO El artículo 10.2 de la LGTel establece que esta CMT llevará a cabo un análisis de los mercados de referencia definidos según el artículo Dicho análisis tendrá como finalidad determinar si los distintos mercados de referencia se desarrollan en un Página 13 de 75

14 entorno de competencia efectiva. En caso contrario, la CMT identificará y hará públicos el operador u operadores que poseen un poder significativo en cada mercado considerado. En el párrafo 19 de las Directrices, la Comisión Europea recuerda que las ANRs valorarán si existe una competencia efectiva en cada uno de los mercados definidos y señala que concluir que en un mercado pertinente existe competencia efectiva equivale a concluir que ningún operador disfruta individual o conjuntamente de una posición dominante en dicho mercado. En consecuencia, se han analizado los mercados de referencia para determinar si en los mismos existen empresas que individual o colectivamente disfrutan de una posición equivalente a la de dominio, esto es, una posición de fuerza económica que permite que su comportamiento sea en medida apreciable independiente de los competidores, los clientes, y en última instancia de los consumidores. Para este análisis se han seguido los criterios establecidos en el capítulo 3, Cálculo del peso significativo en el mercado (posición dominante), de las Directrices. Si de la evaluación de los criterios anteriores se concluyera que existen operadores con peso significativo de mercado, dichos mercados no serían realmente competitivos (es decir, que no hay competencia efectiva en los términos utilizados en las Directrices). Por el contrario, en caso de no identificarse la existencia de tal tipo de empresas, se concluirá que los mercados son realmente competitivos (es decir, que hay competencia efectiva). II.3.1 Descripción de la estructura de los mercados II La oferta: cuotas de mercado En el Anexo 1 del presente informe se recoge la información sobre el tamaño de los mercados de referencia, las cuotas de mercado en cada uno de ellos y los índices de concentración. A la vista de la información presentada, se puede concluir que los mercados de referencia están muy concentrados, en tanto que un único operador aglutina, en términos de ingresos, más del 85% del mercado y cuatro operadores el 98%. Si bien se observa una reducción en dichas magnitudes, lo cierto es que la pérdida de cuota del operador tradicional en estos mercados es todavía reducida. Se observa asimismo que las cuotas de mercado del operador líder, Telefónica de España S.A.U. (en adelante, TESAU), están descendiendo paulatinamente y se encuentran entre el 85% y el 90% en el año Página 14 de 75

15 II Existencia de barreras a la entrada y competencia potencial en los mercados de referencia 5 La existencia de barreras a la entrada es un elemento trascendental a la hora de determinar el impacto que la existencia de un operador dominante tiene sobre la competencia efectiva en los mercados de referencia. Su existencia o no determina que una posición empresarial de poder de mercado adquiera un carácter duradero y estructural o, por el contrario, sea fácilmente contestable y, por lo tanto, coyuntural. Obstáculos legales No existen barreras de entrada legales de carácter absoluto en los mercados de referencia puesto que han desaparecido los monopolios legales para la prestación del servicio de acceso. El régimen de licencias introducido por la Ley 11/1998 no supuso una barrera de entrada puesto que su otorgamiento se producía de forma reglada. El nuevo régimen de autorizaciones agiliza todavía más la entrada de los operadores pues se limita a exigir la notificación. - Obstáculos para el establecimiento de redes públicas de telecomunicaciones El establecimiento de redes, en general, y de las redes necesarias para la prestación de los servicios incluidos en los mercados objeto de análisis en particular, se enfrenta a obstáculos legales y reglamentarios a la hora de obtener las autorizaciones necesarias para realizar su despliegue. En cuanto que estos obstáculos afectarán a aquellos operadores que decidan prestar el servicio de referencia mediante el establecimiento o explotación de redes propias, se ha considerado conveniente su análisis en el presente apartado, si bien debe precisarse que los mismos no son comparables al obstáculo que supone el establecimiento de una red de acceso con la capilaridad que ésta requiere. Según la normativa vigente, los operadores de telecomunicaciones habilitados para el establecimiento de redes públicas tienen reconocido el derecho a la ocupación del dominio público así como derecho a exigir que se les permita la ocupación de la propiedad privada en la medida que ello sea necesario para el establecimiento de su red. Ahora bien, el ejercicio de estos derechos queda sometido a la obtención de la debida autorización, que se otorgará conforme a la normativa en cada caso aplicable (legislación de régimen local para el caso de ocupación del dominio público y normativa en materia de expropiación forzosa, previa aprobación del proyecto técnico, para la ocupación de la propiedad privada) y previa tramitación del expediente de ocupación correspondiente por la Administración competente. Adicionalmente, este derecho se ve condicionado por la normativa específica que rija la gestión del dominio público concreto de que se trate, así como por la regulación que haya sido dictada por la Administración Pública correspondiente, ya sea en materia de medioambiente, salud pública, seguridad pública, defensa nacional u ordenación 5 Párrafo 80 de las Directrices. Página 15 de 75

16 urbana o territorial. Esta normativa puede suponer la imposición de condiciones, o limitaciones, así como la necesidad de ajustarse a los procedimientos y plazos en ella determinados. También debe hacerse mención al procedimiento de compartición al que puede dar origen la tramitación de cualquier solicitud de ocupación. En este sentido, la normativa sectorial de telecomunicaciones dispone que la ocupación de un bien puede obligar, cuando así lo determine el titular de la propiedad, al uso compartido de dicho bien. Dicha compartición puede ser vista como una medida favorecedora de la competencia (desde el punto de vista de aquellos operadores a quienes se les reconoce el derecho de compartición), pero, por otro lado, implica la necesidad de que los operadores interesados lleguen a acuerdos y negocien las condiciones en las que la misma se producirá, lo que conlleva demora en los plazos y tiempo en que el establecimiento de la red pueda llevarse a cabo. En caso de que no se llegue a un acuerdo está prevista la intervención de esta CMT, quien determinará las condiciones en las que la compartición deberá llevarse a cabo. Como se observa, los procedimientos legales para el ejercicio de los derechos de ocupación por parte de los operadores implican incertidumbre en cuanto al tiempo y condiciones en las que dicha ocupación podrá producirse y, por lo tanto, afecta a la capacidad de los operadores para tender sus redes conforme a la planificación y tiempo previstos. Por ello, en esencia, suponen una barrera de entrada legal a los mercados objeto de análisis, cuya importancia depende de numerosos factores, pero principalmente del área geográfica en que se desea realizar la prestación del servicio. - Efectos de la regulación de precios Los principios que rigen el actual sistema de regulación de precios minoristas son: transparencia, orientación a costes, no discriminación, estabilidad de los conceptos tarifarios, publicidad por parte de la operadora y homogeneidad de la oferta en todo el territorio nacional. El régimen de regulación de precios recogido en la normativa vigente constituye uno más de los mecanismos previstos por el legislador para equilibrar, en la medida de lo posible, la inevitable desigualdad de posiciones de los nuevos entrantes respecto de los operadores tradicionales 6. Asimismo, desde la perspectiva del beneficio del usuario, pretende asegurarse, en la medida de lo posible, la accesibilidad de los servicios y la asequibilidad de los mismos. 6 De hecho, el principio de intervención tarifaria está vinculado al grado de apertura que presente el correspondiente mercado. Efectivamente, dado el precario nivel de competencia efectiva que caracteriza todo mercado recientemente liberalizado, la finalidad perseguida por la Disposición Transitoria Cuarta de la antigua Ley General de Telecomunicaciones, que se mantiene en la disposición Transitoria Tercera de la Ley 32/2003, General de Telecomunicaciones, no es otra que la de prevenir eventuales comportamientos anticompetitivos por parte de quienes disfruten de una particular posición de fortaleza en el mercado, fomentando asimismo un deseable nivel de competencia efectiva en el sector nacional de telecomunicaciones. Página 16 de 75

17 Por otro lado, la regulación de precios de los servicios telefónicos, tanto de acceso como de tráfico, ofrecidos por TESAU, en tanto que operador dominante, se ha basado fundamentalmente en la orientación de los precios a los costes, velando a su vez porque la apertura a la competencia redundase, en última instancia, en beneficio para los usuarios. Además, con el sistema de price cap y precios máximos se pretendía dar una mayor flexibilidad en su acción comercial al operador obligado. Paradójicamente, esta regulación de precios puede llegar a constituir una barrera de entrada en aquellos casos en los que el nivel de regulación de los precios no permita una tasa de retorno suficiente para los operadores alternativos, en función de los costes de éstos, o limite las estrategias competitivas de los operadores entrantes, quienes puedan verse obligados a emular los precios del operador dominante. Este ha sido el caso en los mercados de referencia en tanto que no se finalizó el reequilibrio tarifario. En los sucesivos cambios regulatorios relativos a los precios minoristas de TESAU, se ha reconocido un déficit de acceso a este operador, autorizando sucesivas subidas en las cuotas de abono (como se observa en la tabla adjunta) con el fin de eliminar las barreras a la entrada en los mercados de referencia 7. Tabla II.3.1 Tasa de variación precios cuota conexión y abono Cuota de conexión Cuota de abono 31 dic ,72 7,46 31 dic ,72 8,67 31 dic ,72 8,67 31 dic ,72 9,27 15 feb ,72 9,87 30 abr 01 95,00 10,47 1 ene 02 95,00 11,68 1 nov 02 59,50 11,68 1 ene 03 59,50 12,62 1 mar 04 59,50 13,17 1 ene 05 59,50 13,43 Fuente: Elaboración propia. 7 En la Sentencia del Tribunal de Justicia Europeo de 7 de enero de 2004, se reconocía un déficit de acceso a TESAU de millones de pesetas en 1999 (Asunto C500/01). Página 17 de 75

18 Ahora bien, se considera que el nivel de precios actual para la cuota de abono es adecuado a los costes de prestación del servicio, con lo que no se considera que existan en la actualidad barreras de entrada a los mercados de referencia como consecuencia de la regulación de precios 8. - Obstáculos para la prestación de servicios adicionales En el entorno competitivo actual, la decisión de despliegue de una red de acceso no se realiza para la prestación únicamente del servicio telefónico fijo. Así, los operadores alternativos que opten por realizar inversiones en estos activos pretenderán ofrecer al usuario final servicios adicionales al de referencia, dado que éstos constituyen un elemento de diferenciación muy importante en estos mercados. En este sentido, la Ley 10/2005, de 14 de junio, de Medidas Urgentes para el Impulso de la Televisión Digital Terrestre, de Liberalización de la Televisión por Cable y de Fomento del Pluralismo, en su artículo 4, modifica la Disposición Transitoria Décima de la LGTel estableciendo que podrán otorgarse nuevas autorizaciones para la prestación de los servicios de radio y televisión por cable, una vez que haya entrado en vigor el reglamento previsto por la disposición adicional décima de la LGTel. En la medida que la diferenciación en los servicios puede ser decisiva para posibilitar la entrada en estos mercados, con la aprobación de la citada ley se reducen de manera significativa los obstáculos para la prestación de servicios adicionales ya que, según la anterior Disposición Transitoria Décima de la LGTel, no se otorgarían nuevas autorizaciones para la prestación de servicios de difusión por cable antes del 31 de diciembre de Elementos estructurales Una vez analizadas las barreras legales, se describen a continuación las estructurales. - Existencia de costes hundidos Este tipo de costes son aquellos necesarios para la entrada del operador en los mercados de referencia y que no pueden ser recuperados a la salida de la empresa de los mismos. Desde este punto de vista, la decisión de entrada de un nuevo competidor será función de estos costes y de la rentabilidad que espere obtener la empresa de ellos. En conclusión, la evaluación de la importancia de estos costes es función de dos parámetros: la magnitud de los mismos y la rentabilidad esperada de la inversión, en función de los ingresos y los costes de la actividad. Este último aspecto influye en el segmento residencial. Así, el ingreso medio de un cliente residencial es menor al del no residencial (ver tabla adjunta), de forma que los costes hundidos serán un obstáculo mayor en el mercado dirigido a clientes 8 En la citada Sentencia de 7 de enero de 2004, el Tribunal de Justicia Europeo reconoció que el reequilibrio tarifario en España se alcanzó en el año Página 18 de 75