MARTA JAUREGUIZAR SERRANO SENTENCIA Nº:

Roj: SAN 1595/2012 Id Cendoj: 28079240012012100047 Órgano: Audiencia Nacional. Sala de lo Social Sede: Madrid Sección: 1 Nº de Recurso: 26/2012 Nº de Resolución: 32/2012 Procedimiento: DEMANDA Ponente: MANUEL POVES ROJAS Tipo de Resolución: Sentencia A U D I E N C I A N A C I O N A L Sala de lo Social Secretaría de Dª. MARTA JAUREGUIZAR SERRANO SENTENCIA Nº: 0032/2012 Fecha de Juicio: 27/03/2012 Fecha Sentencia: 30/03/2012 Fecha Auto Aclaración: Núm. Procedimiento: 0000026/2012 Tipo de Procedimiento: DEMANDA Procedim. Acumulados: Materia: CONFLICTO COLECTIVO Ponente IImo. Sr.:D. MANUEL POVES ROJAS Indice de Sentencias: Contenido Sentencia: Demandante: CCOO FEDERACION AGROALIMENTARIA, UGT FEDERACION AGROALIMENTARIA Codemandante: Demandado: HEINEKEN ESPAÑA SA, CCOO SECCION SINDICAL EN HEINEKEN ESPAÑA SA, UGT SECCION SINDICAL EN HEINEKEN ESPAÑA SA Codemandado: Resolución de la Sentencia: ESTIMATORIA PARCIAL Breve Resumen de la Sentencia : Dietas pactadas y cuantificadas en un Acuerdo suscrito entre empresa y sindicatos. No es posible su sustitución unilateral por una tarjeta o cheque gourmet, ya que ello supone una modificación de condiciones de carácter colectivo, que debe tramitarse de acuerdo con el artículo 41 del Estatuto de los Trabajadores. Se desestima la petición de que por la Sala se acuerde la revalorización concreta de las dietas sin que exista negociación entre los interlocutores sociales. A U D I E N C I A N A C I O N A L Sala de lo Social 1

Núm. de Procedimiento: 0000026 / 2012 Tipo de Procedimiento: DEMANDA Indice de Sentencia: Contenido Sentencia: Demandante: CCOO FEDERACION AGROALIMENTARIA, UGT FEDERACION AGROALIMENTARIA Codemandante: Demandado: HEINEKEN ESPAÑA SA, CCOO SECCION SINDICAL EN HEINEKEN ESPAÑA SA, UGT SECCION SINDICAL EN HEINEKEN ESPAÑA SA Ponente IImo. Sr.: D. MANUEL POVES ROJAS S E N T E N C I A Nº: 0032/2012 IImo. Sr. Presidente: D. RICARDO BODAS MARTÍN Ilmos. Sres. Magistrados: D. MANUEL POVES ROJAS Dª. Mª EMILIA RUIZ JARABO QUEMADA Madrid, a treinta de marzo de dos mil doce. La Sala de lo Social de la Audiencia Nacional compuesta por los Sres. Magistrados citados al margen y EN NO MBRE DEL REY Ha dictado la siguiente SENTENCIA En el procedimiento 0000026/2012 seguido por demanda de CCOO FEDERACION AGROALIMENTARIA, UGT FEDERACION AGROALIMENTARIA contra HEINEKEN ESPAÑA SA, CCOO SECCION SINDICAL EN HEINEKEN ESPAÑA SA, UGT SECCION SINDICAL EN HEINEKEN ESPAÑA SA sobre conflicto colectivo.ha sido Ponente el Ilmo. Sr. D. MANUEL POVES ROJAS ANTECEDENTES DE HECHO Primero.- Según consta en autos, el día 16 de Febrero de dos mil doce por la representación letrada de CCOO FEDERACION AGROALIMENTARIA y UGT FEDERACION AGROALIMENTARIA se presentó demanda de conflicto colectivocontra HEINEKEN ESPAÑA SA, interesando se citase asimismo como partes interesadas a las Secciones Sindicales de CCOO y UGT en la citada empresa. Segundo.- Por Decreto de la Secretaria de esta Sala de fecha 16 de Febrero de dos mil doce se admitió a trámite tal demanda, designando también ponente. Asimismo, se acordó señalar para los actos de conciliación, y juicio en su caso, la fecha del 27 de Marzo de dos mil doce. Tercero.-. Llegados el día y la hora señalados tuvo lugar la celebración del acto del juicio, previo intento fallido de avenencia, compareciendo la parte actora y como demandadas lo hizo la empresa. La parte actora ratificó su demanda, adhiriéndose a la misma las Secciones Sindicales citadas como partes interesadas. La empresa contestó a la demanda en los términos que recoge el acta de juicio. Tras elevar sus conclusiones a definitivas, se declaró el juicio concluso. El desarrollo del mismo aparece reflejado en el acta levantada al efecto así como en la grabación audiovisual que figura unida a estos autos. Aparecen acreditados y así se declaran, los siguientes HECHOS PROBADOS 2

Primero.- La empresa demandada rige las relaciones laborales con sus trabajadores por el llamado "Acuerdo sobre estructura y contenidos del Convenio Unico de Heineken España SA", que entró en vigor el 1 de Enero de dos mil uno, con vigencia hasta el 31 de Diciembre de dos mil seis, entendiéndose prorrogado por años naturales si no media denuncia escrita de cualquiera de las partes. Este Acuerdo fue suscrito por representantes de la empresa y de los sindicatos CCOO, ELA y UGT. No fue publicado en el BOE, ni en ningún otro medio de difusión. Segundo.- El art. 38 del referido Acuerdo en su apartado 2 establece: "2.- Dietas: El personal que haya de estar o permanecer fuera del municipio de su centro de trabajo y del de su domicilio habitual, ya sea por necesidades del servicio o a requerimiento o convocatoria de la Empresa, tendrá derecho a percibir una dieta cuya cuantía y desglose de la misma es la siguiente: Dietas: Importes Desayuno: 2,59# Almuerzo: 25,41 # Cena: 19,18# Para el año 2006, con efectos de 1 de enero, estos importes se incrementarán en el IPC real del 2005, más un 0,8%. Para años sucesivos los valores aplicables serán los vigentes en el año anterior incrementados en el IPC real de ese año anterior, revisándose, en su caso, con la subida que se pacte para el año en curso. Normas para el abono de las dietas: a) Se tendrá derecho al importe designado para desayuno, cuando se salga antes de las 8 de la mañana. b) Se tendrá derecho al importe de la comida cuando haya de estar fuera entre las 13 y las 15 horas. c) Se tendrá derecho al importe de la cena cuando se encuentre fuera más allá de las 21 horas. Este régimen de dietas será incompatible con un régimen compensatorio de gastos a justificar que j haya sido autorizado por la Empresa. En caso de que no fuera aplicable este régimen de dietas pero por necesidades del servicio y a instancias, requerimiento o convocatoria de la Empresa el trabajador hubiera de incurrir de forma autorizada en gastos propios de manutención, la Empresa reembolsará los gastos debidamente justificados que en ningún caso superarán el valor de una dieta. Alojamiento: En caso de necesidad de pernoctar, la Empresa se encargará de la reserva de los hoteles (de 3 ó 4 estrellas, según la política de la Empresa establecida para sus empleados), y que podrá incluir el desayuno. En caso de imposibilidad de reserva, la cuantía del alojamiento será reembolsada al trabajador bajo los mismos criterios de justificación. Desplazamientos: Desplazamientos: La Empresa igualmente se encargará de la reserva de los billetes de tren o avión en los supuestos de desplazamiento. Comisión de servicio: A partir de la firma del presente convenio, en caso de empleados que tengan que desplazarse en Comisión de Servicio por necesidades de la empresa, fuera de su centro de trabajo habitual, y la duración sea de varias semanas completas, previa petición justificada al departamento de Organización y Remuneración y con su visto bueno, se establece una compensación económica diaria bruta de 12 euros, sin necesidad de justificación, los cuales serán abonados a a través de nómina, independientemente de los gastos o las dietas que tuviese derecho a percibir. Dicha compensación dejará de percibirse cuando finalicen las causas que la motivan, para lo cual la Dirección correspondiente deberá notificar al departamento de Organización y Retribución esta circunstancia." 3

Tercero.- Tras las oportunas revalorizaciones anuales, en el año dos mil once el importe de la dieta se cifraba en las siguientes cantidades: -Por desayuno, 3'11 #. -Por almuerzo, 30'38 #. -Por cena, 22'93 #. Cuarto.- Con efectos desde 15 de Febrero de dos mil doce, la empresa decidió implantar una tarjeta cheque gourmet vinculada a Mastercard, activada desde las 13, 30 a las 17 horas, con un límite diario de 30, 38 # para el almuerzo, que se entregaba a cada trabajador, que así no efectuaba pago en metálico en los negocios de restauración ni tampoco percibía metálico como importe de dieta. No se ha acreditado de qué modo se abona a los trabajadores los desayunos y cenas que realizan fuera de su domicilio desde la fecha indicada. Quinto.- El 20 de Mayo de dos mil diez, reunida la empresa y la Mesa Sindical de Heineken España SA, se acordó la prórroga de la vigencia del Acuerdo sobre Estructura y Criterios del Convenio Unico, hasta el 31 de Diciembre de dos mil once, que fue denunciado, y actualmente se encuentra en proceso de negociación, de acuerdo con el Acta de Inicio de las Negociaciones el 21 de dos mil tres. Sexto.- La Comisión Paritaria (Comisión de Interpretación, Vigilancia y Administración del Convenio) se reunió el día 9 de Febrero de dos mil doce, levantándose Acta, que acompaña a la demanda origen de estos autos y cuyo texto se tiene por reproducido, en la que la representación de la empresa comunicó a la representación de los trabajadores la decisión de la Compañía de implantar un régimen compensatorio de gastos a justificar para determinados colectivos de la Compañía, en lugar del régimen de dietas regulado en el artículo 38 de dicho Acuerdo y utilizado hasta el momento, así como la no revaloración del valor de las mismas. Se han cumplido las previsiones legales. FUNDAMENTOS DE DERECHO PRIMERO.- A fin de dar cumplimiento a lo que dispone el art. 91.2 de la LRJS, se hace constar que los anteriores hechos probados se deducen de los documentos aportados por las partes, que no han sido controvertidos. Concretamente, el primero y el segundo del texto del Acuerdo citado; el tercero, es incontrovertido, el cuarto, de la testifical practicada a iniciativa de los demandantes, no habiéndose realizado prueba alguna por parte de la empresa, siendo pacífico que se activa la tarjeta por el importe indicado desde las 13, 30 a las 17 horas; el quinto, no se discute y el sexto se desprende del Acta de la Comisión Paritaria aportada. SEGUNDO.- Solicita la parte actora que en este procedimiento de conflicto colectivo se declare el derecho de los trabajadores afectados a seguir percibiendo durante dos mil doce el importe de las dietas de desayuno, comida y cena de dos mil once más la actualización del 2'4 %, que a su vez deberá ser actualizado con el incremento salarial o subida que se pacte para 2012, y que, por lo tanto se anule y deje sin efecto el nuevo sistema consistente en inaplicar el anterior y sustituirlo por la entrega de una tarjeta cheque gourmet vinculada a Mastercard, a cuyo cargo se abona el importe de cada comida, sin hacer entrega al trabajador del importe económico de la dieta. La empresa sostiene frente a esta pretensión que entra dentro de las facultades de la empresa el disponer entre el régimen de gastos a justificar y el de dietas previstas en el art. 38 del Convenio, tal y como manifestó su representación ante la Comisión Paritaria en la reunión celebrada el 9.2.2012. Para entrar a conocer de la cuestión debatida es preciso dilucidar dos cuestiones. En primer lugar qué alcance y consideración tiene el concepto de dieta, previsto y regulado en el art. 38 del llamado "Acuerdo sobre estructura y contenidos del Convenio único", y en segundo lugar, decidir sobre la naturaleza de este Acuerdo. Abordando este segundo punto, la sentencia de la Sala IV del Tribunal Supremo de 24.6.2008 declara que los Convenios que no han sido negociados y concluidos de acuerdo con las reglas del Título III del ET tienen validez derivada del art. 28.1 de la Constitución, y tienen eficacia entre las partes que lo concertaron. El art. 41.2 del ET regula el procedimiento que debe seguirse para la modificación de aquellas condiciones de trabajo reconocidas a los trabajadores en virtud "de acuerdo o pacto colectivo...". 4

La empresa en el caso enjuiciado no ha seguido el procedimiento que a tal fin configura el art. 41-1 del ET. TERCERO.- El tan citado artículo establece que la dirección de la empresa, cuando existan probadas razones económicas, técnicas, organizativas o de producción, podrá acordar modificaciones sustanciales de las condiciones de trabajo, que tendrán tal consideración, entre otras las que afecten a... d) sistema de remuneración. La dieta es una contraprestación al trabajo aunque no tenga naturaleza salarial pues tiene como fin indemnizar al trabajador de los gastos ocasionados por manutención, a consecuencia de una actividad laboral realizada en lugar distinto a la residencia, si bien existe la presunción del art. 26. 1 del ET que considera salario la totalidad de las percepciones económicas, en dinero o en especie, por la prestación profesional de los servicios laborales por cuenta ajena... En cualquier caso es una <<remuneración>>, como dice el art. 41.1 d) del ET por lo que la empresa no puede de manera unilateral e incluido arbitraria, modificar lo dispuesto en el art. 38 del Acuerdo referido. La propia representación letrada de la empresa reconoció en el acto del juicio que la dieta es la compensación por el gasto de comer fuera del domicilio, por circunstancias de la actividad, aunque no puede ser compartida la idea, también expuesta, de que la tarjeta cuestionada sea un simple proceso de articulación de pago, entendiéndose por la Sala que estamos ante una auténtica modificación sustancial de condiciones de trabajo, porque el art. 38 del acuerdo, reproducido más arriba, no contiene una obligación alternativa, según la cual la empresa podía aplicar unilateralmente el sistema de dietas o autorizar un sistema de gastos justificados, ya que la simple lectura del artículo mencionado permite concluir que el sistema de dietas es la regla general y el sistema de gastos justificados solo se aplica cuando no fuera aplicable el régimen de dietas, haciéndose evidente dicha conclusión por los propios actos de la empresa, quien manifestó expresamente en la comisión paritaria de 9-12-2012 su decisión de implantar un régimen de gastos a justificar en lugar del régimen de dietas, tratándose, por tanto, de una modificación sustancial, puesto que el régimen de dietas permitía que los trabajadores cobraran la dieta por desayuno, comida y cena, fuere cual fuere el gasto realizado, cuando desayunaban, comían o cenaban fuera del municipio en las horas convenidas, mientras que el sistema actual solo retribuye el gasto realizado efectivamente en la comida, ya que la empresa no ha acreditado, siquiera, cómo retribuye desayuno y cena. Aún admitiendo que el día 9 de febrero de 2012 haya habido dialogo, no basta para justificar la modificación con que hayan existido varias reuniones o encuentros en la Comisión Paritaria, ya que se hizo caso omiso al procedimiento del art. 41 ET. Precisamente en la citada reunión de 9-2-12 la representación social manifestó que las dietas es un concepto retributivo aunque no salarial, y que su modificación en su caso debe ser negociado y acordado dentro del ámbito de las negociaciones actuales del Convenio, a lo que manifestó la representación de la cervecera que entra dentro de las facultades de la empresa el disponer entre el régimen de gastos a justificar y el de dietas previstas en el referido art. 38 del Convenio Colectivo. Ha de estimarse, pues, la primera pretensión de los demandantes, en el sentido de declarar el derecho de los trabajadores afectados a seguir percibiendo durante 2012 el importe de las dietas de desayuno, comida y cena, en la forma y cuantía pactadas, dejando sin efecto el nuevo sistema impuesto por la empresa de sustituir el pactado por la entrega de una tarjeta cheque gourmet vinculada a Mastercard, a cuyo cargo se abona el importe de cada comida. CUARTO.- No puede, sin embargo, ser acogida la pretensión de que por esta Sala se cuantifique el importe actual de la dieta, actualizandólo en un 2,4% que a su vez deberá ser actualizado con el incremento salarial o subida que se pacte para 2012, ya que tal pretensión es extemporánea pues ha de ser producto, en su caso de la negociación oportuna, tal y como se llevó a efecto el 20 de Mayo de 2010, ya que el Acuerdo de estructura no es un convenio estatutario, de manera que, vencida su vigencia, al haberse probado que se prorrogó hasta el 31-12-2011, no despliega ultra actividad, como viene sosteniéndose reiteradamente por la jurisprudencia, por todas STS 2/2008 (Rec. 538/2008), de 23/12/08 (Rec. 3199/07) y de 25/02/09 (Rec. 1880/08 y de 20/3/09 ( Rec. 1923/08). (TS 11-05-09, rec. 2509/08 y 16-06-09, rec. 2272/08. VISTOS los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación, FALLAMOS Que estimando parcialmente la demanda interpuesta por CCOO y UGT contra HEINEKEN ESPAÑA SA, debemos declarar y declaramos contraria a derecho la práctica empresarial llevada a cabo y con efectos 5

desde el 15 de Febrero de 2012 de sustituir el abono de dietas en metálico por el sistema de una tarjeta de cheque gourmet vinculada a Mastercard. Asimismo, desestimamos la pretensión consistente en que se declare por esta Sala la actualización de las cantidades a percibir por dieta en el año 2012. Notifíquese la presente sentencia a las partes advirtiéndoles que contra la misma cabe Recurso de Casación ante la Sala Cuarta del Tribunal Supremo, que podrá prepararse ante esta Sala de lo Social de la Audiencia Nacional en el plazo de CINCO DÍAS hábiles desde la notificación, pudiendo hacerlo mediante manifestación de la parte o de su Letrado al serle notificada, o mediante escrito presentado en esta Sala dentro del plazo arriba señalado. Al tiempo de preparar ante la Sala de lo Social de la Audiencia Nacional el Recurso de Casación, el recurrente, si no goza del beneficio de Justicia gratuita, deberá acreditar haber hecho el deposito de 600 euros previsto en el art. 229.1.b de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, en la cuenta corriente que la Sala tiene abierta en Banesto, Sucursal de la calle Barquillo 49, con el nº 2419 0000 00002612. Llévese testimonio de esta sentencia a los autos originales e incorpórese la misma al libro de sentencias. Así por nuestra sentencia lo pronunciamos, mandamos y firmamos. 6