Seminario LA CUARTA DIRECTIVA SU INCIDENCIA EN ESPAÑA Fundación Universidad-Empresa Director: Prof. D. Pedro Morón Bécquer Madrid, 9 de julio de 2015 1
EL DELITO FISCAL COMO ANTECEDENTE DEL BLANQUEO DE CAPITALES (a la luz de la Cuarta Directiva en materia de prevención del blanqueo de capitales y la financiación del terrorismo y de la reciente jurisprudencia de la Sala Segunda del tribunal Supremo) Por Santiago Milans del Bosch y Jordán de Urríes Miembro de la Comisión de Prevención de blanqueo de capitales del CGAE Abogado El blanqueo de capitales tiene gran importancia criminógena por ser un factor determinante en la comisión de delitos con afán de lucro, ya que nadie estafa, roba, cohecha o defrauda sino lo es con el propósito de aprovecharse del producto del delito y porque tal producto no se utiliza siempre con fines de beneficencia o disfrute personal sino como medio de facilitar la comisión de nuevos delitos. Con independencia de la represión del delito de blanqueo de capitales por cada Estado soberano, el sistema antiblanqueo internacional y comunitario se adelanta al fenómeno imponiendo respecto de determinados sujetos o actividades profesionales unos deberes de prevención que impidan o dificulten las conductas de blanqueo y, por extensión, el flujo de dinero ilícito que puede dañar la integridad, la estabilidad y la reputación del sector financiero. La Unión Europea, considerando el blanqueo de dinero, la financiación del terrorismo y el crimen organizado problemas significativos, ha dictado ya cuatro Directivas sobre la materia: en 1991, 2
2001, 2005 y, la última de ellas, muy recientemente, el 20 de mayo de 2015, teniendo especialmente en cuenta las Recomendaciones del GAFI 1 y los instrumentos de otros organismos internacionales que se ocupan de la lucha contra el blanqueo de capitales y la financiación del terrorismo, constituyendo su texto una directiva de mínimos que deroga las Directivas 2005/60/CE (la Tercera) y 2006/70/CE con efecto a partir del 26 de junio de 2017, fecha tope para trasponer la misma por los Estados miembros que habrán de poner en vigor las disposiciones legales, reglamentarias y administrativas necesarias para dar cumplimiento a lo establecido en la misma art. 67 de la Cuarta Directiva-. Tres leyes se han promulgado en España transponiendo las tres primeras, en 1993, 2003 y 2010. La última de ellas - Ley 10/2010, de 28 de abril, de prevención del blanqueo de capitales y de la financiación del terrorismo (LPBCFT)- se promulgo yendo a la par con la importante reforma del Código penal propiciada por la Ley Orgánica 5/2010, de 22 de junio, que tanto afecta a esta materia modificando la tipificación del delito de blanqueo de capitales con tal extensión que no ha precisado, a diferencia de otros delitos, de ningún retoque en la reciente reforma del texto punitivo acabada de tener en 2015 y que entró en vigor el pasado 1 de julio 2. Por último, para terminar con el elenco de normas internas sobre la materia, a la LPBCFT le siguió cuatro años más tarde la publicación de su Reglamento, aprobado por RD 304/2014, de 5 de mayo, que derogó el hasta vigente de 9 de junio de 1995. Es curioso que pese a que la reforma del Código penal propiciada por la mentada LO 5/2010 afectó de forma considerable a la tipificación del delito de blanqueo (incluyéndose por primera vez el nombre propio de este delito en el epígrafe del Capítulo donde se regulaba, hasta entonces titulado de la receptación y otras conductas afines ), su preámbulo nada dijera ni mentara a esta importante y trascendental modificación del artículo 301 del texto punitivo que tipifica este delito de forma autónoma -no es un tipo en blanco que necesite remitirse a la norma administrativa para la configuración de la conducta típica-, y que extendía y ampliaba la conducta 1 Las Recomendaciones revisadas del GAFI, tenidas en cuenta en la Cuarta Directiva, son de febrero de 2012. 2 La reciente reforma del Código penal operada por LO 1/2015, de 30 de marzo no ha afectado, pese a su importancia, a la regulación del delito de blanqueo de capitales de 2010. 3
criminal más allá de la actividad propia del blanqueo introducción en el circuito financiero de bienes procedentes de actividad delictiva- englobando, de una manera poco ortodoxa e imprecisa, los actos de mera posesión o utilización sin transformación- de bienes de origen delictivo, términos, ambos, recogidos igualmente en la LPBCFT que acompañaba en su promulgación a la reforma del CP y en la que, aunque sólo lo sea a los efectos de la presente ley, se indica con nada disimuladas pretensiones de ansia expansiva e interpretativas que en el concepto de blanqueo de capitales se ha de entender como incluida la cuota defraudada en el caso de los delitos contra la Hacienda Pública art. 1.2 in fine LPBCFT- lo que debería servir para despejar las dudas que por la doctrina y algunos tribunales se ha suscitado respecto a la consideración del delito fiscal como delito precedente del de blanqueo de capitales. Esta inclusión de la cuota defraudada en el caso de los delitos contra la Hacienda Pública dentro del concepto de blanqueo de capitales que hace la LPBCFT debería no sólo vencer las discusiones sobre la afectación al principio ne bis in idem que se venían planteando en la tipificación penal, sino, que es lo más importante, serviría para hacer de facto el delito contra la Hacienda pública imprescriptible, como el más atroz delito de genocidio, habida cuenta de que el artículo 301 CP (al igual que la LPBCFT) extendía la conducta blanqueadora a la posesión y utilización de los bienes de origen delictivo, respecto del que el delito precedente (el delito fiscal) sería conexo, siéndole por tanto de aplicación su plazo prescriptivo, por ser delito más grave (10 años frente a los 5 del delito contra la Hacienda pública), que empezaría a computarse desde el momento en que el sujeto fuera descubierto en la posesión o utilización del dinero no declarado a la Hacienda (lo que le convierte en un delito de carácter permanente, fabuloso comodín utilizado por algunas fuerzas policiales y algunos fiscales y jueces de instrucción, para justificar macroinsturcciones en los que nada ni nadie puede obstaculizar la fuerza de la ley y la lucha universal contra el crimen más execrable, el del blanqueo de capitales, aquél que siempre estará ligado al delito de terrorismo, al menos en los títulos de las normas administrativas que regulan las medidas prevencionistas). Tratar el tema del delito fiscal como precedente del blanqueo de dinero exige diferenciar dos planos bien distintos. Por un lado está el plano punitivo, el del Código penal, en el que se castiga con grandes penas las conductas descritas en el artículo 301 del texto sustantivo, sin posibilidad 4
de extensiones interpretativas que atentaran a los principios constitucionales de legalidad, tipicidad y seguridad jurídica; y, por otro, está el plano preventivo, el de la norma administrativa, en la que se imponen determinadas medidas prevencioncitas, cuyo incumpliendo por parte del sujeto obligado se sanciona. Ambos planos se regulan en normas distintas, que contienen sanciones penales y administrativas- de distinta naturaleza, que no pueden suponer en ningún caso una doble punición por unos mismos hechos 3. Respecto del primero de los planos, se ha de recordar que el delito de blanqueo de capitales está tipificado, en su modalidad básica, en el artículo 301 del Código penal, cuyo párrafo 1 es del siguiente tenor: El que adquiera, posea, utilice, convierta, o transmita bienes sabiendo que éstos tienen su origen en una actividad delictiva cometida por él o por cualquiera tercera persona, o realice cualquier otro acto para ocultar o encubrir su origen ilícito, o para ayudar a la persona que haya participado en la infracción o infracciones a eludir las consecuencias legales de sus actos Es claro que el objeto material consiste en los bienes en que se tradujeron las ganancias de delito. Es decir, la acción típica debe recaer sobre bienes, entendidos como activos de cualquier tipo, corporales o incorporales, muebles o raíces, tangibles o intangibles, y los documentos o instrumentos legales que acrediten la propiedad y otros derechos sobre los mismos, incluyendo cualquier transformación que hayan podido experimentar. Conforme al tipo transcrito, las conductas o acciones típicas están integradas por actos para sí o para otro, de favorecimiento real o de favorecimiento personal, dirigidos a poner a buen recaudo o aprovecharse de las ganancias que provengan de una actividad delictiva. Es decir, se 3 El Considerando 59 de la Cuarta Directiva, luego de recordar que la importancia de la lucha contra el blanqueo de capitales y la financiación del terrorismo debe llevar a los Estados miembros a establecer en su Derecho Nacional sanciones y medidas administrativas eficaces, proporcionadas y disuasorias en caso de incumplimiento de las disposiciones naciones que se adopten en transposición de la Directiva, recoge de forma expresamente tajante que al transponer la presente Directiva, los Estados miembros deben velar por que la imposición de sanciones y medidas administrativas con arreglo a la presente Directiva, y de sanciones penales, con arreglo al Derecho nacional, no vulnere el principio ne bis in idem. 5
trata de conductas distintas a las del delito previo o precedente (de donde se derivan las ganancias a blanquear). La propia Cuarta Directiva al regular en su artículo 1 el blanqueo de capitales recalca que las acciones típicas de blanqueo han de recaer sobre bienes que procedan de un hecho delictivo o de una actividad delictiva con el propósito de ocultar o encubrir dicho origen. Así las cosas, el delito precedente debe ser de los que producen bienes, productos o frutos de cualquier naturaleza que constituyan provecho económico del delito, provecho que es, a la vez, objeto del delito de blanqueo de capitales. La determinación del conocimiento por el sujeto de la procedencia delictiva de los bienes no requerirá otras exigencias que la presencia de antecedentes de una actividad delictiva de modo genérico que permita, en atención a las circunstancias del caso concreto, la exclusión de otros posibles orígenes. Para acreditar dicho conocimiento hay que atenerse, la mayor parte de las veces, a la prueba indiciaria o de presunciones, siempre que los indicios estén plenamente acreditados y no se traten de meras sospechas. Y además, los actos de blanqueo (sobre bienes o productos que procedan del delito) han de estar encaminados tener como finalidad por parte del sujeto activo- a ocultar o encubrir dichos bienes o su delictivo origen a fin de no confundir el blanqueo de capitales con los actos de autoencubrimiento no punible o de agotamiento del delito (precedente) consumado (lo que excluye del concepto del delito de blanqueo de capitales los supuesto de mera tenencia o utilización de fondos ilícitos destinados a la realización de gastos ordinarios de consumo o en gastos destinados a la propia actividad delictiva). Así las cosas, de acuerdo con la dicción del artículo 301 CP no está claro que sea posible incluir, como hace el legislador ordinario, en el tipo del blanqueo de capitales la cuota tributaria no ingresada a la Hacienda pública, máxime cuando la ilicitud frente a la Hacienda lo es por una conducta evasiva, por no declarar la generación de un ingreso procedente de una actividad lícita no delictiva. Efectivamente, si el sujeto pasivo del tributo elude el pago debido a la Hacienda pública por una operación (hecho imponible) lícita, el dinero no declarado al erario público (pura omisión o falta 6
de ingreso) que constituyera un delito contra la Hacienda pública al darse los requisitos legales (entre otros, por exceder la cuantía de la cuota defraudada los 120.000 euros), no responde a la exigencia de ser de origen delictivo. En este caso, la cuota defrauda no procede de una actividad delictiva (a diferencia de lo que ocurre, por ejemplo, en los delitos fiscales consistentes en la obtención indebida de devoluciones o el fraude de subvenciones -art. 308 CP-, que responden a la estructura de la estafa, clara actividad delictiva antecedente del blanqueo) sino de los rendimientos derivados de una lícita actividad empresarial o profesional. En suma, el delito de blanqueo de capitales tipificado en el artículo 301 CP no se construye por la injusta posesión o situación patrimonial de los bienes, sino por su delictiva procedencia (es decir, su causa), no constituyendo ganancia criminal, en el sentido penal del blanqueo de capitales, la ventaja económica que se deriva de la no satisfacción de determinadas obligaciones jurídico-tributarias cuyo incumplimiento se sanciona con una pena cuando se dan los requisitos típicos expuestos en el artículo 305 CP. A todo lo anterior hay que unir, además, a fin de no quebrar la seguridad jurídica, la necesidad de la determinación y concreción de la cantidad blanqueada como proveniente de una determinada cuota tributaria defraudada. En este sentido la sentencia de la Sala Segunda del Tribunal Supremo 182/2014, de 11 de marzo de 2014, recoge que es preciso determinar qué cuota tributaria concreta relativa a qué ejercicio fiscal ha sido objeto de blanqueo y de qué modo. De lo contrario, como fue el caso analizado, es improcedente construir del delito de blanqueo teniendo como precedente el delito fiscal. Y, junto al origen (delictivo), es importante, como ya se adelantó, constatar la finalidad (retorno económico) de los actos imputados al sujeto-. En este sentido es importante destacar que recientemente se ha pronunciado la Sala Segunda del Tribunal Supremo sentencia de 29 de abril de 2015 (caso correos Punta Cana )- sobre la materia, si bien centrando el tema en relación al autoblanqueo (es decir, el blanqueo de ganancias que tenga su origen en una actividad delictiva cometida por el propio blanqueador) y la posesión de bienes de origen delictivo, modalidades previstas en el tipo del artículo 301 CP, disponiendo en su FD 8º que es preciso realizar una 7
interpretación precisa de la conducta típica sancionada como delito de blanqueo, pues una interpretación excesivamente laxa de la acción típica conduce a resultados que en los casos de autoblanqueo pueden ser vulneradores del principio non bis in idem, mientras que ciertas interpretaciones restrictivas resultan bien intencionadas pero escasamente coherentes, todo ello recordando como ya se destacara en la sentencia de esta misma Sala 809/2014, de 26 de noviembre- la procedencia de la punición del autoblanqueo respecto del delito precedente (con la peculiaridad singular del autoblanqueo del responsable penal del delito de defraudación tributaria 4 en su modalidad de elusión del pago de tributos) que sea idóneo para generar bienes o ganancias en sentido material (delitos de enruqicemiento). Dice la referida STS 265/2015, de 29 de abril de 2015 en su FD 8º que la característica principal del blanqueo no reside en el mero disfrute o aprovechamiento de las ganancias ilícitas, ni siquiera en darles "salida", para posibilitar de modo indirecto ese disfrute, sino que se sanciona en consideración al "retorno", en cuanto eslabón necesario para que la riqueza así generada pueda ser introducida en el ciclo económico. De modo que el precepto que sanciona el tráfico de drogas no puede comprender íntegramente el desvalor de las actividades posteriores de blanqueo. Recogiendo en su FD 9º que la imposición de una pena autónoma por el mero hecho de adquirir, poseer o utilizar las ganancias obtenidas podría infringir la prohibición de doble incriminación. Por ello es necesario precisar que la acción típica sancionada como delito de blanqueo no consiste en el simple hecho de adquirir, poseer o utilizar los beneficios adquiridos sino, como precisa el tipo, en realizar estos u otros actos cuando tiendan a ocultar o encubrir el origen ilícito de las ganancias. 4 Este tema ha sido muy claramente tratado en el voto particular suscrito por el Excmo. Sr. Del Moral García en la sentencia 974/2012, de 5 de diciembre de 2012 (caso Ballena blanca ). 8
Así concluye el FD 9º de la referida sentencia-, el art 301 CP solo tipifica una modalidad de conducta que consiste en realizar actos encaminados en todo caso a ocultar o encubrir bienes de procedencia delictiva, o a ayudar al autor de esta actividad a eludir la sanción correspondiente. Con esta interpretación, más restrictiva, evitamos excesos, como los de sancionar por autoblanqueo al responsable de la actividad delictiva antecedente, por el mero hecho de adquirir los bienes que son consecuencia necesaria e inmediata de la realización de su delito. O la de considerar blanqueo la mera utilización del dinero correspondiente a la cuota impagada en un delito fiscal, para gastos ordinarios, sin que concurra finalidad alguna de ocultación ni se pretenda obtener un título jurídico aparentemente legal sobre bienes procedentes de una actividad delictiva previa, que es lo que constituye la esencia del comportamiento que se sanciona a través del delito de blanqueo. La finalidad de encubrir u ocultar la ilícita procedencia de los bienes o ayudar a los participantes del delito previo, constituye, en consecuencia, un elemento esencial integrante de todas las conductas previstas en el art. 301.1 C.P. Esta conclusión se justifica porque el blanqueo pretende incorporar esos bienes al tráfico económico legal y la mera adquisición, posesión, utilización, conversión o transmisión constituye un acto neutro que no afecta por sí mismo al bien jurídico protegido. No es objeto de este trabajo y excede de su contenido- tratar las cuestiones relativas a la posible descontaminación de la cuota tributaria defraudada (precedente del delito de banqueo de capitales) como consecuencia de la prescripción 5 del delito fiscal o de la regularización 6 de la situación tributaria derivada del afloramiento de ingresos lícitos opacos al Fisco, y su consideración como actividad delictiva precedente, pues a pesar de no ser necesaria una condena 5 Conforme al artículo 130 CP la prescripción extingue la responsabilidad criminal. 6 La regularización tributaria, que fue considerada jurisprudencialmente una excusa absolutoria que opera por razones político-criminales, es ahora un elemento negativo del tipo, según recoge el artículo 305.1 y 4 CP. 9
judicial del delito subyacente, haría poco conciliable esta consideración con el rigor y la seguridad jurídica exigible en el ámbito penal por ruptura de la conexión entre el bien o producto y el hecho que lo origina. Y por lo que respecta al segundo plano, se trata de poner de manifiesto que el delito fiscal es subyacente del blanqueo de capitales a efectos de la normativa administrativa de prevención. A ello nos referimos seguidamente. La LPBCFT de 2010 da una definición al blanqueo de capitales; pero sólo a efectos administrativos de prevención - a los efectos de esta ley -, considerando en el artículo 1.2 in fine que son bienes procedentes de una actividad delictiva todo tipo de activos cuya adquisición o posesión tenga su origen en un delito, tanto materiales como inmateriales, muebles o inmuebles, tangibles o intangibles, así como los documentos o instrumentos jurídicos con independencia de su forma, incluidas la electrónica o digital, que acrediten la propiedad de dichos activos o un derecho sobre los mismos, con inclusión de la cuota defraudada en el caso de los delitos contra la Hacienda Pública. Es importante detenerse para recapitular, al menos en este momento de la exposición, y dejar claro lo siguiente: 1. Según la LPBCFT, es blanqueo de capitales toda operación económica o financiera que esté referida, además de a bienes de origen ilícito (procedentes de actividad delictiva que no necesita condena previa), la cuota defraudada a la Hacienda pública (con independencia, por tanto. de su origen lícito o ilícito, que sí necesita declaración judicial previa, al tener vedada a Administración la catalogación como cuota defraudada la de los delitos fiscales). 2. La actividad delictiva término que también recoge el artículo 301 CP- no exige estar acreditada por una condena previa del delito precedente, siendo suficiente la prueba 10
indiciaria o de presunciones que lleve a la convicción de tal delictivo origen o procedencia del bien blanqueado. 3. Que la LPBCFT incorpora el concepto cuota defraudada a la Hacienda pública para entender sólo, insistimos, a los efectos de la presente ley que la misma ha de ser considerada blanqueo de capitales. No de otra manera ha de interpretarse la mención con inclusión que le antecede (en la definición de la precedente Ley 19/1993 no estaba n incluido expresamene este concepto). 4. Que esta inclusión de la cuota defraudada (que no se deriva de la mención bienes que proceden de una actividad delictiva ), viene referida a un concepto legal que sólo corresponde determinar al juzgador en los supuestos delitos contra la Hacienda pública arts. 305 y ss CP-, del que junto a la determinación de la cuota tributaria se exige que su no ingreso sea debido a una conducta fraudulenta por parte del sujeto pasivo que elude el pago de los tributos en cuantía superior a los 120.000 euros. 5. Que la determinación de cuota defraudada en el caso de los delitos contra la Hacienda pública (es decir, la cuota líquida a ingresar, a que se refiere el art. 56.6 de la Ley General Tributaria), sólo puede hacerse por el tribunal penal ya que la Administración tributaria tiene vedado pronunciarse sobre el delito contra la Hacienda pública (hasta tal punto que si estimase que la infracción pudiera ser constitutiva de delito contra la Hacienda pública, pasará el tanto de culpa a la jurisdicción competente o remitirá el expediente al Ministerio Fiscal y se abstendrá de seguir el procedimiento administrativo, según recoge el art. 180 LGT). Así las cosas, a la vista del mencionado artículo 1.2 LPBCFT podemos advertir que a los efectos de la presente ley es blanqueo de capitales no sólo los bienes que proceden de una actividad delictiva, sino también los que proceden de una actividad lícita (no delictiva), en el supuesto de que se haya condenado previamente por un delito contra la Hacienda Pública. 11
Lo anterior se ve reforzado, a efectos meramente administrativos, con la Cuarta Directiva, relativa a la prevención de la utilización del sistema financiero para el blanqueo de capitales o la financiación del terrorismo, de 20 de mayo de 2015, que recoge en su artículo 3 las definiciones de conceptos que utiliza en su articulado. Las definiciones lo son, como expresamente se dice e indica al comienzo del artículo, a los efectos de la presente Directiva. Uno de estos conceptos definidos el de actividad delictiva, recogido en el apartado 4), recogiéndose como comprendida en la misma cualquier tipo de participación delictiva en la comisión de los delitos graves siguientes.f) todos los delitos, incluidos los delitos fiscales, relacionados con los impuestos directos e indirectos definidos en la legislación nacional de los Estados miembros, que lleven aparejada una pena privativa de libertad o medidas de seguridad privativa de libertad de duración máxima superior a un años o, en los Estados miembros en cuyo sistema jurídico exista un umbral máximo para los delitos, todos los delitos que lleven aparejada una pena privativa de libertad o medida de seguridad privativa de libertad de duración mínima superior a seis meses. Es evidente que el legislador comunitario hace especial hincapié para disipar cualquier tipo de duda- en que el delito fiscal no quede en ningún caso excluido del concepto actividad delictiva precedente del blanqueo, a efectos de la norma preventiva. Pero igual de evidente es que a efectos penales, del delito de blanqueo de capitales tipificado en el artículo 301 CP, las cosas no son iguales; no tanto porque tal previsión contemplada en la Cuarta Directiva y en la LPBCT no se contempla en el CP sino porque no es posible categorizar todos los tipos delictivos contra la Hacienda pública en una misma conducta y, además, porque la construcción del delito de blanqueo de capitales requiere delimitar la conducta típica y el ánimo tendencial, elemento subjetivo del injusto- y diferenciar ésta de lo que no es más que una manifestación del agotamiento del delito consumado. 12
De esta manera, la referencia a la cuota tributaria que recoge la LPBCFT alude a que el delito fiscal será considerado delito previo del blanqueo a efectos puramente administrativos, pero nada dice respecto a tal consideración a efectos penales. Aunque mucho me temo que esa no era la intención del legislador ordinario en su pretensión de establecer un criterio de interpretación del tipo penal relativo al blanqueo de capitales, como si se tratara de una interpretación auténtica que permitiría la persecución conjunta del delito fiscal y del blanqueo de capitales, olvidando, como ya se ha dicho, que el tipo del articulo 301 CP no es una norma penal en blanco, cuyo elemento típico debiera interpretarse por remisión a la normativa administrativa, la LPBCFT. 13