Radiomóvil Dipsa / Operadora Unefon / América Móvil / Unefon Expediente CNT-118-2004 México, Distrito Federal, cuatro de enero de dos mil cinco.- Visto el expediente administrativo al rubro citado, el Pleno de la Comisión Federal de Competencia, reunido en sesión ordinaria, procede a emitir resolución con fundamento en los artículos 1º, 2º, 3º, 12, 13, 16, 17, 18, 20, fracción I, 21, 23, 24, fracción III, 25, 34, 35, fracción VI, y 36 de la Ley Federal de Competencia Económica, 14, 17, fracciones I a la IV, 18, 19 y 20 del Reglamento de la Ley Federal de Competencia Económica; así como 1º, 3º, 8º, fracción I, 13, 14, fracciones I y III, y 42 del Reglamento Interior de la Comisión Federal de Competencia. ANTECEDENTES Primero. Mediante escrito de fecha quince de diciembre de dos mil cuatro recibido en la Oficialía de Partes de la Comisión Federal de Competencia (Comisión o CFC) el mismo día, el C. Alejandro Cantú Jiménez en representación de Radiomóvil Dipsa, S.A. de C.V. (Dipsa) y los CC. Jesús Celorio Sánchez y Gerardo Ignacio Ibarra Gil en representación de Operadora Unefon, S.A. de C.V. (Operadora Unefon) notificaron una concentración. CONSIDERACIONES DE DERECHO Primera. La Comisión es autoridad facultada para resolver los casos de su competencia, así como para sancionar administrativamente la violación a la Ley Federal de Competencia Económica (LFCE o Ley). Segunda. El artículo 16 de la Ley determina los casos en los cuales se verifica una concentración: Artículo 16.- Para los efectos de esta ley, se entiende por concentración la fusión, adquisición del control o cualquier acto por virtud del cual se concentren sociedades, asociaciones, acciones, partes sociales, fideicomisos o activos en general que se realice entre competidores, proveedores, clientes o cualesquiera otros agentes económicos (...). La operación notificada tiene como antecedente una concentración realizada el dieciocho de septiembre de dos mil tres, por medio de la cual Operadora Unefon se obligó a otorgarle de forma exclusiva e ininterrumpida a Dipsa el servicio de provisión de capacidad de un total de 8.400 MHz en los rangos de frecuencia 1850-1865 MHz /1930-1945 MHz en las 9 regiones PCS del país, mediante un Contrato de Prestación de Servicios de Capacidad. La operación notificada en el expediente al rubro citado consiste en la cesión de manera incondicional e irrevocable a favor de Dipsa, a través de un Contrato de Cesión Parcial de Derechos Concesionados, de los derechos de uso, aprovechamiento y explotación de un total de 8.400 MHz en los rangos de frecuencias de 1850-1865 MHz / 1930-1945 MHz, mismos que fueron concesionados por el Gobierno Federal a Operadora Unefon en las nueve regiones PCS del país en mil novecientos noventa y ocho. La operación actualmente notificada permitirá, mediante un contrato distinto, regularizar ante esta CFC una concentración llevada a efecto entre Dipsa y Operadora Unefon desde septiembre de dos mil tres, ya que independientemente del acto jurídico, Dipsa desde la fecha citada tiene de hecho la posesión para su uso y explotación de una parte de la banda del espectro radioeléctrico concesionada a Operadora Unefon. Se apunta que de conformidad con el artículo 35 de la Ley Federal de Telecomunicaciones, se requiere opinión favorable de esta CFC para la cesión parcial o total de derechos de una concesión para operar y explotar una red pública de telecomunicaciones o una banda de frecuencias a otro concesionario o permisionario que preste servicios similares en la misma zona geográfica, y la operación notificada se enmarca dentro de esta normatividad. Para emitir esta resolución se consideraron, entre otros, los siguientes elementos: 9
Dipsa es una sociedad mexicana proveedora de servicios de comunicación inalámbrica móvil que usa el nombre comercial Telcel. Dipsa es subsidiaria indirecta de América Móvil, S.A. de C.V., compañía proveedora de servicios de comunicación inalámbrica en Argentina, Brasil, Colombia, Ecuador, El Salvador, Estados Unidos de América, Guatemala, Nicaragua y México. Operadora Unefon es una subsidiaria de Unefon, S.A. de C.V. (Unefon), sociedad mexicana proveedora de servicios de comunicación inalámbrica móvil en México con el nombre comercial Unefon. La concentración omitida y la operación actualmente notificada implican que Dipsa tenga de hecho la facultad de explotar de manera independiente una parte de la banda del espectro radioeléctrico concesionada a Operadora Unefon en los rangos de frecuencia 1850-1865 MHz /1930-1945 MHz, en cada una de las nueve regiones en que la autoridad reguladora dividió el país. Tales rangos de frecuencias se ubican dentro de una banda del espectro radioeléctrico que tiene un uso específico, pues según el Cuadro Nacional de Atribución de Frecuencias de México se destinan a los ser-vicios de comunicación fija o móvil denominados Servicios de Comunicación Personal (PCS). Por otra parte, aunque las concesiones otorgadas en los rangos de frecuencia 1850-1910 MHz /1930-1990 MHz permiten proporcionar los servicios de acceso inalámbrico fijo o móvil, en la práctica, los concesionarios ofrecen principalmente servicios móviles, debido en parte a restricciones a la inversión extranjera para ofrecer servicios fijos. Por lo anterior, la operación notificada tiene impacto en el mercado relevante de los diferentes servicios de telefonía inalámbrica móvil: la telefonía celular, los PCS y el servicio complementario de acceso a la red telefónica que ofrece Nextel como concesionario del servicio móvil de radiocomunicación especializado de flotillas en su modalidad digital, mercado que tiene una dimensión geográfica nacional. Los servicios comprendidos dentro mercado relevante son servicios finales de telecomunicación móvil que permiten la transmisión de voz en dos direcciones, hacen factible la comunicación de persona a persona y la transmisión de datos entre equipos terminales que no tienen una ubicación geográfica determinada. En el mercado relevante concurren empresas que usan los nombres comerciales Iusacell, Nextel, Telcel, Telefónica y Unefon. Tercera. El artículo 20 de la Ley señala en qué casos las concentraciones deberán notificarse antes de su realización: Artículo 20.- Las siguientes concentraciones, antes de realizarse, deberán ser notificadas a la Comisión: I. Si la transacción importa, en un acto o sucesión de actos, un monto superior al equivalente a 12 millones de veces el salario mínimo general vigente para el Distrito Federal; (...) La concentración perfeccionada en septiembre de dos mil tres actualizó la fracción I del artículo antes transcrito toda vez que importó aproximadamente (...), cantidad superior a las 12 millones de veces el 10
salario mínimo general vigente para el Distrito Federal (SMGVDF), que al dieciocho de septiembre de dos mil tres eran equivalentes a $523.8 millones de pesos. 1 Conviene precisar que respecto al Contrato de Cesión Parcial de Derechos Concesionados, los promoventes no precisan un importe específico de la operación; sin embargo, indican que éste seguramente superaría la fracción I del artículo 20 de la LFCE. Cuarta. Específicamente, el artículo 17 del Reglamento de la LFCE señala los momentos sobre los cuales la notificación de las concentraciones a que se refiere el artículo 20 de la Ley deberá ser realizada: Artículo 17.- La notificación de las concentraciones a que se refiere el artículo 20 de la Ley deberá hacerse antes de que suceda cualquiera de los siguientes supuestos: I. El acto jurídico se perfeccione de conformidad con la legislación aplicable o, en su caso, se cumpla la condición suspensiva a la que esté sujeto dicho acto; II. Se adquiera o se ejerza directa o indirectamente el control de hecho o de derecho sobre otro agente económico, o se adquieran de hecho o de derecho activos, participación en fideicomisos, partes sociales o acciones de otro agente económico; III. Se lleve a cabo la firma de un convenio de fusión entre los agentes económicos involucrados, o IV. Tratándose de una sucesión de actos, se perfeccione el último de ellos, por virtud del cual se rebasen los montos establecidos en dicho artículo. En el caso de concentraciones derivadas de actos jurídicos realizados en el extranjero, deberán notificarse antes de que surtan efectos jurídicos o materiales en territorio nacional. La notificación fue presentada el quince de diciembre de dos mil cuatro en tanto que Dipsa, ha tenido de hecho la posesión para su uso y explotación de una parte de la banda del espectro radioeléctrico concesionada a Operadora Unefon en los rangos de frecuencia 1850-1865 MHz /1930-1945 MHz desde el dieciocho de septiembre de dos mil tres. Quinta. La operación de concentración perfeccionada por las partes en septiembre de dos mil tres no fue notificada en tiempo, toda vez que al momento de su realización actualizó la fracción I del artículo 20 de la Ley y no se cumplió con ninguno de los supuestos del artículo 17 del Reglamento de la LFCE. Sexta. Toda vez que se ha acreditado el incumplimiento de Dipsa consistente en la omisión de la notificación oportuna descrita en la consideración de derecho segunda, tal como lo ordena el artículo 20, fracción I, de la Ley y 17, fracción I a la IV, del Reglamento de la LFCE, Dipsa se hace acreedora a una sanción, que de conformidad con el segundo supuesto de la fracción VI del artículo 35 de la Ley, puede consistir en una multa hasta por el equivalente a cien mil veces el salario mínimo general vigente para el Distrito Federal. Para la determinación del monto de la multa es preciso atender los lineamientos que al efecto establece el artículo 36 de la Ley, por lo que a continuación se procede a analizar cada uno de los elementos a considerar: 1 Como contraprestación por el uso exclusivo de la banda referida, y de acuerdo a lo estipulado en el contrato, Dipsa pagó a Operadora Unefon (...). Para la conversión se usó el tipo de cambio de $10.9054 pesos por dólar, publicado en el Diario Oficial de la Federación (DOF) el 18.09.2003. El SMGVDF en la fecha de la realización de la transacción era de $43.65 pesos. Fuente: DOF del 26.12.2002. 11
Gravedad de la infracción. Esta Comisión considera que la infracción cometida por Dipsa es de carácter grave, ya que la operación omitida tiene efectos en el mercado relevante y en virtud de que como resultado de la omisión de la notificación oportuna de la concentración, cuando se tenían la obligación de hacerlo del conocimiento de esta Comisión, antes de haberse realizado, la sociedad infractora impidió a esta autoridad ejercer, con anterioridad a la fecha en que se llevó a cabo la concentración, las atribuciones que le confieren los artículos 16 al 21 de la Ley, en el sentido de analizar oportunamente las posibles consecuencias derivadas de la misma y en su caso autorizarla o impugnarla y sancionarla, en caso de que a juicio de esta Comisión dicha concentración persiguiera el objeto o tuviera el efecto de disminuir, dañar o impedir la competencia y la libre concurrencia respecto de bienes o servicios iguales, similares o substancialmente relacionados. Daño causado. El concepto de daño es aplicable cuando esta Comisión sanciona o impugna una concentración cuyo objeto o efecto sea disminuir, dañar o impedir la competencia y la libre concurrencia respecto de bienes o servicios iguales, similares o substancialmente relacionados. En el caso que nos ocupa se sanciona una violación a los artículos 20, fracción I de la Ley y 17, fracciones I a la IV, del Reglamento de la LFCE, consistente en la obligación de notificar oportunamente una concentración a esta Comisión. Es así que el concepto de daño es irrelevante para determinar la sanción a que se ha hecho acreedor los agentes económicos involucrados, toda vez que por la presente multa no se sanciona una concentración prohibida por la Ley, sino la omisión de notificación oportuna de una concentración. Indicios de intencionalidad. La violación cometida no entraña una conducta activa sino una comisión por omisión, razón por la cual no es procedente considerar el grado de intencionalidad de los infractores en el momento de efectuarse la transacción. En virtud de tratarse de una conducta pasiva, se genera en forma instantánea una responsabilidad a cargo de los infractores por el simple hecho de no notificar una concentración que estaban obligados a efectuar en forma previa a su realización. Participación del infractor en el mercado y tamaño de mercado afectado. No es relevante el estudio de estos elementos, ya que la presente resolución no está sancionando la concentración en sí sino la falta de notificación previa en los términos de los artículos 20, fracción I de la Ley y 17, fracciones I a la IV, del Reglamento de la LFCE. Por lo tanto al no existir una práctica monopólica ni una concentración prohibida, no es posible entrar al análisis de algo que no se sanciona. Duración de la práctica o concentración. Este elemento se refiere a la duración de concentraciones prohibidas y de prácticas monopólicas de acuerdo con los artículos 9º, 10 y 16 de la Ley, respectivamente, por lo que no es de tomarse en cuenta para determinar el monto de la multa a imponer, toda vez que no sanciona en esta resolución una práctica monopólica, ni una concentración prohibida, sino la omisión de la obligación de notificar una concentración en términos de los artículos 20, fracción I, de la Ley y 17, fracciones I a la IV, del Reglamento de la LFCE. Por lo tanto, al no existir una práctica monopólica o una concentración prohibida, no es posible entrar en un análisis de una concentración prohibida que no se sanciona. Antecedentes del infractor. En los archivos de esta Comisión se tienen antecedentes de multas impuestas previamente a Dipsa, elemento que constituye un agravante para la determinación de la multa a imponer. Capacidad económica del infractor. Según los estados financieros anuales proporcionados por los promoventes, al treinta y uno de diciembre de dos mil tres Dipsa declaró activos no consolidados por (...), capital social por (...) e ingresos de operación por (...), por lo que se desprende que la empresa responsable cuenta con la capacidad económica suficiente para hacer frente al pago de una multa dentro del rango permitido por la fracción VI del artículo 35 de la Ley. Por lo anterior, se determina imponer una multa de $221,108.00 (doscientos veintiún mil ciento ocho pesos 00/100 M.N.) equivalente a 4,887.45 veces el SMGVDF a la fecha de notificación de la concentración, equivalente a $45.24 (cuarenta y cinco pesos 24/100 M.N.), cantidad muy por debajo del máxi- 12
mo que establece el citado artículo 35, fracción VI, en su segundo supuesto, de cien mil veces el SMGVDF. Por lo anteriormente expuesto y fundado el Pleno de esta Comisión Federal de Competencia RESUELVE Primero. La Comisión autoriza la concentración notificada por Radiomóvil Dipsa, S.A. de C.V. y Operadora Unefon, S.A. de C.V. Segundo. Radiomóvil Dipsa, S.A. de C.V. es responsables de una violación a los artículos 20, fracción I, de la Ley Federal de Competencia Económica y 17, fracciones I a la IV, del Reglamento de la Ley Federal de Competencia Económica en los términos de las consideraciones de derecho segunda y tercera de la presente resolución al no haber notificado oportunamente una concentración que tenía la obligación de hacer previamente a su realización, por lo que se le impone una multa por la cantidad de $221,108.00 (doscientos veintiún mil ciento ocho pesos 00/100 M.N.) equivalente a 4,887.45 veces el salario mínimo general de $45.24 (cuarenta y cinco pesos 24/100 M.N.) para el Distrito Federal vigente a la fecha de notificación de la concentración radicada en el expediente al rubro citado de conformidad con la sexta consideración de derecho de esta resolución. Tercero. Dentro del término de diez días hábiles contados a partir de que surta efectos la notificación de la presente resolución, Radiomóvil Dipsa, S.A. de C.V. deberá exhibir ante esta autoridad copia de la constancia de pago de la multa impuesta conforme con el resolutivo segundo que antecede. Cuarto. Esta resolución se otorga sin prejuzgar sobre las autorizaciones que en su caso deberán obtener los promoventes de otras entidades u órganos gubernamentales. Quinto. Las partes deberán presentar la documentación que acredite la operación notificada dentro de un plazo de 30 días naturales contados a partir de la fecha de su realización o de que surta efectos la presente resolución, apercibidas de que en caso de no cumplir con lo ordenado por esta Comisión se les podrá imponer multa hasta por el importe del equivalente a 1,500 veces el salario mínimo general vigente para el Distrito Federal, cantidad que podrá aplicarse por cada día que transcurra sin cumplimentarse lo ordenado por la Comisión, con fundamento en el artículo 34 de la Ley Federal de Competencia Económica. Sexto. Notifíquese. Así lo resolvió el Pleno de la Comisión Federal de Competencia, por unanimidad de votos, ante la fe del C. Luis A. Prado Robles, Secretario Ejecutivo de esta Comisión; con fundamento en los artículos 29 de la Ley Federal de Competencia Económica; 1º, 3º, 8º, fracción III, y 23, fracciones IV y XVIII, del Reglamento Interior de la Comisión Federal de Competencia.- Conste. El Presidente de la Comisión Federal de Competencia, Eduardo Pérez Motta.- Rúbrica. Los Comisionados: Pascual García Alba Iduñate, Fernando Heftye Etienne, Adalberto García Rocha y José Agustín Navarro Gergely.- Rúbricas. El Secretario Ejecutivo, Luis A. Prado Robles.- Rúbrica. 4 de enero 2005. 13