ANTECEDENTES. La concentración de referencia fue radicada bajo el número de expediente CNT

Transcripción

1 UU7U COMISION FERAL Recnrso de Reconsideración. México. Distrito Federal, a dieciséis visto el recurso de reconsideración interpuesto por el en su carácter de b;<lfce representante legal de las empresas y Aktiengesellschaft, presentado el día veintiocho de septiembre del año en curso y registrado bajo el número de expediente RA , en contra de la resolución dictada en el expediente administrativo número CNT Con fundamento en lo dispuesto por los artículos 1,2,3,23,24, fracciones III y IX, 25 Y 39 de la Ley Federal de Competencia Económica, 1, JO, 52 Y 53 de su Reglamento, así como 1,3,8, fracciones 1 y III, 13, 14, fracciones VIII y XII Y 15, del Reglamento Interior de la Comisión Federal de Competencia, en la sesión celebrada con esta misma fecha, el Pleno de la Comisión Federal de Competencia resolvió de acuerdo a los antecedentes, consideraciones de derecho y resolutivos que a continuación se expresan: ANTECENTES r; ~ /' \ n~ \ 9,CVIAG-RA RES,1 I il,1 c. ~I ; PRIMERO.- Con fecha dieciséis de junio del dos mil, el representante legal de las empresas (en adelante Veba) y Viag Aktiengesellschaft (en adelante Viag), notificó una concentración consistente en la fusión internacional de ambas empresas, con efectos en territorio nacional. La concentración de referencia fue radicada bajo el número de expediente CNT SEGUNDO.- Con fecha 31 de agosto del 2000, el Pleno de la Comisión Federal de Competencia (en adelante la CFC) dictó resolución que puso fin al procedimiento de concentración a que se refiere el numeral anterior, en los términos siguientes: "(... ) PRIMERO. La Comisión autoriza la concentración notificada por VEBA Aktiengeselischaft y VIAG Aktiengeselischaft. SEGUNDO. VEBA Aktiengesellschaft y VIAG Aktiengesellschaft, son responsables de una violación a los articulos 20, fracción III de la Ley Federal de Competencia Económica y 17 fracciones 1 a IV del Reglamento de la Ley Federal de Competencia Económica, en los términos de la consideración de derecho quinta de la presente resolución al no haber notificado oportunamente una concentración que tenían la obligación de hacer previamente

2 007t COMISION FERAL a su realización, por lo que se le impone una multa por la cantidad de SI81, (ciento ochenta y un mil quinientos noventa y ochos pesos M.N.) equivalente a 4,791.5 veces el salario mínimo general vigente en el Distrito Federal a la fecha de realización de la transacción, equivalente a $37.90 (treinta y siete pesos M.N.), de conformidad con la sexta consideración de derecho de esta resolución. TERCERO. Dentro del término de diez dias hábiles contados a partir de que surta efectos la notificación de la presente resolución, VEBA Aktiengesellschaft y VIAG Aktiengesellschaft, deberán exhibir Pleno de la Comisión Federal de Competencia ante esta autoridad (SIC), copia de la constancia de pago de la multa impuesta conforme al resolutivo Sexta (SIC) que antecede, apercibida de que en caso de incumplimiento se le podrá aplicar una multa hasta por el equivalente a mil quinientas veces el salario mínimo general vigente para el Distrito Federal por cada día que transcurra sin cumplimentarse esta resolución, en términos del artículo 34 de la Ley Federal de Competencia Económica. CUARTO. Notifiquese. (.. )" Dicha resolución fue notificada a Viag y Veba, el día trece de septiembre del dos mil. TERCERO.- Con fecha veintiocho de septiembre del presente año, el Ao1.31 b;, LFCE en nombre y representación de Viag y Veba, interpuso recurso de reconsideración en contra de la resolución a que se refiere el nwneral anterior. CUARTO.- Mediante acuerdo de fecha tres de octubre del dos mil, el Presidente de la Comisión Federal de Competencia admitió a trámite el recurso de reconsideración a que se refiere el párrafo anterior. CONSIRACIONES RECHO PRIMERO.- El Pleno de la Comisión Federal de Competencia, con fundamento en los artículos citados en el proemio de esta Resolución, es autoridad competente para resolver los recursos de reconsideración interpuestos ante esta Comisión. '. tj} \: / I /! \ i?:' \ '/1 '\ ~.. /'. 9:C: V1A G-RA DO-RES 2 /\ {}~ I

3 007~ CDMISION FERAL SEGUNDO.- Las recurrentes argumentan que la Resolución del Pleno de la CFC. en relación con la multa impuesta por la aparente notificación extemporánea de la notificación y los argumentos en que se funda tal determinación, les causa agravio, toda vez que las deja en estado de indefensión por los agravios que al efecto hacen valer. TERCERO.- En su primer agravio, las recurrentes argumentan que la resolución del Pleno de la CFC es violatoria de los artículos 16 y 20 de la Ley Federal de Competencia Económica (en adelante la LFCE); así como del artículo 17, último párrafo del Reglamento de la LFCE, en virtud de que impone una sanción por notificación extemporánea, no obstante que la transacción fue notificada en tiempo. Las recurrentes argumentan que la transacción entre Viag y Veba surtió sus efectos en Alemania y México el día dieciséis de junio del dos mil, en Alemania al registrarse la operación y en México inmediatamente después de su notificación. Asimismo, argumentan que en la consideración de derecho cuarta de la resolución de mérito, la CFC señaló que la transacción se cerró el día primero de enero del dos mil de conformidad con la Cláusula 11' del Convenio en Principio, lo que agravia a las recurrentes ya que resultaba necesario realizar una interpretación integral del clausulado de los convenios celebrados, lo que permitiría concluir que la transacción solamente podría surtir sus efectos al momento de cumplirse las condiciones suspensivas para Alemania y para el resto de las jurisdicciones. En Alemania se requería la aprobación de la Comisión Europea y el registro de la transacción en el Registro de Comercio, en tanto que para el resto del mundo se requería además, de la notificación de la transacción a la autoridad competente. Las recurrentes argumentan que la interpretación de dichos contratos debió llevarse de conformidad con el texto completo de los mismos, conforme a la legislación aplicable que es la alemana, y de conformidad con la conducta de las partes, todo ello según criterios que se encuentran apoyados en jurisprudencia de la Suprema Corte de Justicia de la Nación. Partiendo de lo anterior, las recurrentes aseveran que la operación surtió efectos en Alemania el día dieciséis de junio del dos mil, fecha en que se registró la transacción ante el Registro de Comercio, y en México el mismo dieciséis de junio, inmediatamente después de ingresada la notificación. En relación a todo lo esgrimido anteriormente, se señala lo siguiente: \ I k. 9oCVIAG RA 3j 2000 RES J,ViJ /';\ I Pr r 3

4 0073 COMISION FERAL El artículo 16 de la LFCE establece lo que debe entenderse por concentración, así como las atribuciones de la CFC para analizar las concentraciones y verificar si resultan contrarias al proceso de competencia y libre concurrencia (concentraciones prohibidas). Por su parte, el artículo 20, primer párrafo de la LFCE, establece la obligación de los agentes económicos de notificar previamente a su realización, esto es, previamente a que surtan efectos jurídicos y materiales, las operaciones que actualicen las hipótesis normativas previstas en el mismo. En atención a lo anterior, el artículo 17 del Reglamento de la LFCE señala los momentos en los cuales deberá notificarse una concentración. La transacción materia de la resolución recurrida, consistente en la fusión internacional de Veba y Viag, fue documentada a través de un Convenio en Principio suscrito por las recurrentes el veintisiete de septiembre de mil novecientos noventa y nueve, y de un Acuerdo de Fusión del veintiuno de diciembre de mil novecientos noventa y nueve. En dichos documentos las recurrentes acordaron lo siguiente: An. 31 bis lfce 1) e VIAG-RA Q-RES 4 /

5 0074 COMISION FERAL CONVENIO FUSIÓN An. 31 his LFCE ~ f I '9'CVIAG-RA-J5_2000-RES y/f \ ~ ~. 5!

6 007~ COMISION FERAL Viag AktiengeseIlschaft y Si bien de la resolución de mérito no se desprende una interpretación sistemática o en conjunto de las cláusulas antes citadas, al señalar que la transacción se realizó el primero de enero del dos mil en razón de la cláusula 11 a del Convenio en Principio, sin hacer distinción de la intención de las partes en cuanto a los efectos contables y materiales de la operación; el derecho de las partes para rescindir o terminar las obligaciones contraídas, así como respecto a las condiciones impuestas para su realización, lo anterior no cambia el sentido de lo resuelto por esta Comisión. Lo anterior es así, toda vez que aún considerando lo afirmado por las recurrentes respecto que la fusión surtió efectos jurídicos y materiales en Alemania una vez inscrita en el Registro de Comercio de Dusseldorf, el día dieciséis de junio del dos mil, previa aprobación de la Comisión Europea del trece de junio del dos mil, tal como podría desprenderse de las cláusulas 11 a y 16' del Convenio en Principio y 9' Y 10' del Convenio de Fusión, de la interpretación sistemática de los contratos no se desprende lo argumentado por las recurrentes respecto a que la operación solamente podría surtir sus efectos al momento de cumplirse las condiciones suspensivas para Alemania y para el resto de las jurisdicciones. En Alemania se requería la aprobación de la Comisión Europea y el registro de la transacción en el Registro de Comercio, en tanto que para el resto del mundo se requería además, de la notificación de la transacción a la autoridad competente. An. 31 bis LFCE La cláusula 14 a del Convenio en Principio señaló De esta forma, realizando una interpretación sistemática de las cláusulas anteriores, no se desprende que la intención de las partes haya sido sujetar la operación a la autorización de la Comisión Europea y a su registro correspondiente, y por lo que respecta al resto de las jurisdicciones, a la notificación de la operación ante las autoridades correspondientes; menos aún se infiere que la intención haya sido que la operación surtiera efectos en distintos momentos de acuerdo a la notificación de la operación en las distintas jurisdicciones. ~\ ti \ De acuerdo con las recurrentes, de la interpretación de las cláusulas 14' se desprende la voluntad de las SIn embargo, cabe señalar que para que una condición suspensiva sea 9:C:VIAG-RA RES 6

7 COMISION FERAL aceptable, su obligatoriedad debe estar explícita en el contrato y no sujeta a la discreción o voluntad de las partes en cumplimentarla. Por lo anterior, resulta infundado lo aducido por las recurrentes respecto a que en México la transacción surtió efectos hasta que se ingresó la notificación, supuesto que de ser cierto, contravendría asimismo el artículo 17 del RLFCE. En México, la transacción fue notificada el día dieciséis de junio del dos mil. Sin embargo, de acuerdo a lo manifestado por las recurrentes en el tercer agravio hecho valer, la notificación se realizó con menos de diez horas de diferencia respecto de la inscripción de la operación en el Registro de Comercio de Alemania. De esta forma, la operación fue notificada en la misma fecha pero en tiempo posterior al surtimiento de sus efectos jurídicos y materiales a nivel mundial, contraviniendo los artículos 20, fracción III de la LFCE y 17 del Reglamento de la LFCE. Por lo anterior, resulta infundado el agravio aducido por las recurrentes, toda vez que no desvirtúa lo resuelto por esta CFC en razón de la persistencia al incumplimiento de los artículos 20, fracción III de la LFCE y 17 del Reglamento de la LFCE. CUARTO.- En su segundo agravio, las recurrentes argumentan que la resolución impugnada es violatoria de los artículos 14 y 16 Constitucionales; 35 de la LFCE, 10 del Reglamento de la LFCE, y 219 Y 222 del Código Federal de Procedimientos Civiles, de aplicación supletoria, por falta de fundamentación y motivación, al no explicar los fundamentos ni los razonamientos en los cuales la CFC se apoyó para emitir resolución. Para ello, argumentan que la CFC al señalar que la transacción se cerró el primero de enero del dos mil de acuerdo con la cláusula 11' del Convenio de Principio, omitió señalar el por qué no procede una interpretación sistemática con las otras cláusulas, ni tampoco cómo llega a la conclusión de que la cláusula 11' determine el cierre de la operación. Asimismo aducen que la CFC no vertió en la resolución recurrida explicación alguna del por qué considera que las cláusulas 14 a y 16' del Convenio en Principio no tienen el carácter de suspensivas, o bien por qué no pueden coexistir las figuras de las cláusulas suspensivas con resolutorias, siendo las condiciones suspensivas para los efectos directos del contrato y la rescisión para obligaciones que conllevan la posibilidad de realización de las condiciones. 9:C:VIAG-RA RES 7

8 0077 COMISION FERAL Adicionalmente, vuelven a argumentar que la CFC omitió explicar por qué la operación ya había surtido efectos materiales en México, pareciendo desconocer la libertad contractual y los principios básicos de interpretación de los contratos, así como el hecho de que las partes pueden acordar válidamente que las operaciones surtan efectos primero en una jurisdicción y luego en otras, en los términos acordados. En relación a lo esgrimido anteriormente, y toda vez que guarda íntima relación con el agravio expresado en la consideración de derecho anterior, se tienen por reproducidos los argumentos ahí señalados y por contestado el agravio en cuestión. QUINTO.- En su tercer agravio, las recurrentes argumentan que la resolución impugnada es violatoria de los artículos 35 y 36 de la LFCE al no haber la Comisión considerado todos los elementos pertinentes al imponer la multa y haber considerado que la supuesta violación a la obligación de notificar previamente, sea una infracción de carácter medio. Asimismo, argumentan que en forma indebida la CFC determinó que no procedía analizar los indicios de intencionalidad ni la duración de la práctica o concentración, elementos que a juicio de las recurrentes resultan relevantes ya que, suponiendo sin conceder que las partes hubieran tenido la obligación de notificar la operación en México antes del dieciséis de junio del dos mil, en todo caso esta CFC debió considerar que la notificación se realizó con menos de diez horas de diferencia respecto de la inscripción de la operación en el Registro de Comercio de Alemania. Con base en lo anterior, consideran las recurrentes que es incomprensible que se imponga una multa por más de $180, 000, 00 M.N. (CIENTO OCHENTA MIL PESOS 00/100 M.N.) por diez horas de retraso, y que esto último se catalogue como una violación de carácter medio siendo que debería catalogarse como levísima, dado que no se llevaron a cabo actos materiales ni legales respecto de las empresas subsidiarias de las recurrentes en México, sino hasta después del dieciséis de junio del dos mil. La CFC no acreditó en donde estriba la violación y la gravedad del incumplimiento a la normatividad, mientras que las recurrentes han acreditado su buena fue y la carencia de daño a los bienes jurídicamente tutelados por la LFCE y su Reglamento. 8 +

9 COMISION FERAL f) ti \! \ Lo anterior es infundado toda vez que la CFC en la imposición de la sanción respectiva consideró todos y cada uno de los elementos señalados por los artículos 35, fracción VI y 36 de la LFCE. En efecto, para el correcto ejercicio de las facultades discrecionales que le confiere la LFCE en la imposición de las multas, la CFC se orientó por las consideraciones previstas por el artículo 36 de la LFCE, relacionadas con la gravedad de la infracción, el daño causado, los indicios de intencionalidad, la participación del infractor en los mercados, el tamaño del mercado afectado, la duración de la práctica o concentración y la reincidencia o antecedentes del infractor, así como su capacidad económica. En el caso concreto, la CFC consideró que la infracción cometida por las recurrentes es de carácter medio en virtud de que como resultado de haber omitido notificar una transacción teniendo la obligación de hacerlo, impidieron a esta autoridad ejercer en forma oportuna las atribuciones que le confieren los artículos 16 al 21 de la LFCE, que le permiten analizar previamente a su realización los efectos de la concentración respecto del proceso de competencia y libre concurrencia, dado que la operación se realizó y surtió sus efectos sin que esta Comisión hubiere realizado pronunciamiento sobre el particular. En la especie, la conducta sancionada entrañó una comisión por omisión, siendo una conducta en la que el agente económico decide no actuar y por esa inacción produce un resultado material. Situación que ubica a las recurrentes, ante su omisión, en una posición de incumplimiento de una obligación que le impone la LFCE, por lo que además de la violación jurídica se produjo un resultado material, lo que hace evidente que las recurrentes no cumplieron efectivamente con una ley de orden público e interés social como lo es la LFCE. De esta forma, la CFC al evaluar los indicios de intencionalidad, determinó que la violación realizada por las recurrentes entrañó una comisión por omisión (conducta pasiva), por lo que consideró que era improcedente considerar el grado de intencionalidad de las infractoras al momento de efectuar la fusión. En razón de la conducta pasiva, se generó la responsabilidad a cargo de las infractoras por el simple hecho de no notificar una concentración que estaban obligadas a notificar previamente a su realización, en términos de los artículos 20, fracción III y 17 del Reglamento de la LFCE. 9:C:VIAG-RA RES 9

10 0079 COMISION FERAL Por lo que respecta a la duración de la práctica o concentración, dicho elemento se refiere a la comisión de prácticas monopólicas y realización de concentraciones atentatorias del proceso de competencia y libre concurrencia en términos de los artículos 9, 10 Y 16 in fine de la LFCE, es decir, su evaluación y consideración es respecto de conductas violatorias de la LFCE y atentatorias del proceso de competencia y libre concurrencia, en cuanto a la correlación de su duración y afectación en el mercado relevante. Toda vez que dentro del procedimiento de concentración no se sancionó una práctica monopólica o una concentración prohibida, sino la omisión en la obligación de notificación de una concentración en términos de los artículos 20, fracción III y 17 del Reglamento de la LFCE, no procedía análisis sobre una concentración no atentatoria del proceso de competencia y libre concurrencia. En cuanto al monto o cuantía de la multa impuesta, la misma refleja el carácter medio del hecho infractor, es decir la sanción pecuniaria se individualizó atendiendo al grado de afectación, al daño producido en los valores jurídicamente tutelados por la institución jurídica de la prenotificación de concentraciones, así como los preceptos constitucionales relativos a la imposición de multas. En este sentido la CFC al imponer la sanción correspondiente, sólo aplicó la cantidad de $181, M.N. (CIENTO OCHENTA Y UN MIL QUINIENTOS NOVENTA Y OCHO PESOS M.N.) representativa del 4.80% del total de la multa a que se refiere la fracción VI del artículo 35 de la LFCE, equivalente a cien mil veces el salario mínimo general vigente, lo que no puede ser reputado como excesivo, siendo por tanto improcedente lo argumentado por las recurrentes. Por lo anterior, aún y cuando la contravención a los artículos 20, fracción III de la LFCE y 17 del Reglamento de la LFCE, se efectuó en fecha distinta a la señalada en la consideración de derecho cuarta de la resolución de mérito, existe bajo el mismo hecho y con independencia del lapso transcurrido, la comisión por omisión de las recurrentes y el daño en los valores jurídicamente tutelados por la institución jurídica de la prenotificación de concentraciones, lo que no da cabida a la reconsideración de la sanción pecuniaria impuesta. Por lo anteriormente expuesto se emiten los siguientes: 10

11 UU 8D COMISION FERAL RESOLUTIVOS PRIMERO.- Es infundado el recurso de reconsideración interpuesto por Viag Aktiengesellschaft y, por conducto del AI1. 31 bis LFCE SEGUNDO.- Se confirma en sus términos la Resolución de fecha treinta y uno de agosto del dos mil dictada en el expediente CNT TERCERO.- Notifiquese Personalmente. Así lo resolvió el Pleno de la Comisión Federal de Competencia, por mayoría de votos, en sesión ordinaria de fecha dieciséis de noviembre del dos mil ante la fe del Secretario Ejecutivo de conformidad con los artículos 29 de la Ley Federal de Competencia Económica y 23, fracciones 1 y IV del Reglamento In. de la Comisión Federal de Competencia. v' r B. Aguilar Alvarez is' nado D,. P.".,I G'~[d'ñ'" Comisionado Lic. Fe ndo Heftye Etienne Co ionado ía Rocha uis ~~-s---- Secretario Ejecutivo 9:C: VlAG-RA RES 11 +