MAESTRIA EN DERECHO VIII COHORTE ENSAYO: RESPONSABILIDAD DEL ESTADO EN RAZON DE LOS ACCIDENTES CAUSADOS POR LOS VEHICULOS

MAESTRIA EN DERECHO VIII COHORTE ENSAYO: RESPONSABILIDAD DEL ESTADO EN RAZON DE LOS ACCIDENTES CAUSADOS POR LOS VEHICULOS CARMELO RAMON MARSIGLIA HERNANDEZ 1 ** Presentado a Dr. WILSON RUIZ OREJUELA Bogotá, Mayo de 2011 ** Administrador Publico ESAP Bogotá 1980, participante IX Curso Economía del Sector Publico. INAP Alcalá de Henares-Madrid España, Enero 12 a Junio 12 1987; Abogado Universidad del Sinú. Montería Diciembre 1990. Estudiante II Semestre Especialización Virtual Finanzas Publicas ESAP Bogotá. Estudiante II Semestre Periodo II 2010 Maestría en Derecho 2010-2012. USA Bogotá. Docente Tiempo Completo Universidad Cooperativa de Colombia Seccional Montería. Catedrático ESAP Regional 7 Bolívar. CETAP Sincelejo. Programa a Distancia Administración Publica Territorial (APT).

RESPONSABILIDAD DEL ESTADO EN RAZON DE LOS ACCIDENTES CAUSADOS POR LOS VEHICULOS 2 RESUMEN: Tema de vital importancia dentro del contexto general de la responsabilidad Civil extracontractual del Estado, dado que permite conocer que entidad o persona asume la obligación de indemnizar cuando es un servidor público 3 (autoridad pública) o entidad publica la que ocasiona el daño; lo que de manera general se le conoce como Responsabilidad Administrativa del Estado El principio general del derecho que expresa: todo aquel que cause un daño a otro debe repararlo permite deducir que la persona que ocasionó el perjuicio incurre en una responsabilidad civil o penal y está en la obligación de resarcir el daño causado 4. Si en el campo de la responsabilidad civil de los particulares, se han presentado diferentes posiciones doctrinarias y jurisprudenciales, en el de la responsabilidad del Estado, estas han sido mas notorias, desde la indirecta que se fundamenta en la culpa <<ineligendo>> o <<invigilando>> o de la directa, sostenida por la Corte Suprema de Justicia, hasta las sostenidas por el Consejo de Estado, que en principio comenzó separando la responsabilidad del Estado de las normas civiles, señalando la 2 Se trata de un ensayo que sobre La Responsabilidad del Est ado en razón de los accident es causados por los v ehícul os en el desarrollo del módulo Responsabilidad del Estado de la programación Académica de la Maestría en Derecho VIII Cohorte de la USA Bogotá, como metodología de aprendizaje, y evaluación final, dejara la titular de la asignación Dr. Wilson Ruiz Orejuela, a presentar, teniendo como soporte académico, el contenido programático suministrado para el efecto, de cuyo contenido, atendiendo los objetivos generales y específicos trazados, de cara a desarrollar las competencias básicas de comprensión, interpretación, y de proposición y argumentación, nos permita en el marco de esas competencias, expresar las opiniones y aportes conceptuales de carácter personal sobre el tema a desarrollar 3 En el entendido integral del artículo 123 de la Constitución Colombiana: de elección popular, de designación o de nombramiento 4 CÓDIGO CIVIL, Título XXXIV RESPONSABILIDAD COMUN DE LOS DELITOS Y LAS CULPAS. 2

fundamentación de la responsabilidad en las normas constitucionales o netamente administrativas, en el marco de la cual se desarrolla el presente ensayo. Palabras Claves: Responsabilidad Civil Extracontractual del Estado. Responsabilidad Administrativa del Estado. Actuación del Estado, Daño o perjuicio antijurídico, Nexo causal entre daño y actuación como elementos de responsabilidad de Estado 3

INTRODUCCION. El articulo 90 superior, establece la cláusula general de la responsabilidad del Estado, la cual se aplica a todas las entidades y funcionarios de la Administración Publica 5 e incluye la responsabilidad extracontractual y contractual, cuyo texto: el Estado responderá patrimonialmente por los daños antijurídicos que le sean imputables, causados por la acción u omisión de las autoridades públicas... expresión que es clara, en el sentido de que el Estado debe reparar los daños antijurídicos que le sean imputables, sin definir que es un daño antijurídico ; definición y vacío que la doctrina y la jurisprudencia a grosso modo, ha definido como aquel que la víctima no está en el deber jurídico de soportar, por lo que al decirse que el Estado es responsable por los daños antijurídicos que le sean imputables, estableció un elemento de valoración del daño, consistente en que el mismo debe ser antijurídico para que pueda deducirse la responsabilidad de su agente generador; como se puede deducir, y ello es el sentir doctrinal y jurisprudencial, el texto constitucional se concentró en el resultado dañoso sin referirse a su causa. Por lo descrito y siguiendo el clásico principio de que cuando el sentido de la norma sea claro no debe desatenderse su tenor literal so pretexto de consultar su espíritu 6, es lógico pensar que el articulo 90 consagró un régimen de responsabilidad objetiva, dado que la única valoración jurídica que estableció fue la de la antijuridicidad del daño; asi lo reconoció el Consejo de Estado, en las primeras sentencias producidas bajo la constitución de 1991 7 la imputación es el elemento o vinculo que permite evidenciar la relación causal entre el daño y el sujeto que lo produce, prescindiendo en esa relación de la calificación de la ilegalidad de la conducta de un funcionario determinado o del servicio objetivamente (subrayas fuera del texto), considerado.. ; el Consejo de Estado 5 En el entendido de Responsabilidad del Estado, no de la Administración, lo que según la doctrina Aristotélica recogida por Montesquieu deberán entenderse las actividades que aglutinan las tres funciones: Legislativa, Ejecutiva y Jurisdiccional, tal y como lo indica Gómez Cardona Efraín en su obra La Responsabilidad del Estado en la Constitución de 1991 Biblioteca Jurídica Dike 1ª edición 1995 Medellín Colombia ISBN 958-9726-98-9,pag 17 cita que hace de la afirmación del profesor Rodríguez Monsalve 6 Código Civil, articulo 27 7 Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso- Administrativo, Sección Tercera Sentencia de 12 de Julio de 1993 4

entendió que el texto constitucional dijo que el Estado era responsable de los daños que causara y que le fueran imputables, se estaba refiriendo no solo a la imputación material, sino a lo que denominó imputación jurídica, la cual se concreta en la valoración de la conducta del Estado, en busca de una falla del servicio, de un daño especial, o de un riesgo excepcional, por lo que los títulos de imputación son los fundamentos subjetivos y objetivos que permiten imputar responsabilidad del Estado. En la medida en que la creación y aplicación de un régimen de responsabilidad del Estado, nos permita ubicar la atinente a Hechos de Vehículos en razón de los accidentes causados, ello es posible, a través del análisis de los antecedentes nacionales e internacionales, del acercamiento a la teoría general que implica la valoración de la noción del daño antijurídico, y de la explicación de los diferentes regímenes aplicados en nuestro país; éste ensayo pretende abarcar estos aspectos y tendrá como fin último establecer, a partir del artículo 90 de la Constitución, una teoría de la responsabilidad del Estado, que refleje las características que el daño debe reunir para ser indemnizado bajo este concepto, así como el régimen en el cual se debe encuadrar y el título bajo el cual deberá imputarse dicho daño en el presente ensayo. 5

I. UBICACIÓN CONCEPTUAL. GENERALIDADES Para encarar el estudio de la responsabilidad del Estado, por vehículo automotor, como bien fiscal, hay la necesidad de abordar el tema bajo el planteamiento claro de un problema: Responde el Estado por los daños causados por un vehículo automotor de su propiedad que ha sido entregado a un funcionario público y éste ha nombrado una persona para que lo conduzca y causa un daño en los bienes de José, algún miembro de la familia de José, o a José mismo? Con este interrogante problemico, abordamos el planteamiento sobre el concepto de Responsabilidad como valor teórico ontológico y gnoseológico en general, considerado a lo largo de la historia como un valor que debemos cultivar, es decir, queremos infundir que los jóvenes asuman consecuencia, cuando lo que debemos hacer es evitar las consecuencias, no somos responsables de las cosas buenas, somos responsable de los daños atribuibles a nuestra culpa, la responsabilidad no es más que asumir las consecuencias de nuestro mal actuar; lo que trasladado al concepto y referido a las actuaciones del Estado, vale para su connotación, la cual nos indica precisar sus manifestaciones y formas. Esta responsabilidad se presenta de diferentes formas: 1. MORAL SUBJETIVA (sin consecuencias externas: pecado); 2. ETICA. consecuencia exclusivamente Profesional (Ley 1123 de 2007); 3. JURÍDICA (con consecuencias externas, bien Penal (Delito), Civil de carácter patrimonial, bien contractual (de resultado, presume la culpa, o de medio), extracontractual (daño a otro sin vínculo jurídico anterior) bien directa personal (arts. 2341, 2342,2343, 2345,2346 C.C), ya indirecta (compleja), ya por el hecho de terceros (art. 2347-2349 C.C.), bien, por el hecho de las cosas (animadas arts. 2353,2354 C.C.), inanimadas: actividades normales arts. 2350-2355 C.C.; actividades peligrosas (art. 2356 C.C.). 8 ; por lo que el alcance de todos los ordenamientos jurídicos, se encuentra fuera del 8 Formas que para mayor ilustración y efectos del ensayo tiene su fundamentación en el diagrama presentado por MARTINEZ RAVE, Gilberto. La responsabilidad civil Extracontractual en Colombia Pág. 31. Biblioteca Jurídica, Medellín 1995. 8ª edición. ISBN-9589276-30X 6

objetivo del ensayo, apuntándose solo a precisar que los principios aplicables por extensión a otras jurisdicciones fuera de la civil, la encontramos en lo laboral (art 216 del CST; en lo comercial (art 822 del C.Co) y en lo contencioso administrativo, referido a lo que de manera general se le conoce como Responsabilidad Administrativa del Estado, una vez radicada la competencia en el Consejo de Estado y sus Tribunales Seccionales Contenciosos Administrativos (y hoy por razones de descongestión) los Juzgados Administrativos, de que trata el articulo 86 del C.C.A. Dentro del asunto que nos ocupa cabe determinar, que el Estado al ser propietario de un vehículo automotor actúa como cualquier particular en todo lo concerniente al control del vehículo; caso en el cual, el vehículo automotor es una cosa convertida en un bien mueble del Estado, que enmarca el daño causado en la órbita de la responsabilidad civil Extracontractual por el hecho de las cosas, estas cosas pueden ser animadas o inanimadas y dentro de las inanimadas encontramos unas que son motoras y otras no, siendo del caso las cosas inanimadas motoras que ejercitan una fuerza superior a la fuerza del hombre, que escapa en un momento determinado a su control, originando su explotación lícita una actividad peligrosa, por el riesgo que encierra la explotación de esa fuerza superior; dentro de ese marco y régimen jurídico, es importante determinar, que la persona encargada del control y mando del vehículo automotor, guardián Jurídico por utilizar los términos de la doctrina, es responsable indirecto de los daños que con ese vehículo automotor se cause; en el caso planteado en la pregunta generadora problémica, el servidor público (funcionario público) persona encargada de ejercer autoridad, ejecución, control y mando sobre el vehículo automotor, nos indica que hay que sopesar la tesis orgánica de la funcionalidad de Estado, frente al concepto civil del guardián jurídico del bien, para determinar si el Estado es responsable de los daños causados a José en forma indirecta, por ser propietario del vehículo automotor que ejerce una fuerza superior a la fuerza del hombre, que conlleva un riesgo su ejercicio y que genera una presunción de culpabilidad por la culpa en eligiendo del conductor del vehículo o es el guardián jurídico del vehículo automotor el responsable indirecto por falta de vigilancia y 7

elección del conductor del vehículo que al ejercitar una actividad peligrosa como la conducción de vehículos automotores ha causado un daño?. Frente al dilema jurídico planteado que genera de una u otra forma la determinación de la jurisdicción en la cual se ha de dirimir el conflicto surgido, si la responsabilidad es del Estado, este conflicto esta atribuido a la jurisdicción Contenciosa administrativa y si es del funcionario como guardián jurídico entonces corresponde a la jurisdicción ordinaria civil, de manera general. A pesar de la marcada tendencia actual de fundamentar la Responsabilidad Administrativa en la constitución nacional (artículo 90) desde el punto de vista sustantivo y en las del decreto 01 de 1984 Código de lo Contencioso Administrativo, en lo procesal, para evitar que se apliquen las disposiciones civiles que en el campo sustantivo regulan la responsabilidad civil y las procesales del procedimiento civil, esa separación total es imposible; dado que existen implicaciones y relaciones a veces inescindibles entre esa normas, que no tienen por que excluirse, al contrario deben complementarse, no se puede de manera absoluta e integral, afirmar que en la norma constitucional o las demás de derecho publico, está la solución a los problemas que originan la Responsabilidad del Estado, antes por el contrario, deberá acudirse a otras del Código Civil o de Procedimiento Civil, dado que no obstante regular aquellas de conformidad con el tenor literal constitucional la responsabilidad bien subjetiva (fundada en la falla del servicio) u objetiva, cuando se prescinde de la falla, se hace necesario casos en los que por ejemplo, a efectos de determinar la clase de perjuicio que debe indemnizarse a título de Responsabilidad del Estado, no es posible desconocer la vigencia de los artículos 1613 y 1614 del Código Civil, de igual manera, a efectos de resolver los fenómenos de la concurrencia de culpas, no pueden resolverse sin aplicar el articulo 2357 del estatuto civil; igual sentido y orientación respecto de la presunción de responsabilidad cuando los daños se ocasionan con cosas propiedad del Estado, no pueden resolverse sin acudir a la interpretación del articulo 2356 de la norma sustancial civil descrita; por lo que ha de concluirse, si en verdad deben preferirse las normas del derecho publico como generadoras de 8

la Responsabilidad del Estado, no pueden desconocerse, ignorarse y por tanto fuerza es, remitirse a las del derecho civil que las complementan y adicionan. Respecto de la Responsabilidad del Estado cuando de los daños que se ocasionan con cosas propiedad del Estado se refiere, dentro de ese marco jurídico, necesario para ubicar el ejemplo problemico, se llega a la determinación de la responsabilidad originada de la conducción de un vehículo automotor, que ejercita una fuerza superior a la fuerza del hombre y que determina una actividad peligrosa, derivada como se viene sosteniendo de la norma contenida en artículo 2356 del C.C., que es una responsabilidad civil extracontractual indirecta por el hecho de las cosas inanimadas motoras, que al ejercitar una fuerza superior a la fuerza del hombre se presume la culpabilidad no solo de quien ejercita la actividad peligrosa, si no de las personas que tienen control y mando sobre el vehículo automotor, que la doctrina ha considerado como el Guardián Jurídico, donde se presume que el propietario del vehículo, es su guardián jurídico. En este caso, el Estado se presume por ser propietario el guardián jurídico del vehículo automotor, por ende, culpable en forma indirecta de los daños causados al señor José, del caso ilustrativo problemico, para el análisis de la responsabilidad de la misma en nuestra legislación. De lo anterior, se puede deducir, que los elementos que se exigen para generar la responsabilidad administrativa son los mismos que se exigen para la responsabilidad civil, que aunque no hay uniformidad en la doctrina, puede decirse que en el caso de la responsabilidad del Estado esos elementos son tres: 9 A. Actuación del Estado (hecho), en lo que por regla general, para que una entidad 9 En el sentido que para el efecto indica Velásquez Posada Obdulio en Responsabilidad Civil Extracontractual Editorial Temis 2009 ISBN978-958-35-0737-3 pag 114, Utilizamos en algunos pasajes la expresión responsabilidad administrativa por la fuerza del termino en la doctrina y la jurisprudencia, pero como lo advertimos la responsabilidad es del Estado, tanto por razón de la administración como por las otras funciones dos funciones sustanciales: legislativa y judicial, citando Sentencia del Consejo de Estado, Sección Tercera, Sent Marzo 1983 M.P. Carlos Betancourt Jaramillo del tenor La responsabilidad estatal puede resultar comprometida fundamentalmente por sus actos o sus hechos, por los primeros, mediante acciones de Nulidad y restablecimiento del derecho, en las que el restablecimiento viene a ser la consecuencia por razones de ilegalidad, y por lo segundo, mediante acciones de reparación directa en las ese restablecimiento es la consecuencia de unos hechos ilegales o no, lesivos de derechos subjetivos de una persona, o configurativos de un riesgo especial. Hechos que como es obvio, no permiten una declaración previa de anulación y que imponen la petición indemnizatoria ante la jurisdicción en forma principal y no condicionada. 9

estatal pueda ser considerada responsable de reparar un daño, debió haber producido una actuación a través de sus agentes o funcionarios, en el desempeño de las funciones publicas 10 que se le impute como autora; B.- Daño o perjuicio antijurídico, en el entendido de que este daño, se valorará como antijurídico cuando la víctima del mismo no está obligada por imperativo explícito del ordenamiento a soportar la lesión de un interés patrimonialmente garantizado por la norma jurídica 11, daño que tal y como sucede en la jurisdicción ordinaria, para la contenciosa administrativa, además del requisito de ser cierto, personal y plenamente probado 12, no se reduce a que el daño sea la afectación de un derecho subjetivo, basta un interés; C.- Nexo Causal entre el daño y la actuación del Estado, lo que presupone, que en todo tipo de responsabilidad el nexo causal ha de estar presente, que debe existir una relación de causalidad entre la situación imputable al Estado y el daño causado, lo que indica que el daño debe ser efecto o resultado de aquel hecho; nexo causal que puede romperse por causa extraña: fuerza mayor, hecho exclusivo de un tercero o de la victima. 2.- EVOLUCION DE LA RESPONSABILIDAD ESTATAL. DERECHO COMPARADO. A raíz del célebre Fallo Blanco del Tribunal de conflictos Francés del 8 de Febrero de 1873, se sentaron las bases no sólo para someter la responsabilidad del Estado a un régimen jurídico propio, con reglas y principios diversos a los 10 En los términos que para el efecto tiene establecido el artículo 122, concordante y plena armonía con los artículos 123 y 124 de la Constitución Política de 1991, ya vinculados a la administración (entendida como el gobierno rama ejecutiva), ya vinculados al poder judicial ya poder legislativo, ya a los organismos autónomos de control. 11 Expresión del Consejo de Estado en sentencia de 1993 citando al tratadista LEGINA y que Penagos Gustavo, en El Daño Antijurídico, Bogotá, Librería Doctrina y Ley, 1997 pag 73 referencia. 12 No solo se ha de probar el daño, sino también los demás elementos de la responsabilidad que se invoca: En otras palabras, cuando se alega que la conducta irregular de la administración produjo daño [sic] tendrá que probar esa irregularidad, salvedad hecha de los eventos en que esa falla se presume. En amabas hipótesis ese primer presupuesto de la responsabilidad deberá gobernarse por las reglas de la carga probatoria. Y cuando se afirma que ese daño se produjo sin falta o falla de la administración pero el que lo sufre no tenía porque soportarlo, el acreedor, como es apenas lógico, deberá demostrar el daño y el porque, pese a ser legal la actuación de la administración no tenía porque sufrirlo C.E., Sent. 5 Agosto 1994 expediente 8485 cita de Penagos, op.cit.,pag 149, y referenciada por Velásquez Posada Obdulio en Responsabilidad Civil Extracontractual Editorial Temis 2009 ISBN978-958-35-0737-3 pag 116 10

vigentes para el derecho privado, sino que también a raíz de él se consagró el principio de responsabilidad del Estado y se estatuyó la jurisdicción administrativa como la única competente para su conocimiento 13. En efecto, el Fallo Blanco expresaba que: La responsabilidad de la administración no puede estar regida por los principios establecidos en el Código Civil, sino que obedece a reglas especiales que varían según las necesidades del servicio y la necesidad de conciliar los derechos del Estado con los derechos privados 14. Ese famoso fallo, enfatizó principalmente, en que los daños causados habían sido originados con ocasión de un servicio público, razón por la cual el competente para dirimir el conflicto era el juez administrativo; a partir de entonces la responsabilidad fundada en la falta del servicio, empezó a consolidarse pero hacía referencia a una falla del servicio que no es necesario individualizar respecto de determinado agente 15. Dado el loable interés de uniformizar el régimen de los accidentes de transito, ya sean causados por un vehículo público o por un vehículo privado, la ley del 31 de Diciembre de 1957 permite a la víctima dirigirse a un mismo juez: el juez ordinario y fundamentar su recurso en reglas idénticas: las del derecho privado. No era lo contrario a la lógica y a la equidad que la victima de un accidente de transito viera su perjuicio reparado según una reglas diferentes y por un juez diferente, dependiendo de si el vehículo pertenecía a la administración o a un particular? El legislador de 1957 dio a su texto un campo de aplicación muy amplio. Incluso el fuerte poder de atracción de la noción de obras publicas no puede resistir : la ley se aplica a los accidentes causados con ocasión de la ejecución de una obra 13 DRAGO, Ronald. Algunas reflexiones sobre la responsabilidad de la Administración Pública en Francia. En: Responsabilidad de la Administración Pública en Colombia, Francia e Italia. Publicación de la Universidad Externado. Bogotá: 1986. p. 67. Citados a su vez por Carolina Arenas Uribe y Maria Angela Jiménez Uscategui LA RESPONSABILIDAD DEL ESTADO POR EL HECHO DEL LEGISLADOR Tesis de grado para optar al titulo de Abogadas en la Universidad Javeriana Santa fe de Bogotá 2001, pag 5 14 Ob,cit ibídem, pag 5 15 En este sentido ver: GARCIA DE ENTERRIA, Eduardo y FERNANDEZ, Tomás Ramón. Curso de Derecho Administrativo. Tomo II. Editorial Civitas. Madrid: 1986. p. 337. Citado por Carolina Arenas Uribe y Maria Angela Jiménez Uscategui, tesis de grado referenciada, pag 7 11

publica cuando un vehículo ( excavadora, grúa, asfaltadora) origina el daño. Por otra parte, se sabe que la jurisprudencia civil ha dado una acepción mas amplia posible a la noción de << vehículo cualquiera>>, inscrita en la ley. La ley de 1957, prevé que la responsabilidad del servicio se sustente a la del agente. La responsabilidad pecuniaria de este ultimo, no puede resultar sino de una acción de repetición de la persona publica condenada 16 Como cosa curiosa y hasta paradójica, la cuestión concreta que motivara el fallo Blanco (un accidente automovilístico), primera piedra angular del derecho administrativo, es hoy en Francia competencia de la justicia ordinaria y materia que debe juzgarse según las normas del derecho privado, no obstante que es forzoso demandar a la administración (no se permite demandar el empleado) con tal que el agente se hallara en el ejercicio de sus funciones, tal ha sido lo dispuesto por la ley descrita, justificación de una simplicidad pasmosa y al mismo tiempo de una gran justeza 17 La Constitución Española de 1978 elevó a rango constitucional el principio de responsabilidad del Estado, consagrándolo de la siguiente forma: Los particulares, en los términos establecidos en la ley, tendrán derecho a ser indemnizados por toda lesión que sufran en cualquiera de sus bienes y derechos, salvo en los casos de fuerza mayor, siempre que la lesión sea consecuencia del funcionamiento de los servicio públicos. Texto del que se deduce, que la responsabilidad que consagra es directa y presenta una variante trascendental con relación a lo establecido por el derecho francés, dado que es de tinte objetiva. Así lo expresó claramente el auto de 10 de Febrero de 1972 que recogiendo los textos legales afirmó: La administración responde por toda lesión que los particulares sufran por el funcionamiento normal o anormal de los servicios públicos... 16 Trascripción taxativa del texto del Cursos Derecho Administrativo de Jacqueline Morand- Deviller, traducción del Francés al Español de Zoraida Rincón Ardila y Juan C. Peláez. 1ª edición al español Universidad externado de Colombia Edicion 2010, ISBN 978-958-710-584-1 pags. 829, 830. 17 Vease al respecto Gómez Cardona Efraín en su obra La Responsabilidad del Estado en la Constitución de 1991 Biblioteca Jurídica Dike 1ª edición 1995 Medellín Colombia ISBN 958-9726- 98-9,pag 61 interpretación que hace de la afirmación de Vedel: La idea, consistía simplemente, en regular el problema practico, que fue el que provocó todos estos ejemplos absurdos contra el sistema existente, el de los accidentes de vehículos. 12

al margen de cuál sea el grado de voluntariedad o de previsión del agente.; cabe anotar que gracias al gran aporte de García De Enterría, el derecho español también recurre en materia de responsabilidad del Estado a la noción de falla del servicio, como lesión resarcible, según la cual el detrimento patrimonial será antijurídico, no ya porque la conducta del autor sea contraria a derecho, sino simplemente porque el sujeto que los sufre no tiene el deber jurídico de soportarlo 18. En Colombia, la teoría de la falla del servicio, puede ser examinada en la jurisprudencia, bien de la Corte Suprema de Justicia, de la Sección Tercera del Consejo de Estado o de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, Jurisprudencias que han dado paso a la formulación de la teoría de la Responsabilidad por el riesgo, en relación con las llamadas <<actividades peligrosas>>, entre las cuales se encuentran la responsabilidad derivada de la conducción de vehículos automotores. La responsabilidad patrimonial del Estado en Colombia, fué reconocida desde el Siglo XIX, por la Sala de Casación Civil de la Corte Suprema de Justicia, la que para entonces, tenía la competencia para conocer de las acciones de Reparación contra el Estado, cuyos procesos se despachaban con base en las normas del derecho privado, resolviéndose esos litigios en los parámetros de la responsabilidad indirecta con culpa presunta por el hecho de terceros 19, luego con base en la responsabilidad directa con culpa probada, las que referidas a la Responsabilidad del Estado, aplica la noción de falla del servicio, que sustentó en la responsabilidad directa con culpa probada del Código Civil 20 ; por lo que los títulos de imputación para el caso, es la ubicación de Responsabilidad del Estado 18 Ob,cit ibídem, pag 8 19 Cuyo fundamento es la culpa in eligendo e in vigilando, por elegir mal a los funcionarios y no vigilar adecuadamente su gestión, tesis rápidamente abandonada, porque el Estado no siempre elige a sus funcionarios, como en los casos de cargos de elección popular, y mucho menos podría vigilar el desempeño de cada funcionario, da la magnitud del aparato estatal. Según lo indica García Vásquez Diego Fernando, en su ensayo La Falacia de los títulos de imputación en la responsabilidad del Estado para la Revista del Instituto Antiqueño de Responsabilidad Civil y del Estado No. 25 Julio 2009 pag. 168 20 Corte Suprema de Justicia, Sala de Negocios generales, Sentencia del 30 de Junio de 1941, cita hecha por García Vásquez Diego Fernando, ob.cit. pág. 168 13

en razón de los daños que se causan por las cosas peligrosas; con la expedición del decreto 528 de 1964, en cuyos artículos 20, 28, 30 y 31 se le confirió competencia al Consejo de Estado y sus Tribunales (hoy también a los Juzgados Administrativos) para conocer de los procesos de Responsabilidad contra el Estado, por actuaciones, omisiones, hechos, operaciones, vías de hecho de la administración 21, salvo cuando se ventilarán cuestiones reservadas únicamente al derecho privado como los que para el efecto contempla el artículo 16 del Código de Procedimiento Civil que continua vigente por la declaratoria de inexequibilidad de algunas normas del Decreto 01 de 1984 y que textualmente preceptúa: ARTÍCULO 16. COMPETENCIA DE LOS JUECES DE CIRCUITO EN PRIMERA INSTANCIA. <Artículo modificado por el artículo 6 de la Ley 794 de 2003. El nuevo texto es el siguiente:> Sin perjuicio de la competencia que se asigne a los jueces de familia, los jueces de circuito conocen en primera instancia de los siguientes procesos: 1. De los procesos contenciosos que sean de mayor cuantía, salvo los que correspondan a la jurisdicción de lo contencioso administrativo. Radicada la competencia en el Consejo de Estado, éste desconoció las normas civiles como fundamento de la responsabilidad, determinando que la del Estado era administrativa, teniendo como fundamento el artículo 16 de la constitución derogada, posteriormente indicó tener por fundamentos los artículos 16, 20, 21, 30, 31,32, 33, 35, 44, 45 y 51 de la constitución de 1886 y sus modificaciones y reformas 22 ; en efecto la sección tercera del C.E afirmó: al asumir la competencia plena por efecto del Decreto Ley 528 de 1964, para conocer de todos los asuntos relativos a la responsabilidad del Estado, en algunas ocasiones habló de presunción de culpa frente a la actividad peligrosa de conducción de vehículos automotores (Sección Ter cera, sentencia del 24 de octubre de 1975, expediente No. 1631) o la utilización de armas de fuego (Sección Tercera, sentencia 21 El articulo 82 del C.C.A establece: OBJETO DE LA JURISDICCION DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO. <Ver Notas del Editor> <Artículo modificado por el artículo 1 de la Ley 1107 de 2006. El nuevo texto es el siguiente:> La jurisdicción de lo contencioso administrativo está instituida para juzgar las controversias y litigios originados en la actividad de las entidades públicas incluidas las sociedades de economía mixta con capital público superior al 50% y de las personas privadas que desempeñen funciones propias de los distintos órganos del Estado. Se ejerce por el Consejo de Estado, los tribunales administrativos y los juzgados administrativos de conformidad con la Constitución y la ley 22 Siendo las mas importantes y de connotación relevantes las reformas de 1936, 1957, 1968, 1978, 1980, 1986. 14

de noviembre 6 del mismo año, expediente No.1246), tal posición no se logró consolidar en forma definitiva, ya que en otras ocasiones se dijo que la falla del servicio no se presume sino que debe demostrarse (Sección Tercera, sentencia del 7 de octubre de 1976). Es a partir del año de 1989 cuando se consolida como principio, el régimen de presunción de falla del servicio en relación con las siguientes actividades: a) Daños causados a personas sometidas a la prestación del servicio militar obligatorio: sentencia del 3 de marzo de 1989, expediente. No. 5290; sentencia del 28 de abril de 1989, expediente No. 3852; sentencia del 25 de octubre de 1991, expediente No. 6465); b) Daños causados con armas de fuego: sentencia del 31 de julio de 1989, expediente No. 2852; c)daños causados con vehículos automotores: sentencia del 19 de diciembre de 1989, expediente No. 4484. En los casos de armas de fuego y vehículos automotores, la jurisprudencia inicialmente sostuvo que la administración se exoneraba de responsabilidad frente a la prueba de ausencia de falla, lo cual implicaba que lo que se presumía era la falla del servicio y no la responsabilidad. Posteriormente, la sección tercera en la sentencia del 24 de agosto de 1992 (Exp. No. 6754) precisó que mientras en relación con estas actividades por su carácter peligroso se presumía la responsabilidad 23 y por lo tanto, no exonera la prueba de la ausencia de falla En decisiones posteriores, la Sección Tercera del Consejo de Estado, ha precisado que en relación con las actividades peligrosas (armas, vehículos, etc.) no cabe hablar de presunción de responsabilidad, en la medida en que sugiere la presunción de todos los elementos que permiten configurar la obligación de indemnizar. Es claro que, bajo este régimen, salvo en contadas excepciones, generalmente previstas en la ley, siempre se requiere la demostración del daño, además del hecho y la relación de causalidad existente entre el uno y el otro. El régimen así denominado tenía, sin duda, todas las características del régimen objetivo de responsabilidad, en el que si bien no tiene ninguna injerencia la 23 La sección tercera del C.E. en sentencia del 16 de junio de 1997 (Exp. No. 10024), en relación con la conducción de vehículos automotores, sostuvo que el trastorno súbito y grave de la salud del conductor no se considera fuerza mayor y por consiguiente, no exime de responsabilidad, en cuanto no es de origen externo 15

calificación subjetiva de la conducta por lo cual no se requiere probar la falla del servicio ni se acepta al demandado como prueba para exonerarse la demostración de que su actuación fue diligente -, los demás elementos de la responsabilidad permanecen y deben ser acreditados por la parte demandante. A la demandada solo, le correspondería la carga de la prueba de los hechos objetivos que permitieran romper el nexo de causalidad, únicos con vocación para exonerarlo de responsabilidad 24 Si bien en la providencia de las Sección Tercera no se invocó para nada el art. 2356 del Código Civil, el cual ha servido de fundamento normativo para estructurar la presunción de responsabilidad por actividades peligrosas como la conducción de vehículos automotores en la jurisprudencia civil, carece de toda lógica que por el simple prurito de mantener la pretendida autonomía del derecho administrativo en relación con el derecho privado, el juez administrativo deba ignorar ese precepto legal que justamente enuncia como una actividad de esa naturaleza la utilización de armas de fuego 25, simplemente porque se trata de una norma incorporada en el Código Civil. No se tratará de una frontera artificial entre el derecho público y el derecho privado, que ya es hora de derrumbar para darle plena aplicación a unos principios generales y comunes de carácter universal Todo lo cual enseña que no se trata de una responsabilidad objetiva. La responsabilidad estatal a estos respectos tiende a generalizarse a manera de seguro permanente o con respaldo en la teoría del riesgo creado, a favor de los particulares por los quebrantos que sufran con ocasión de las irregularidades de 24 CONSEJO DE ESTADO, Sección Tercera, 15 de marzo de 2001. Actor: Luis Yela Samboni y Otros, demandado: Nación - Ministerio de Defensa Nacional - Ejército Nacional. Citación que hace Hoyos Duque Ricardo en articulo RESPONSABILIDAD DEL ESTADO POR EL USO DE LAS ARMAS DE FUEGO. SU INCIDENCIA EN EL PRESUPUESTO DEL MINISTERIO DE DEFENSA Y DE LA POLICIA NACIONAL, para la Revista Prolegomenos Derechos y Valores de la Universidad Militar Nueva Granada ISSN 0121-182 X, julio-diciembre, año/vol. IX, número 018 pag.78, 79. 25 Son naturalmente todos los servicios de la defensa nacional, los que en razón de su potente organización y de los medios excepcionales de que disponen, los que causan a los particulares los daños sino los más considerables, al menos los más frecuentes TEISSIER (1906) citado por Jean Marie BECET en la Responsabilité de la Puissance Publique, París, L.G.D.J., 1969. P. 8. 16

los servicios públicos, comprendidos naturalmente los casos fortuitos, los hechos de terceros y aun la culpa del damnificado excluido el dolo. Más la jurisprudencia nacional, no cuenta con el germen legal que le permita llevar a estos confines el horizonte de la responsabilidad extracontractual de la administración. La Corte tiene descartada la teoría del riesgo creado, como forma de solución de los conflictos tocantes a la responsabilidad originada en actividades peligrosas 3.- RAZONAMIENTOS DEL CONSEJO DE ESTADO SOBRE LA RESPONSABILIDAD EN LA CONDUCCION DE VEHICULOS EN EL ENTENDIDO DE ACTIVIDADES PELIGROSAS. El Consejo de Estado entendió que cuando el texto constitucional dijo que el Estado era responsable de los daños que causara y que le fueran imputables, se estaba refiriendo no solo a la imputación material, sino a lo que denomina imputación jurídica, la cual se concreta en la valoración de la conducta, en busca de una falla, de un daño especial o de un riesgo excepcional; al respecto dijo: las imputaciones fácticas son las indicaciones históricas referidas a los hechos en los cuales el demandante edifica sus pretensiones o el simple señalamiento de las causas materiales [ ] En cambio, las imputaciones jurídicas aluden a la fuente normativa de deberes y de obligaciones [ ] en las cuales se plasma el derecho de reclamación 26. Rodrigo Escobar Gil 27, apoyó la misma tesis, denominando las imputaciones fácticas como imputatio facti y las jurídicas como imputatio juris, y definió ésta como una razón de derecho que justifique que la disminución patrimonial sufrida por la victima se desplace al patrimonio del ofensor Bien, del texto del articulo 90 de la C.N. cuya concordancia con el 6 y 88; han originado pronunciamientos de la Corte Constitucional en sentencias T-468/92; C- 543/92; C-58/93; T-291/93; C004/96; C037/96; C-333/96; C-358/96; C-274/98; C- 26 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso administrativo, Sección Tercera, Sentencia 25 de Julio de 2002 27 Teoría General de los Contratos de la Administración Publica, Legis Bogotá, 2000, pag 259 Citado por Diego Fernándo García Velásquez, en su ensayo La Falacia de los títulos de imputación en la responsabilidad del Estado para la Revista del Instituto Antiqueño de Responsabilidad Civil y del Estado No. 25 Julio 2009 pag. 171 17

284/02; C-372/02; C-455/02; C-043/04 28, apuntan también a precisar con citas de sentencias del Consejo de Estado, a determinar todo el régimen de responsabilidad del Estado Colombiano, en sus diversos Regímenes 29 y que para el caso interesan las referidas a la actividad peligrosa de conducción de vehículos. En efecto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso administrativo Sección Tercera, C.P. Alier Eduardo Hernández Enriquez Sentencia Marzo 9 de 2000, expediente 11190, dijo: Actividades peligrosas. Manejo o conducción de vehículos automotores. Régimen de responsabilidad aplicable. A partir de la expedición de la nueva constitución, todo debate sobre la responsabilidad del Estado debe resolverse con fundamento en el articulo 90 de la misma. Deberá establecerse en cada caso, si existen los elementos que exige la norma para que surja la responsabilidad, vale decir, el daño antijurídico y la imputabilidad del mismo al Estado; cuando la imputación se funda en la falla del servicio, la responsabilidad será subjetiva y cuando se prescinde de ella será objetiva. El hecho de la victima es importante para exonerar, parcial o totalmente al demandado que ha causado un daño; su influencia definitiva será determinada en la medida en que ese hecho haya sido exclusiva o parcial del perjuicio; en igual sentido y orientación el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso administrativo Sección Tercera, C.P. Alier Eduardo Hernández Enriquez Sentencia Noviembre 8 de 2001, expediente 13001, Actividades peligrosas. Responsabilidad derivada. La conducción de vehículos automotores ha sido tradicionalmente considerada una actividad peligrosa, y cuando su guarda está a cargo de una entidad estatal, el daño causado en desarrollo de la misma resulta imputable a ésta. No se trata de un régimen de falla del servicio probada, ni de falla presunta, en el que el Estado podría exonerarse demostrando que actuó en forma prudente y diligente. Al actor le bastará probar la existencia del daño y la relación de causalidad entre éste y el hecho de la administración, realizado en desarrollo de la actividad riesgosa. Y de nada le servirá demostrar al demandado demostrar la ausencia de falla; para 28 Véase Gómez Sierra Francisco Constitución Política de Colombia (Anotada) Vigesima edición. Ediciones Leyer Bogotá. ISBN 978-958.711-493-5, jurisprudencias citadas a pie de pagina del articulo 90 de la C.N. de 1991. 29 Para utilizar los términos de Ruiz Orejuela Wilson de su obra Responsabilidad del Estado y sus Regímenes. 1ª edición Bogotá Ecoe Ediciones 2010 ISBN 978-958-648-662-0 18

exonerarse, deberá probar la existencia de una causa extraña, esto es, fuerza mayor, hecho exclusivo de un tercero o de la victima. Referencia a la prueba trasladada. Respecto de la Responsabilidad patrimonial de la administración relacionada con la conducción de vehículos, cuya consideración del Consejo es de realización de actividad peligrosa, continúa afirmando esa alta corporación Sala de lo Contencioso administrativo Sección Tercera, C.P. Ricardo Hoyos Duque Sentencia Octubre 18 de 2000, expediente 13288; que..estos eventos encuentran en el derecho colombiano respaldo inequívoco en el articulo 90 de la Constitución. Referencia a la indemnización de perjuicios y especialmente al perjuicio fisiológico o a la vida de relación. 4.- CONCLUSIONES. 1.- Los elementos que se exigen para generar la responsabilidad del Estado, son los mismos que se exigen para la responsabilidad civil, que aunque no hay uniformidad en la doctrina, puede decirse que en el caso de la responsabilidad del Estado esos elementos son A. Actuación del Estado (hecho ); B.- Daño o perjuicio antijurídico; y C.- Nexo causal entre el daño y la actuación o hecho. 2.- El Consejo de Estado entiende y asi lo ha hecho conocer en sus sentencias: que el texto constitucional determina que el Estado es responsable de los daños que causa y que le son imputables, refiriéndose no solo a la imputación material, sino a lo que denominó imputación jurídica, la cual se concreta en la valoración de la conducta del Estado, en busca de una falla del servicio, de un daño especial, o de un riesgo excepcional, por lo que los títulos de imputación son los fundamentos subjetivos y objetivos que permiten imputar responsabilidad del Estado. 3.- La introducción del elemento de la antijuridicidad del daño en la constitución de 1991, buscó radicar la responsabilidad del Estado en consideración de la naturaleza del daño; siendo entonces el resultado dañoso el factor determinable para endilgar responsabilidad. 4.- Para el Consejo de Estado la conducción de vehículos automotores es una actividad peligrosa, y cuando su guarda está a cargo de una entidad estatal, el daño causado en desarrollo de la misma resulta imputable a ésta. 19

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