ASPECTOS REGISTRALES DE LA EJECUCIÓN HIPOTECARIA: COORDINACIÓN DE LA LEY HIPOTECARIA Y LEY DE ENJUICIAMIENTO CIVIL El acreedor hipotecario dispone de cuatro vías para reclamar el pago de su crédito: el juicio declarativo ordinario; el proceso ordinario de ejecución; el procedimiento de ejecución directa sobre los bienes hipotecados; y la venta extrajudicial a que se refiere el art. 129 L.H. Sin perjuicio del procedimiento de apremio administrativo para la ejecución de las hipotecas a favor de la Hacienda Pública en garantía de las deudas tributarias. El procedimiento de ejecución directa regulado por la Ley de Enjuiciamiento Civil recoge la mayoría de reglas que integraban el derogado art. 131 L.H. Sólo cabe promover esta modalidad ejecutiva cuando se exija el pago de deudas garantizadas con hipoteca, actuando directamente contra los bienes hipotecados. Se lleva a cabo con sujeción a las disposiciones de la LEC (título IV del Libro III, con las especialidades que establecen los art. 681 a 689), los art. 130 a 135 LH y las normas reglamentarias que los desarrollan. Las principales características son: - Constituye una vía de apremio o proceso especial de ejecución dirigido a la realización del valor de los bienes hipotecados para lograr la satisfacción de la deuda garantizada, debido a la prohibición imperante en nuestro ordenamiento jurídico de la figura del pacto comisorio (art. 1858CC). - Carece de fase contenciosa y se atiene estrictamente a los datos del Registro, suprime trámites, reduciendo al máximo la intervención del deudor (con las novedades introducidas por la Ley 1/2013, de 14 de mayo) y de los demás interesados. - Tiene carácter potestativo, puesto que no es el único medio de que dispone el acreedor para hacer efectivo el crédito. Está fundado en los pronunciamientos del Registro de la Propiedad, puesto que la inscripción de la hipoteca tiene carácter constitutivo, lo que permite regular el procedimiento de forma más sencilla que los procedimientos ordinarios. Así se establece el carácter de título ejecutivo de la hipoteca debidamente inscrita. - No es acumulable a otros procesos de ejecución, salvo que éstos se sigan para hacer efectivas otras garantías hipotecarias sobre los mismos bienes, art. 555.4 LEC Los puntos de contacto con el Registro de la Propiedad serán los siguientes: - Inscripción de la escritura de constitución de la hipoteca. - Expedición de la certificación de dominio y cargas. - Inscripción del auto de adjudicación. - Cancelación de asientos posteriores a la inscripción de la hipoteca ejecutada.
1.- EXIGENCIA DE QUE LA ESCRITURA DE CONSTITUCIÓN DE LA HIPOTECA SE ENCUENTRE INSCRITA EN EL REGISTRO DE LA PROPIEDAD. El Tribunal debe comprobar que la escritura de constitución de la hipoteca se encuentre inscrita en el Registro de la Propiedad (art. 682.3 LEC) dado que el procedimiento de ejecución directa contra los bienes hipotecados sólo podrá ejercitarse como realización de una hipoteca inscrita, sobre la base de aquellos extremos contenidos en el título que se hayan recogido en el asiento respectivo (art. 130 LH). La inscripción de la hipoteca es constitutiva no sólo frente a terceros sino también inter partes. Es la inscripción la que configura la hipoteca, de modo que, sin inscripción, la hipoteca no podrá desplegar su eficacia. El crédito podrá exigirse en juicio ordinario declarativo o ejecutivo, pero no mediante el procedimiento de ejecución directa. 1.1.- Supuestos especiales: - En caso de hipoteca unilateral no se podrá iniciar la ejecución hipotecaria mientras no conste en el Registro la nota marginal de aceptación por el acreedor, sin que la iniciación del proceso de ejecución pueda ser considerada como una forma de aceptación tácita de la hipoteca. - Si se trata de hipoteca en garantía de obligaciones futuras o condicionales no cabe instar la ejecución sin que conste la nota marginal del art. 238 LH, ya que si se despachara la ejecución concurriría la causa de oposición prevista en el art. 695.1 LEC, que aunque habla de extinción de la obligación garantizada, la misma consecuencia debe producir la inexistencia de una obligación aún no nacida. - En los supuestos de subrogación en préstamos hipotecarios regulados por la Ley 2/1994, de 30 de marzo, la entidad subrogada presentará copia inscrita de la escritura de subrogación acompañada de certificación registral acreditativa de la inscripción y subsistencia de la hipoteca. - Cesión del crédito: Cuando sea el cesionario quien inicie la ejecución, la escritura de cesión debe estar previamente inscrita. El art. 540 LEC, tras admitir que la ejecución podrá despacharse a favor de quien acredite ser sucesor de quien aparezca como acreedor en el título ejecutivo, establece que para acreditar la sucesión se presentarán los documentos fehacientes en que aquélla conste y si el Tribunal los considera suficientes procederá a despachar la ejecución a favor del sucesor.
Lo cierto es que dado el carácter constitutivo de la inscripción de la hipoteca y en virtud de lo dispuesto en el art. 144 LH, en la práctica, los Tribunales no están admitiendo el inicio de la ejecución si no coinciden acreedor hipotecario y demandante, como ocurre en los casos de fusiones de entidades de crédito y bancarias en los que inician el procedimiento de ejecución hipotecaria sin la inscripción previa de la hipoteca a su favor, acreditado mediante certificación registral. La DGRN en R. 19 y 21 de marzo de 2013 para el procedimiento de ejecución extrajudicial de la hipoteca ante Notario, ha entendido que no procede expedir y extender certificación de dominio y cargas su nota marginal al no estar inscrita la hipoteca a favor del ejecutante dado el carácter constitutivo de la inscripción de hipoteca y sus modificaciones, el carácter esencialmente registral del procedimiento de ejecución hiptoecaria y la imposibilidad de expedir certificación de cargas a instancia de quien no figure aún como titular registral de la hipoteca. - Hipoteca a favor de una pluralidad de acreedores: Si la pluralidad se organiza en régimen de solidaridad habrá una sola hipoteca sin necesidad de determinar la cuota de cada acreedor en la titularidad total, pudiendo cualquiera de los acreedores ejercitar individualmente la acción hipotecaria y cancelar la hipoteca sin perjuicio de su responsabilidad frente a los demás acreedores. En este sentido R. 1º febrero 2003 (BOE 14 marzo). Si entre los acreedores hipotecarios existe un régimen de mancomunidad será necesario determinar la cuota o porcentaje correspondiente a cada acreedor conforme al Art. 54 R.H. La generalidad de la doctrina admite el ejercicio individual de la acción hipotecaria por parte de cualquiera de los acreedores quedando salvaguardados los derechos de los demás por la subsistencia de la hipoteca, Art. 227 RH. El rematante o adjudicatario adquirirá el bien gravado con la hipoteca en las cuotas no ejecutadas. La R. 8 junio 2011 (BOE 1 julio) subraya que la titularidad de la hipoteca mimetiza la titularidad activa de las obligaciones, dado el carácter accesorio de la hipoteca del crédito garantizado. La determinación de cuotas sólo resulta inexcusable en la obligación parciaria, pero no en los restantes casos. La Resolución de 4-diciembre-2012 admite que tratándose de un crédito mancomunado en mano común no exista determinación de cuotas de cada titular de crédito hipotecario. La propia regulación legal derivada de la naturaleza de la obligación impone el ejercicio conjunto de la ejecución. - Inscripción previa de una prohibición de enajenar: Si se trata de una prohibición de origen voluntario, conforme a la R. 26 febrero 2008 (BOE 17 marzo) cabe la inscripción de la hipoteca pues en este momento no cabe plantearse las consecuencias de un hecho
futuro e incierto como la posible ejecución hipotecaria. Es válido el pacto entre acreedor y deudor por el que se subordina el ejercicio de la acción hipotecaria a la desaparición de la prohibición. En el caso de prohibiciones de origen legal, con carácter general, no cabe ni siquiera la inscripción de la hipoteca constando inscrita una prohibición de disponer de esta naturaleza. Supuesto especial lo constituyen las limitaciones contenidas en el RD 2066/2008, de 12 de diciembre por el que se regula el Plan Estatal de Vivienda y Rehabilitación 2009-2012. El Art. 5 dispone que la transmisión inter vivos o cesión del uso de las viviendas y de sus anejos por cualquier título, antes del transcurso de 10 años desde la fecha de formalización de la adquisición requerirá autorización de las comunidades autónomas, salvo en caso de subasta y adjudicación de la vivienda por ejecución judicial del préstamo. Durante el mismo plazo, se requerirá la previa cancelación del préstamo y, si se hubieran obtenido ayudas financieras, el reintegro de las mismas a la Administración concedente, más los intereses legales. La DGRN se ha mostrado favorable a la inscripción de la escritura de hipoteca presentada con posterioridad a la extensión de la nota marginal que refleja la prohibición pero la cuestión es si cabe la solicitud y despacho de la ejecución del crédito hipotecario durante la vigencia de la prohibición y la inscripción del remate y la subsistencia o cancelación de cargas. En R. 7 junio 2011 (BOE 22 julio), a propósito de la inscripción de una escritura de venta otorgada por el adjudicatario en procedimiento de ejecución forzosa cuando ya estaba cancelada la hipoteca que garantizaba el préstamo subsidiado declara que: - la adjudicación tras la ejecución de una hipoteca que garantizaba un préstamo cualificado no determina la cancelación de la nota marginal expresiva de la prohibición de disponer. - se trata de limitaciones que sólo desaparecen, bien por el transcurso del tiempo establecido o bien por autorización administrativa correspondiente, previo reintegro de las ayudas económicas recibidas. - no existen dudas sobre la aplicación al rematante y actual propietario tras el remate de cuantas obligaciones vengan determinadas por la legislación especial y reflejadas claramente en el folio de la finca transmitida. Si la hipoteca ejecutada estuviera constituida con anterioridad a las limitaciones, éstas podrían cancelarse por la ejecución, pero al expedir la certificación de cargas, el Registrador debería practicar las correspondientes comunicaciones al organismo competente de la Generalitat. - Constancia registral de la declaración de concurso del hipotecante: En el supuesto de estado de concurso del titular del bien hipotecado de conformidad con el artículo 56 de la Ley Concursal, se produce la paralización de ejecuciones de garantías reales pero sólo alcanza a bienes afectos a su actividad profesional o empresarial; si bien la
ejecución ya comenzada sobre bienes afectos no se detiene cuando ya se han publicado los anuncios de la subasta siempre que los bienes ejecutados no sean necesarios para la continuidad de la actividad profesional o empresarial del deudor. La DGRN, en R. 6 junio 2009 (BOE, 20 julio) mantiene que la declaración del bien hipotecado como afecto a la actividad empresarial de la entidad concursada implica necesariamente la suspensión de las actividades iniciadas con anterioridad a la fecha de declaración del concurso en ejercicio de las acciones de los acreedores con garantía real sobre dicho bien, lo que claramente determina la imposibilidad de la continuación de la ejecución hipotecaria al margen del juez del concurso, y por tanto de expedir la certificación y practicar la nota marginal solicitada. Por todo lo cual procede suspender la expedición en tanto no se acredite la posibilidad de continuar la ejecución separada por la no afectación de los bienes a la actividad empresarial del deudor. En R. 12 septiembre 2012 y 6 noviembre 2012 declara que procede la paralización de la ejecución separada de la hipoteca aunque ya estuviera extendida la nota marginal de expedición de certificación de cargas e incluso publicados los anuncios para la subasta del bien en base a los arts. 8 Ley Concursal que establece la competencia exclusiva del Juez del concurso, 55 que dispone la paralización de las ya iniciadas y 56 de dicha Ley tras la reforma introducida por la Ley 38/2011 que decreta la paralización y suspensión de todas las ejecuciones hasta que no se acredite por testimonio del juez del concurso que los bienes no están afectos a la actividad profesional y empresarial del deudor. En R. 8 octubre 2012 y 15 febrero 2013 ha declarado que sólo cuando la fecha del decreto de adjudicación de la hipoteca es de fecha anterior al auto de declaración de concurso puede inscribirse el testimonio de la adjudicación de la hipoteca como acto anterior al concurso aunque ya conste inscrita la declaración de concurso. 1.2.- Ejecución sobre la base de los extremos contenidos en el título que se hayan recogido en el asiento. Sólo cabe desenvolver la ejecución sobre la base de los extremos contenidos en el título que se hayan recogido en la inscripción, Art. 130 LH. - Pactos de vencimiento anticipado: Tras la reforma introducida por la ley 1/2013, de 14 de mayo de medidas para reforzar la protección a los deudores hipotecarios, reestructuración de deuda y alquiler social, dispone el Art. 693 LEC:
Artículo 693. Reclamación limitada a parte del capital o de los intereses cuyo pago deba hacerse en plazos diferentes. Vencimiento anticipado de deudas a plazos. 1. Lo dispuesto en este Capítulo será aplicable al caso en que deje de pagarse una parte del capital del crédito o los intereses, cuyo pago deba hacerse en plazos, si vencieren al menos tres plazos mensuales sin cumplir el deudor su obligación de pago o un número de cuotas tal que suponga que el deudor ha incumplido su obligación por un plazo al menos equivalente a tres meses. Así se hará constar por el Notario en la escritura de constitución. Si para el pago de alguno de los plazos del capital o de los intereses fuere necesario enajenar el bien hipotecado, y aún quedaren por vencer otros plazos de la obligación, se verificará la venta y se transferirá la finca al comprador con la hipoteca correspondiente a la parte del crédito que no estuviere satisfecha. 2. Podrá reclamarse de la totalidad lo adeudado por capital y por intereses si se hubiese convenido el vencimiento total en caso de falta de pago de, al menos, tres plazos mensuales sin cumplir el deudor su obligación de pago o un número de cuotas tal que suponga que el deudor ha incumplido su obligación por un plazo, al menos, equivalente a tres meses, y este convenio constase en la escritura de constitución. 3. En el caso a que se refiere el apartado anterior, el acreedor podrá solicitar que, sin perjuicio de que la ejecución se despache por la totalidad de la deuda, se comunique al deudor que, hasta el día señalado para la celebración de la subasta, podrá liberar el bien mediante la consignación de la cantidad exacta que por principal e intereses estuviere vencida en la fecha de presentación de la demanda, incrementada, en su caso, con los vencimientos del préstamo y los intereses de demora que se vayan produciendo a lo largo del procedimiento y resulten impagados en todo o en parte. A estos efectos, el acreedor podrá solicitar que se proceda conforme a lo previsto en el apartado 2 del artículo 578. Si el bien hipotecado fuese la vivienda habitual, el deudor podrá, aun sin el consentimiento del acreedor, liberar el bien mediante la consignación de las cantidades expresadas en el párrafo anterior. Liberado un bien por primera vez, podrá liberarse en segunda o ulteriores ocasiones siempre que, al menos, medien tres años entre la fecha de la liberación y la del requerimiento de pago judicial o extrajudicial efectuada por el acreedor. Si el deudor efectuase el pago en las condiciones previstas en los apartados anteriores, se tasarán las costas, que se calcularán sobre la cuantía de las cuotas atrasadas abonadas, con el límite previsto en el artículo 575.1 bis y, una vez satisfechas éstas, el Secretario judicial dictará decreto liberando el bien y declarando terminado el procedimiento. Lo mismo se acordará cuando el pago lo realice un tercero con el consentimiento del ejecutante.
La STS 17 febrero 2011 admitió la plena validez de estos pactos de vencimiento anticipado al amparo del principio de autonomía de la voluntad, siempre que estén inscritos en el Registro de la Propiedad. - Existencia de anotación de demanda de nulidad de la hipoteca: Del Art. 131 LH se desprende que no constituye un obstáculo para el inicio de la ejecución hipotecaria que se haya anotado preventivamente la demanda de nulidad de la hipoteca que se pretende ejecutar desde el momento en que ordena que no se cancele esta anotación como consecuencia de la inscripción de la adjudicación y cancelación de cargas posteriores a la hipoteca que se ejecuta. 1.3 Circunstancias que han de constar en la escritura de hipoteca: Tras la reforma introducida por la Ley 1/2013, de 14 de mayo, dispone el Art. 682 LEC: 1. Las normas del presente Capítulo sólo serán aplicables cuando la ejecución se dirija exclusivamente contra bienes pignorados o hipotecados en garantía de la deuda por la que se proceda. 2. Cuando se persigan bienes hipotecados, las disposiciones del presente Capítulo se aplicarán siempre que, además de lo dispuesto en el apartado anterior, se cumplan los requisitos siguientes: 1.º Que en la escritura de constitución de la hipoteca se determine el precio en que los interesados tasan la finca o bien hipotecado, para que sirva de tipo en la subasta, que no podrá ser inferior, en ningún caso, al 75 por cien del valor señalado en la tasación realizada conforme a las disposiciones de la Ley 2/1981, de 25 de marzo, de Regulación del Mercado Hipotecario. 2.º Que, en la misma escritura, conste un domicilio, que fijará el deudor, para la práctica de los requerimientos y de las notificaciones. En la hipoteca sobre establecimientos mercantiles se tendrá necesariamente por domicilio el local en que estuviere instalado el establecimiento que se hipoteca. 3. El Registrador hará constar en la inscripción de la hipoteca las circunstancias a que se refiere el apartado anterior.» - Precio de tasación para la subasta: Tras la reforma resulta imprescindible que conste el valor de tasación o(y) se acompañe o incorpore el certificado de tasación conforme a la normativa del mercado hipotecario para poder calificar el límite mínimo del valor de tasación. En otro caso, no cabrá la
inscripción de las cláusulas reguladoras del procedimiento de ejecución directa. Otra solución dejaría en papel mojado la finalidad de la reforma. En cuanto al supuesto de que se haya constituido la hipoteca sobre varias fincas, es requisito previo para que puedan ejecutarse independientemente que se haya determinado el precio en que los interesados tasan la finca de modo diferenciado para cada finca, así lo establece el art 246 de la L.H. La cuestión que se plantea en este caso de una hipoteca sobre varias fincas que luego se distribuye, es si es necesaria la constancia en documento público del valor de tasación de la hipoteca, o puede hacerse mediante instancia o documento privado que contempla el art 216 del R.H., que admite la distribución de la hipoteca en virtud de documento privado, con firmas legitimadas o ratificadas ante el registrador. Así la RDGRN de 7-01-2004, admite que la distribución en documento privado conlleve la cancelación de la hipoteca respecto de alguna de las fincas entre las que se distribuye, esto es, que quede liberada de la hipoteca que le gravaba por razón de procedencia. La razón alegada es que no se altere la responsabilidad hipotecaria total, por lo que no implica una verdadera cancelación. Esta misma razón podría alegarse para admitir que la instancia de distribución de responsabilidad, permita también la distribución del valor de tasación, siempre que la suma total no altere el valor de tasación inicial; de no admitirse llegaríamos a la paradoja de que se admitiría la distribución en documento privado de la responsabilidad hipotecaria pero no podríamos acudir al procedimiento de ejecución directa por falta de fijación del valor de tasación, máxime cuando el procedimiento ya fue pactado por las partes en la escritura de constitución. Se alega que el artículo 682 de la LEC exige que el valor de tasación conste en la escritura de constitución de préstamo hipotecario, pero también debe constar en esta escritura (145 L.H.) la cifra de responsabilidad hipotecaria (art 12 de la L.H.), y sin embargo, no así la distribución de dicha responsabilidad que puede hacerse en documento privado. El presupuesto de hecho al que normalmente se aplica este precepto es la hipoteca del solar o de un edificio que luego se divide horizontalmente, son las hipotecas a favor del promotor. Otro presupuesto, sería la hipoteca de local comercial, que luego se divide en varios locales por necesidades del mercado. En estos supuestos hay ocasiones en que se estipula ab initio un valor de tasación para cada uno de los componentes que se pretenden formar, pero no siempre se tiene clara la división horizontal a realizar, pues se pueden modificar, para adaptarse a las exigencias de los potenciales adquirentes, o para adaptar el edificio a algún tipo de protección pública, por lo que la exigencia de previa determinación del valor de tasación es de gran rigidez, y contraria a la flexibilidad de que se quiere
dotar a las hipotecas. Incluso algunos autos de Audiencias provinciales van más allá en la admisión del documento privado en materia de hipotecas, así el auto de la Audiencia provincial de Valencia de 30/09/2000, permite la distribución de hipoteca en documento privado, aunque se trate de nueva distribución, esto es de distribución de una hipoteca ya distribuida, supuesto que en principio no era el contemplado en el precepto reglamentario. Otro problema podría plantearse en el caso de que el tipo para la subasta sea fijado en anexo sin firmar, en documento unido a la escritura, así el Auto de la Audiencia Provincial de Valencia de 12/01/2004, confirma el Auto dictado por el Juzgado nº2 de Sagunto, inadmitiendo la demanda de ejecución hipotecaria porque, tratándose de hipoteca sobre varias fincas, se había fijado el tipo para subasta en el reverso de un documento, sin estar firmado por el hipotecante deudor, unido a la primera copia de la escritura, habiéndose practicado la correspondiente inscripción. Considera el juzgado de instancia que la escritura de constitución de hipoteca no contenía el pacto de asignación de valor para primera subasta, y que frente al art 154 del Reglamento notarial, que invoca el recurrente en el sentido de que no será necesaria la firma en los documentos que se protocolicen, aún cuando se hallen extendidos en papel común, se antepone el art 176 del Reglamento Notarial en el sentido de que la parte contractual de toda Escritura debe redactarse de acuerdo con la voluntad de los otorgantes o con los pactos o convenios entre las partes que intervengan en la Escritura, cuidando el Notario de reflejar con la debida claridad y separadamente los que se refieran a cada uno de los derechos creados, transmitidos o extinguidos. De ahí que necesariamente el pacto sobre el valor de la finca a efectos de subasta debe constar en la Escritura pública y ser firmado por todos los contratantes, sin que la mera constatación de dichos valores en un documento emitido unilateralmente por la recurrente suponga la aceptación como hecho de que el hipotecante deudor consintiera los mismos. Así lo entendió también la RDGRN de 23/07/2005 que trataba de un supuesto en el que se había asignado un valor global de tasación a varias fincas hipotecadas y considera la DGRN que para subsanar este defecto y distribuir la responsabilidad entre las fincas se requiere la intervención de los otorgantes, sin que pueda el Notario exclusivamente y mediante acta subsanarlo. Por su parte, la RDGRN de 20/05/2000, considera que la constancia registral de la tasación de un bien inmueble a efectos del artículo 28.2 de la Ley de Mercado Hipotecario, requiere su acreditación mediante el certificado correspondiente, no bastando la manifestación de los interesados. - Domicilio para requerimientos y notificaciones: También por mandato del mismo precepto, constituye otro requisito esencial que se determine un domicilio a efecto de poder
practicar los requerimientos y las notificaciones que el procedimiento exige. El domicilio para requerimientos y notificaciones, es el fijado por el deudor o por el hipotecante no deudor en la Escritura, o el que resulte de la nota al margen, si se hubiere modificado. Además, cabe señalar que será el designado en la inscripción por el tercer poseedor. Éste es el que conste como domicilio o el especialmente designado al efecto (si no se designare ninguno especial, será el de la escritura de constitución). Además, es conveniente decir dónde se ha hecho la notificación o el requerimiento de pago, al menos cuando se haya hecho constar algún cambio en el Registro respecto del título ejecutivo, como sería el caso de haber un tercer poseedor o cuando haya habido compra con subrogación. La R. 13 septiembre 2012 se pronunció en este sentido ante la solicitud del tercer poseedor, que había adquirido antes de la extensión de la nota marginal de expedición de certificación de cargas, de que se certificase por el Registrador el modo en que se le había realizado la comunicación prevenida en el art 689.1LEC. En caso de que no haya habido cambios no será necesario hacer constar dónde se ha efectuado la comunicación o requerimiento. Bastará el intento de notificación en el domicilio señalado en la escritura de préstamo con garantía hipotecaria para entenderse practicada a los efectos de proseguir la ejecución hipotecaria. No obstante, la RDGRN de 14 /01/2008 determina que la omisión del domicilio producirá como efecto que dificulte el procedimiento judicial pero no puede motivar la ineficacia de la hipoteca, ni ser obstáculo para su inscripción. Por su parte, la RDGRN de 26/01/2004 determina que puede fijarse un solar como domicilio para notificaciones, ya que las dificultades se plantearán en el momento de realizar las comunicaciones en caso de ejecución de hipoteca en el procedimiento judicial. 2.- LA CERTIFICACIÓN DE DOMINIO Y CARGAS. Artículo 688 Certificación de dominio y cargas. Sobreseimiento de la ejecución en caso de inexistencia o cancelación de la hipoteca 1. Cuando la ejecución se siga sobre bienes hipotecados, se reclamará del registrador certificación en la que consten los extremos a que se refiere el apartado 1 del artículo 656 y en la que se exprese, asimismo, que la hipoteca en favor del ejecutante se halla subsistente y sin cancelar o, en su caso, la cancelación o modificaciones que aparecieren en el Registro. 2. El registrador hará constar por nota marginal en la inscripción de hipoteca que se ha expedido la certificación de dominio y cargas, expresando su fecha y la existencia del procedimiento a que se refiere.
En tanto no se cancele por mandamiento del Secretario judicial dicha nota marginal, el registrador no podrá cancelar la hipoteca por causas distintas de la propia ejecución. Artículo 689 Comunicación del procedimiento al titular inscrito y a los acreedores posteriores 1. Si de la certificación registral apareciere que la persona a cuyo favor resulte practicada la última inscripción de dominio no ha sido requerido de pago en ninguna de las formas notarial o judicial, previstas en los artículos anteriores, se notificará la existencia del procedimiento a aquella persona, en el domicilio que conste en el Registro, para que pueda, si le conviene, intervenir en la ejecución, conforme a lo dispuesto en el artículo 662, o satisfacer antes del remate el importe del crédito y los intereses y costas en la parte que esté asegurada con la hipoteca de su finca. 2. Cuando existan cargas o derechos reales constituidos con posterioridad a la hipoteca que garantiza el crédito del actor, se aplicará lo dispuesto en el artículo 659. La certificación: Se solicita de oficio, art 688 LEC, limitándose la actuación registral a librar la misma y extender la nota marginal. Por las causas reseñadas en anteriores apartados, como la inscripción de la hipoteca a favor de persona distinta del ejecutante y anotación o inscripción de la situación concursal del deudor, puede el Registrador de la Propiedad denegar la expedición de certificación y la extensión de la nota marginal. La certificación tiene el mismo contenido que la que se expide para la ejecución ordinaria, art 656.1 LEC, con la exigencia añadida de expresar que la hipoteca en favor del ejecutante se halla subsistente y sin cancelar o, en su caso, la cancelación o modificaciones que aparecieren en el Registro. Deben hacerse constar los asientos posteriores que constituyan cargas y los derechos de cualquier naturaleza, lo que incluye los derechos inscritos de naturaleza personal como arrendamientos, opciones de compra... En los casos en que aparezcan inscritas dos hipotecas a favor del mismo ejecutante y existan dudas sobré cuál de ellas está en proceso de ejecución, por no contener el mandamiento datos suficientes identificados de la misma como el número de inscripción o la fecha de la escritura de concesión del préstamo o crédito, el Registrador solicitará del Juzgado que se aclare la hipoteca en vía de ejecución. Si ya aparece extendida nota marginal de expedición de certificación debe suspenderse la expedición de certificación para el último procedimiento solicitado hasta que se cancele la nota extendida como consecuencia de la ejecución anterior. La finalidad de la certificación consiste en proporcionar al ejecutor información suficiente acerca de la subsistencia de la
hipoteca, valorándose por el Juez circunstancias tales como: titular registral de la hipoteca (exigiendo en todo caso la previa inscripción a favor del actor de la hipoteca que se ejecuta, en consonancia con el principio de legitimación -art 38 de la ley hipotecaria- y de la inadmisibilidad procesal de los documentos no inscritos- art 313 R.H); determinación y cuantía de la obligación garantizada (examinando si la cantidad entregada ha sido efectivamente entregada o dispuesta por el prestatario, o si todas las cantidades tomadas en consideración para determinar el importe de la deuda reclamada están previstos en la escritura de constitución de las hipotecas de seguridad o de máximo, en las que los extremos determinantes del quantum garantizado pueden ser menos claros); límites de la cobertura hipotecaria por los diferentes conceptos (principal, intereses, costas, prestaciones accesorias) que van a ser determinantes del derecho del actor sobre el precio del remate, en particular existiendo terceros posteriores (art 692 de la Ley de Enjuiciamiento Civil); existencia de terceros poseedores o titulares de derechos inscritos con posterioridad a la hipoteca, para entender con ellos el trámite legalmente previsto (requerimiento de pago y notificación). A juicio de Montero Aroca la expedición de la certificación constituye un trámite esencial del procedimiento cuya omisión ha de conducir necesariamente a la nulidad de las actuaciones, que puede y debe ser declarada de oficio en cualquier momento posterior en que se descubra la ausencia de certificación. La reciente Resolución de la Dirección General de los Registros y del notariado de 19-marzo-2013, ha determinado que si cuando se solicita la certificación la hipoteca no consta inscrita a favor del demandante, debe suspenderse la expedición de la misma, hasta que se subsane el defecto. Esta Resolución se ha basado en que el procedimiento de ejecución hipotecaria es esencialmente de carácter registral, dado el carácter constitutivo de la inscripción con relación al derecho real de hipoteca, por lo que sólo puede realizarse sobre la base de los extremos contenidos en el título que se hayan recogido en el asiento respectivo. La nota marginal. - tiene virtualidad notificadora del procedimiento para todos los que con posterioridad inscriban o anoten su derecho. Extendida la nota marginal, nadie podrá alegar desconocimiento de la ejecución ni nulidad de actuaciones derivada de la falta de notificación individualizada, STS 10 junio 1991. - no implica cierre registral, sino que más bien opera como una condición resolutoria que determinará la cancelación de todos los asientos practicados con posterioridad al de la hipoteca que se ejecuta.
-mientras no se cancele por mandamiento del Secretario, la hipoteca no se podrá cancelar por causas diferentes de la propia ejecución, art 688 LEC y 131 LH. - mientras no sea cancelada no puede librarse una nueva certificación de cargas para otro proceso de ejecución. - desde su extensión, no debería ser inscrito en el Registro, sin previo conocimiento del Tribunal, ningún acto o negocio que pudiera afectar al desarrollo del proceso, como sería el cambio de domicilio para notificaciones, posposición de hipoteca... Consecuencias de la omisión de la nota. En caso de que los acreedores y terceros inscritos en el momento de librar la certificación de cargas hayan sido notificados en su momento y presentado el decreto de adjudicación y mandamiento de cancelación no existan otros titulares de derechos, cabría la cancelación de estos asientos posteriores a la fecha de expedición de la certificación. En caso contrario, la omisión de la nota marginal representaría un obstáculo para la cancelación de tales asientos e, incluso, para la inscripción del decreto de adjudicación si aparece un tercer poseedor inscrito si, además, tenemos en cuenta el criterio de calificación e inscripción conjunta del decreto de adjudicación y mandamiento de cancelación de cargas, art. 133 y 134 LH. Las notificaciones. Superadas las discusiones doctrinales sobre si las notificaciones prevenidas en el art. 689.1 LEC debía practicarlas el órgano judicial o el registrador, la cuestión hoy se centra en si la notificación cumple una función supletoria en el requerimiento de pago no efectuado con anterioridad a la totalidad de prestatarios, sean o no hipotecantes, y al tercer poseedor, que por no ser conocido por el acreedor o por otra circunstancia no fue demandado y requerido de pago. Así lo entendió tanto la jurisprudencia del TS como de la DGRN. Sin embargo, recientes resoluciones de la DGRN vienen declarando que el deudor no hipotecante y el tercero poseedor deben ser demandados y requeridos de pago sin que pueda suplirse por la comunicación del Registrador prevenida en el art. 689.1 LEC. Trataremos estas resoluciones en el estudio del art. 132 LH. Destinatarios de las notificaciones. Sobre los posibles destinatarios de las notificaciones, junto con los mentados anteriormente, debe hacerse también: - a los acreedores de cargas o derechos que hubiesen pospuesto a la hipoteca del acto, a los anotantes posteriores a la inscripción de dicha hipoteca, titulares de desmembraciones del dominio, derechos condicionales y todos los que por su rango deban declararse extinguidos. La STS 17 julio 2002 declaró la nulidad del procedimiento del
art. 131 LH por falta de notificación a los titulares de una servidumbre que gravaba la finca hipotecada. - no es necesario realizar la notificación a los titulares de una anotación de demanda de nulidad de la hipoteca que se ejecuta, puesto que no va a ser cancelada en caso de inscripción de la adjudicación, si es anterior a la nota de expedición, el titular de la misma no puede hacer uso de la facultad de subrogación del art. 659.3 LEC y sería inconcebible que tomara parte en la subasta como licitador. - a los titulares de documentos presentados. En este sentido, STS 3 febrero 2011, aunque la falta de notificación no originaría la nulidad de las actuaciones cuando el documento es retirado y caduca antes de la celebración de la subasta o se cancela por caducidad. Quienes no han de ser notificados son los que inscriban o anoten su derecho con posterioridad a la extensión de la nota marginal pero en la nota de despacho de su título se hará constar que se ha expedido la certificación de cargas, con relación circunstanciada del procedimiento para el que se expide por aplicación del art. 434 RH. 3.- OPOSICIÓN, SUSPENSIÓN Y SUBASTA. OPOSICIÓN: Se admite por las causas tasadas en el art. 695 LEC tras la reforma introducida por la Ley 1/13, de 14 de mayo, de medidas para reforzar la protección a los deudores hipotecarios, reestructuración de deuda y alquiler social Artículo 695 Oposición a la ejecución 1. En los procedimientos a que se refiere este Capítulo sólo se admitirá la oposición del ejecutado cuando se funde en las siguientes causas: 1.ª Extinción de la garantía o de la obligación garantizada, siempre que se presente certificación del Registro expresiva de la cancelación de la hipoteca o, en su caso, de la prenda sin desplazamiento, o escritura pública de carta de pago o de cancelación de la garantía. 2.ª Error en la determinación de la cantidad exigible, cuando la deuda garantizada sea el saldo que arroje el cierre de una cuenta entre ejecutante y ejecutado. El ejecutado deberá acompañar su ejemplar de la libreta en la que consten los asientos de la cuenta y sólo se admitirá la oposición cuando el
saldo que arroje dicha libreta sea distinto del que resulte de la presentada por el ejecutante. No será necesario acompañar libreta cuando el procedimiento se refiera al saldo resultante del cierre de cuentas corrientes u operaciones similares derivadas de contratos mercantiles otorgados por entidades de crédito, ahorro o financiación en los que se hubiere convenido que la cantidad exigible en caso de ejecución será la especificada en certificación expedida por la entidad acreedora, pero el ejecutado deberá expresar con la debida precisión los puntos en que discrepe de la liquidación efectuada por la entidad. 3.ª En caso de ejecución de bienes muebles hipotecados o sobre los que se haya constituido prenda sin desplazamiento, la sujeción de dichos bienes a otra prenda, hipoteca mobiliaria o inmobiliaria o embargo inscritos con anterioridad al gravamen que motive el procedimiento, lo que habrá de acreditarse mediante la correspondiente certificación registral. 4.ª El carácter abusivo de una cláusula contractual que constituya el fundamento de la ejecución o que hubiese determinado la cantidad exigible. 2. Formulada la oposición a la que se refiere el apartado anterior, el Secretario judicial suspenderá la ejecución y convocará a las partes a una comparecencia ante el Tribunal que hubiera dictado la orden general de ejecución, debiendo mediar cuatro días desde la citación, comparecencia en la que el Tribunal oirá a las partes, admitirá los documentos que se presenten y acordará en forma de auto lo que estime procedente dentro del segundo día. 3. El auto que estime la oposición basada en las causas 1.ª y 3.ª del apartado 1 de este artículo mandará sobreseer la ejecución; el que estime la oposición basada en la causa 2.ª fijará la cantidad por la que haya de seguirse la ejecución. De estimarse la causa 4.ª, se acordará el sobreseimiento de la ejecución cuando la cláusula contractual fundamente la ejecución. En otro caso, se continuará la ejecución con la inaplicación de la cláusula abusiva. 4. Contra el auto que ordene el sobreseimiento de la ejecución o la inaplicación de una cláusula abusiva podrá interponerse recurso de apelación.
Fuera de estos casos, los autos que decidan la oposición a que se refiere este artículo no serán susceptibles de recurso alguno y sus efectos se circunscribirán exclusivamente al proceso de ejecución en que se dicten. En cuanto al régimen transitorio tras la entrada en vigor de la Ley1/13 habrá que tener en cuenta la Disposición transitoria cuarta Régimen transitorio en los procesos de ejecución: 1. Las modificaciones de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil, introducidas por la presente Ley serán de aplicación a los procesos de ejecución iniciados a su entrada en vigor, únicamente respecto a aquellas actuaciones ejecutivas pendientes de realizar. 2. En todo caso, en los procedimientos ejecutivos en curso a la entrada en vigor de esta Ley en los que haya transcurrido el periodo de oposición de diez días previsto en el artículo 556.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, las partes ejecutadas dispondrán de un plazo preclusivo de un mes para formular un incidente extraordinario de oposición basado en la existencia de las nuevas causas de oposición previstas en el apartado 7.ª del artículo 557.1 y 4.ª del artículo 695.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil. El plazo preclusivo de un mes se computará desde el día siguiente a la entrada en vigor de esta Ley y la formulación de las partes del incidente de oposición tendrá como efecto la suspensión del curso del proceso hasta la resolución del incidente, conforme a lo previsto en los artículos 558 y siguientes y 695 de la Ley de Enjuiciamiento Civil. Esta Disposición transitoria se aplicará a todo procedimiento ejecutivo que no haya culminado con la puesta en posesión del inmueble al adquirente conforme a lo previsto en el artículo 675 de la Ley de Enjuiciamiento Civil. 3. Asimismo, en los procedimientos ejecutivos en curso en los que, a la entrada en vigor de esta Ley, ya se haya iniciado el periodo de oposición de diez días previsto en el artículo 556.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, las partes ejecutadas dispondrán del mismo plazo preclusivo de un mes previsto en el apartado anterior para formular oposición basada en la existencia de cualesquiera causas de oposición previstas en los artículos 557 y 695 de la Ley de Enjuiciamiento Civil. 4. La publicidad de la presente Disposición tendrá el carácter de comunicación plena y válida a los efectos de notificación y cómputo de los plazos previstos en los apartados 2 y 3 de este artículo, no siendo necesario en ningún caso dictar resolución expresa al efecto. 5. Lo dispuesto en el artículo 579.2 de la Ley Enjuiciamiento Civil será de aplicación a las adjudicaciones de vivienda habitual realizadas con anterioridad a la entrada en vigor de esta Ley, siempre que a esa fecha no se hubiere satisfecho completamente la deuda y que no hayan transcurrido los plazos a los que se refieren las letras a) y b) del citado
artículo. En estos casos, los plazos anteriores que vencieran a lo largo de 2013 se prolongarán hasta el 1 de enero de 2014. La aplicación de lo previsto en este apartado no supondrá en ningún caso la obligación del ejecutante de devolver las cuantías ya percibidas del ejecutado. La reforma introducida por la mentada ley en materia de cláusulas abusivas viene propiciada por la Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 14 de marzo de 2013. Así las cláusulas abusivas se recogen: - como causa de la posible denegación del despacho de la ejecución en el art. 552 LEC: Cuando el tribunal apreciare que alguna de las cláusulas incluidas en un título ejecutivo de los citados en el artículo 557.1 pueda ser calificada como abusiva, dará audiencia por cinco días a las partes. Oídas éstas, acordará lo procedente en el plazo de los cinco días siguientes, conforme a lo previsto en el artículo 561.1.3.ª. - como causa de oposición, en el procedimiento ejecutivo conforme al art. 557 LEC. - y finalmente se incluye entre las reglas especiales del procedimiento de ejecución directa como causa de oposición, como acabamos de ver. Las repercusiones registrales de las causas de oposición quedan reducidas al sobreseimiento del procedimiento. Sin embargo, dada la retroactividad en la aplicación de la ley, tal y como resulta de la DT 4ª y en particular sobre la oposición en caso de existencia de cláusulas abusivas, se origina una cuestión transitoria. Dado que la posibilidad de alegar esta causa de oposición es aplicable a todo procedimiento que no haya culminado con la puesta en posesión del inmueble al adquirente conforme al art. 675 LEC, hay que entender que cabe alegarla habiéndose dictado el decreto de adjudicación, si todavía no hay lanzamiento. Por ello, para la inscripción de las adjudicaciones resultantes de decretos dictados en procedimientos ya iniciados al entrar en vigor esta ley, si la fecha del decreto es anterior al 16 de junio de 2013, fecha en la que termina el plazo preclusivo de un mes para alegar esta causa de oposición, deberá certificarse por el Secretario bien que a la entrada en vigor de la ley ya se había puesto en posesión del inmueble al adquirente, bien, que no dándose esa circunstancia, no se ha formulado por el ejecutado incidente de oposición por razón de la existencia de cláusulas abusivas o que, habiéndose formulado, la resolución dictada no afecta a la eficacia de la adjudicación. SUBASTA. La ley 1/2013, de 14 de mayo, de medidas para reforzar la protección a los deudores hipotecarios, reestructuración de deuda y alquiler social, bajo el título Mejoras en el procedimiento de ejecución hipotecaria dedica el Capítulo III a la modificación de la Ley de
Enjuiciamiento Civil. En relación a la subasta los artículos modificados son los siguientes: - Art. 579. Ejecución dineraria en casos de bienes especialmente hipotecados o pignorados. En términos generales, si el remate no cubre la deuda, la ejecución no se suspenderá recogiéndose previsiones sobre la liberación del deudor y la participación del mismo en plusvalías aplicándolas a saldar la deuda, para aliviar al deudor. - Art. 654. Pago al ejecutante, destino del remanente, imputación de pagos y certificación de deuda pendiente en caso de insuficiencia de la ejecución. - Art. 668. Contenido del anuncio de la subasta. - Art. 670.1. Aprobación del remate. -Art. 671. Subasta sin ningún postor. Se distingue si el inmueble subastado constituye o no vivienda habitual. Pero la cuestión que se plantea es el alcance de la calificación registral en relación con la subasta: - La notificación de la subasta al deudor con la debida antelación constituye un trámite esencial cuya omisión produce la nulidad de las actuaciones. Así se pronunció la STS 1 de junio de 1995 y 24 de septiembre de 1999. Ahora bien, en el ámbito registral la R. 29 diciembre 1998 (BOE 30 enero 1999) consideró que en relación con la notificación al deudor de las condiciones de la subasta es suficiente, a efectos registrales, la genérica afirmación contenida en el auto calificado del cumplimiento de los requisitos legalmente previstos. La falta total de anuncios acarrea la nulidad de la subasta, STS 24 septiembre 1996, pero es un defecto que sólo se detectará si la omisión de anuncios se hace constar en el testimonio del decreto de adjudicación, lo que resulta inimaginable. - Si la subasta se efectúa por un tipo inferior al pactado en la escritura no es defecto que impida la inscripción porque el registrador viene obligado a acatar la decisión judicial sin que pueda entrar a examinar el fundamento del fallo. R. 19 julio 2007 (BOE 7 agosto). - No cabe subastar en un mismo lote y por un precio conjunto dos fincas hipotecadas en garantía de la misma deuda, con distribución entre ellas de la responsabilidad hipotecaria, aún cuando no hayan pasado a manos de un tercer poseedor. R. 24 octubre 2000. - la R. 12 diciembre 1994 (BOE 19 enero 1995) se muestra contraria a la posibilidad de que la calificación registral se extienda al examen de la legitimación para tomar parte en la subasta.
4.- INSCRIPCIÓN DE LA ADJUDICACIÓN. La inscripción de la adjudicación se verificará en virtud del: - Testimonio expedido por el Secretario judicial comprensivo del decreto de remate o adjudicación y del que resulte la consignación, en su caso, del precio. - Siempre que se acompañe el mandamiento de cancelación de cargas del art. 674 LEC ( Art. 133 LH). Mandamiento de cancelación de cargas y testimonio del decreto de remate o adjudicación pueden constar en un solo documento en el que se consignará, en todo caso, el cumplimiento de los requisitos establecidos en el art. 132 LH y demás circunstancias que sean necesarias para practicar la inscripción y la cancelación. - El decreto de remate o adjudicación debe ser firme, art. 83 LH y 174 RH. - El testimonio del decreto de adjudicación y el mandamiento de cancelación de cargas, determinarán la inscripción de la finca o derecho a favor del adjudicatario y la cancelación de la hipoteca que motivó la ejecución, así como la de todas las cargas, gravámenes e inscripciones de terceros poseedores que sean posteriores a ellas, sin excepción, incluso las que se hubieran verificado con posterioridad a la nota marginal de expedición de certificación de cargas en el correspondiente procedimiento. Art. 134 LH. La inscripción y cancelación han de ser simultáneas, lo que conlleva la presentación conjunta y la calificación conjunta como si se tratara de un solo documento, de modo que los defectos de que adolezca cualquiera de ellos impedirán la inscripción de los dos. 5.- LA CANCELACIÓN DE ASIENTOS POSTERIORES. La regla general es la cancelación de asientos posteriores a la hipoteca que se ejecuta, conforme al art. 134 LH. Esta norma pone fin a la polémica de si debían o no subsistir, tras la ejecución, asientos posteriores a la hipoteca ejecutada cuando aseguren créditos que tengan preferencia de cobro sobre el del ejecutante o, si deben ser cancelados asientos anteriores al del ejecutante cuando su crédito goce de preferencia de cobro sobre los créditos inscritos o anotados con anterioridad, y en particular en relación a los créditos salariales. En este sentido, la DGRN en R. 3 marzo 2011 (BOE 21 julio) declaró que en el caso en que no exista coincidencia entre el rango registral de la anotación de embargo y la preferencia sustantiva del crédito, el acreedor puede acudir a una tercería de mejor derecho para gozar, si se declarase ésta, de preferencia al cobro, sin perjuicio de que la ejecución de una anotación anterior permita la cancelación de los asientos posteriores, y entre ellos el de la propia
anotación, ya que la preferencia sería sólo en cuanto al cobro, pero no alteraría nunca el rango registral. La excepción es recogida en el párrafo segundo del art. 134 LH cuando dispone: Tan sólo subsistirán las declaraciones de obras nuevas y divisiones horizontales posteriores, cuando de la inscripción de la hipoteca resulte que ésta se extiende por ley o por pacto a las nuevas edificaciones. A pesar de los términos rotundos del art. 134 LH existen otros casos en que subsiste la hipoteca que se ejecuta o asientos posteriores a la misma: - En caso de hipoteca en garantía de rentas o prestaciones periódicas del art. 157 LH. El que remate los bienes gravados con la hipoteca los adquirirá con la subsistencia de la misma y la obligación de pago de la pensión o prestación hasta su vencimiento. - Igual sucede en caso de hipoteca en garantía de títulos nominativos o al portador del Art. 155 LH. En las hipotecas en garantía de letras de cambio será necesario que en el decreto de adjudicación el Secretario Judicial, además de indicar que la inscripción de hipoteca cambiaria sólo se cancelará en la parte garantizada por las letras de cambio que se ejecutan en dicho procedimiento y que queda vigente la inscripción de hipoteca en cuanto al resto de cambiales no vencidas, deberá expresar que ha procedido a inutilizar las letras de cambio, pagarés o cheques que fueron objeto de ejecución, según lo establecido en el art 211 del R.H. - En los casos de reclamación limitada a parte del capital, en los casos del art. 693 LEC, se verificará la venta y se transferirá la finca al comprador con la hipoteca correspondiente a la parte del crédito que no estuviere satisfecha. - Hipoteca a favor de varios acreedores mancomunados, en caso de ejecución por uno solo de ellos, subsiste la hipoteca en cuanto a los restantes conforme al art. 227 RH. - En cuanto a las obras nuevas, hay que matizar el contenido del art. 134 LH. De los art. 109, 110 y 112 LH y la doctrina de la DGRN se desprende que las edificaciones existentes en el momento de constitución de la hipoteca quedan sujetas a la misma, aunque la edificación no figure previamente inscrita. La hipoteca se extiende sin necesidad de pacto a la elevación de edificios pero no a las nuevas construcciones donde antes no las