Tradición, "constituto posesorio", "traditio brevi manu" e inmueble ocupado por un tercero: su reflejo escriturario Marcelo Eduardo Urbaneja Conceptos generales Conforme los artículos 577, 2602, 2609, 3265 y concordantes del Código Civil, las mutaciones jurídico-reales derivadas y por actos entre vivos en nuestro país se producen, como es sabido, mediante la doble conjunción de los requisitos de título y modo, o título suficiente y modo suficiente 1, sin interesar cuál de ambos fue cumplido primero 2. En el ámbi- 1 Se discrepa sobre la eventual extensión de la teoría a las adquisiciones originarias y mortis causa. Para consultar dos valiosas y opuestas opiniones: Alberto Domingo Molinario, La filosofía de la certificación con reserva de prioridad y su posible extensión a las inscripciones registrales concernientes a las transmisiones por causa de muerte y a determinados actos jurisdiccionales, en Ponencias y comunicaciones presentadas al II Congreso Internacional de Derecho Registral. Tomo I, pág. 198 a 204 y Edmundo Gatti, Teoría general de los derechos reales, Abeledo-Perrot, Buenos Aires, Tercera edición, 1984, pág. 255 y 256; el resumen de los distintos criterios utilizados para la clasificación, López de Zavalía, Fernando Justo, Derechos Reales, Zavalía, Buenos Aires, 1989, tomo I, pág. 270 y siguientes. 2 Sobre la irrelevancia del tiempo de realización de cada uno hay acuerdo en la doctrina: Alterini, Jorge Horacio, comentario al artículo 2609 del Código Civil en Código Civil Anotado. Tomo IV-A, Llambías, Jorge Joaquín, y Alterini, Jorge Horacio, Abeledo-Perrot, 1981, página 405. Por nuestra parte parece suficiente argumentar que si se considera que el artículo 2609 prevé el título antes que el modo, la alternativa inversa surge del párrafo agregado al artículo 2355 por el decreto-ley 17.711/68. 2007 / REVISTA N OTARIAL 957 / 765
to inmobiliario, al que dedicaremos nuestra exclusiva atención en esta nota, la firme raigambre romanista del sistema tuvo una importante alteración con la creación de los registros de la propiedad, consagrados legislativamente en el orden nacional a partir de 1968. Desde entonces, el modo (o la posesión, que es su consecuencia) perdió su carácter de exclusivo medio de publicidad de la titularidad, bien compartiéndolo con la registración, bien quedando exclusivamente a cargo de ésta 3. Se trata, entonces, de merituar el correcto alcance del articulado del Código Civil para adecuar la técnica notarial a lo que del mismo surge. El modo sólo está ausente en la hipoteca 4. En los demás derechos reales consiste en la tradición 5, con la excepción de las servidumbres, para las cuales el primer uso tiene lugar de tradición (artículo 2977, Código Civil) 6. El modo tradición puede ser reemplazado por sus sucedáneos, la traditio brevi manu y el constituto posesorio. En tales casos sigue respetándose la teoría del título y modo. La tradición está conceptualizada como la entrega y recepción voluntaria de la cosa. Es indudablemente un acto jurídico bilateral 7, y para algunos autores hasta un contrato 8. 3 ALTERINI, Jorge Horacio, comentario al artículo 2505 del Código Civil en Código Civil Anotado. Tomo IV-A, Llambías, Jorge Joaquín, y Alterini, Jorge Horacio, Abeledo-Perrot, 1981, pág. 287 y siguientes; Gatti, Edmundo. Teoría general de los Derechos Reales. Abeledo-Perrot, Buenos Aires, tercera edición actualizada, 1984, pág. 375; García Coni, Raúl Rodolfo, y Frontini, Ángel Agustín. Derecho Registral aplicado. LexisNexis, Buenos Aires, 2006, pág. 87. 4 Para algunos (no para nosotros) la escritura de constitución de hipoteca cumple la doble función de título y modo. 5 Esta exigencia se mantiene aún para el caso de adquisición del dominio por subasta judicial. Conf. Alterini, Jorge Horacio, comentario al artículo 2378 del Código Civil en Código Civil Anotado. Tomo IV-A, Llambías, Jorge Joaquín, y Alterini, Jorge Horacio, Abeledo-Perrot, 1981, pág. 114 y 115; y Kiper, Claudio Marcelo, comentario al artículo 2378 del Código Civil en Zannoni, Eduardo A. (dirección); Kemelmajer de Carlucci, Aída (coordinación), Código civil y leyes complementarias. Comentado, anotado y concordado, Astrea, Buenos Aires, tomo 10 (2005), páginas 280 y 281. Nosotros hemos brindado nuestra opinión sobre la aplicación de la teoría del título y modo a las subastas, en coautoría con Manuel Horacio Castro Hernández, en Subasta judicial, El Derecho Colección Académica, Buenos Aires, 2005, pág. 66 a 69 y siguientes. 6 Algunos autores restringen el modo a las servidumbres activas, sosteniendo que en las negativas no hay modo. 7 ALTERINI, Jorge Horacio, comentario al artículo 2377 del Código Civil en Código Civil Anotado. Tomo IV-A, Llambías, Jorge Joaquín, y Alterini, Jorge Horacio, Abeledo-Perrot, 1981, pág. 114. También Papaño, Ricardo José; Kiper, Claudio Marcelo; Dillon, Gregorio Alberto; Causse, Jorge Raúl; Derechos Reales. Astrea, Buenos Aires, segunda edición actualizada y ampliada, 2004, tomo 1, pág. 81. 8 LÓPEZ DE ZAVALÍA, Fernando Justo. Derechos Reales. Zavalía, Buenos Aires, 1989, tomo 2, pág. 82 y 85. 766 / 2007 / REVISTA N OTARIAL 957
Estos actos materiales pueden revestir diversas modalidades (artículos 2379 y 2380), que en resumidas cuentas pueden consistir en la actividad de una de las partes con conformidad de la otra o bien en actos de ambas partes. Se acepta, en función de la interpretación finalista del artículo 2374 y fundamentalmente de su nota, que tales actos deben poner al adquirente en contacto personal o en presencia de la cosa con la posibilidad física de tomarla. Se aclara aún más el concepto recurriendo a la enumeración no taxativa del artículo 2384 ( actos posesorios ), habitualmente señalado como sustento de la posesión que conduce a la prescripción adquisitiva. Debe ponerse de resalto que quien tiene título, pero no se le ha hecho tradición, no puede tomar la posesión por sí mismo, sino que debe demandar su entrega (artículo 2468, segunda parte). De proceder del modo vedado en la ley, no adquirirá el dominio, dado que la posesión será ilegítima (artículo 2355: adquirida por un modo insuficiente para adquirir derechos reales ) y de mala fe (artículo 2356: error de derecho no excusable 9 ). En su caso podrá, además, ser viciosa (artículo 2364). La importancia práctica desde el punto de vista notarial es que tal sujeto tampoco podrá adquirir por prescripción adquisitiva breve, dado que la misma requiere buena fe (artículos 3999 y 4006). Por ese motivo en las cláusulas escriturarias no debe afirmarse solamente que el adquirente se encuentra en posesión, sino fundamentalmente la causa de adquisición de la misma (así: tradición, traditio brevi manu, constituto posesorio ). Las reflexiones que siguen y las cláusulas que sugerimos están centradas en la compraventa. Requisitos de la tradición. Entrega de llaves Para que sea eficaz a los efectos de la transmisión inmobiliaria, la tradición debe ser realizada por sujetos capaces (artículo 2392 o normas generales 10 ), mediante actos materiales (como se refiriera en el apartado ante- 9 La excusabilidad del error de derecho sólo se admite por excepción (por ejemplo: artículo 784 y su nota). 10 Se discrepa si la normativa aplicable a la capacidad de la tradición es la del artículo 2392 (distinta a los principios generales) o la del acto jurídico para el cual la entrega se realiza (para nuestro ejemplo, compraventa). Sobre la capacidad para adquirir la posesión, en general, Kiper, Claudio Marcelo, comentario al artículo 2392 del Código Civil en Zannoni, Eduardo A. (dirección); Kemelmajer de Carlucci, Aída (coordinación). Código civil y leyes complementarias. Comentado, anotado y concordado, Astrea, Buenos Aires, tomo 10 (2005), pág. 307 y 308. 2007 / REVISTA N OTARIAL 957 / 767
rior: artículo 2377) y habiendo posesión vacua (artículo 2383), es decir, sin persona que se oponga a la entrega (contradictor). La situación que se presenta cuando falta este último requisito será objeto de especial análisis. Se discrepa en torno a la posibilidad de considerar operada la tradición por entrega de las llaves del inmueble cuando éste requiere de las mismas para poder ingresar. En tal caso, al realizarse en presencia del autorizante, adquiriría los efectos probatorios del artículo 993 (este alcance se contempla en el apartado siguiente). El Código Civil sólo ha receptado expresamente esta modalidad para algunas cosas muebles (artículo 2385). La posición hoy dominante considera que la extensión de dicha consideración a los inmuebles es posible 11, haciendo la obvia salvedad de que esto ocurre siempre y cuando la llave corresponda al inmueble en cuestión. Una primera aplicación de técnica notarial: de aceptarse esta posición, la declaración del autorizante nunca hará fe pública sobre la correspondencia de las llaves con el inmueble, por lo que sólo debe expresarse que el vendedor hace entrega al comprador de llaves que según manifiesta pertenecen al inmueble vendido. Debe tenerse presente, no obstante, que esta modalidad no evitaría la presencia de un contradictor en el inmueble, lo que, como se recordó, impide tener por operada la tradición. Eficacia de las declaraciones sobre la realización de la tradición en la escritura Desde antaño los formularios notariales contienen, con diversa redacción, cláusulas por las cuales se manifiesta la realización de la tradición. 11 A título indicativo, tres autores que en distintos momentos históricos hicieron la defensa de esta alternativa: 1) Salvat, Raymundo M. Tratado de Derecho Civil argentino. Derechos Reales. Librería y Casa Editora de Jesús Menéndez, Buenos Aires, 1927, tomo I, primera parte, capítulo II, punto 126. 2) Molinario, Alberto Domingo, De las relaciones reales, Editorial La Ley, Buenos Aires, 1965, página 223. 3) López de Zavalía, Fernando Justo. Derechos Reales. Zavalía, Buenos Aires, 1989, tomo 2, pág. 119 a 122. Disentimos con éste en que el texto del artículo 2385, al permitir la tradición de cosas muebles que se encuentren en caja, almacén o edificio cerrado mediante la entrega de llaves, suponga que simultáneamente hay tradición del edificio mismo, y sosteniendo en consecuencia que de allí pueda colegirse la extensión de la entrega de llaves para los inmuebles. Más recientemente, Kiper, Claudio Marcelo, comentario al artículo 2385 del Código Civil en Zannoni, Eduardo A. (dirección); Kemelmajer de Carlucci, Aída (coordinación). Código civil y leyes complementarias. Comentado, anotado y concordado. Astrea, Buenos Aires, tomo 10 (2005), pág. 295 y 296. En esta última página también se resume la disyuntiva sobre la naturaleza real o simbólica de esta modalidad de la tradición. 768 / 2007 / REVISTA N OTARIAL 957
La declaración del autorizante sobre haber percibido su realización tiene los efectos de la plena fe del artículo 993 del Código Civil, por constituir un hecho auténtico. Para el caso más frecuente, que es cuando la declaración la realizan las partes (ya una sola, ya ambas) la doctrina civilista dominante interpreta que tal manifestación es ineficaz, dado que el codificador quiso prohibir todo tipo de tradición simbólica, instrumental o cartular 12. Fundamentan con la segunda parte del artículo 2378: La sola declaración del tradente de darse por desposeído, o de dar al adquirente la posesión de la cosa, no suple las formas legales. Otras posiciones destacan el precepto reiterando su contenido, pero sin expresarse sobre el puntual caso de la manifestación del adquirente, señalando nuevamente el argumento basado en el rechazo a cualquier tradición espiritualizada. Hay quienes diferencian, para su tratamiento, las afirmaciones de haberse realizado (la tradición) antes de la escritura, de las que sostienen que se realiza en este acto. Sobre esta última volveremos más adelante. En contra de la negativa a considerar útiles las cláusulas de referencia, se ha alzado la autorizada voz de SALVAT 13, para quien tales afirmaciones tienen al menos el efecto de una confesión entre las partes, aunque frente a terceros se mantenga la necesidad de demostrar la efectiva entrega. Esta distinción logró una importante influencia en la jurisprudencia y ha sido citada con frecuencia por autores posteriores, aunque no todos hayan expresado acuerdo o desacuerdo por la misma 14. Posteriormente, MOISSET DE ESPANÉS sostuvo que más allá de la ineficacia frente a terceros, tales cláusulas, oponibles entre las partes, daban lugar a un constituto posesorio 15. 12 LÓPEZ DE ZAVALÍA, Fernando Justo. Derechos Reales. Zavalía, Buenos Aires, 1989, tomo 2, pág. 94 a 96. Kiper, Claudio Marcelo, comentario al artículo 2378 del Código Civil, en Zannoni, Eduardo A. (dirección); Kemelmajer de Carlucci, Aída (coordinación). Código civil y leyes complementarias. Comentado, anotado y concordado. Astrea, Buenos Aires, tomo 10 (2005); en particular, pág. 278 y 279. Molinario, op. cit., páginas 221 y 222. 13 SALVAT, Raymundo M., Tratado de Derecho Civil argentino. Derechos Reales. Librería y Casa Editora de Jesús Menéndez, Buenos Aires, 1927, tomo I, primera parte, capítulo II, punto 123. 14 ALTERINI, Jorge Horacio, comentario al artículo 2378 del Código Civil en Código Civil Anotado. Tomo IV-A, Llambías, Jorge Joaquín, y Alterini, Jorge Horacio, Abeledo-Perrot, 1981, pág. 116; Kiper, Claudio Marcelo, comentario al artículo 2378 del Código Civil en Zannoni, Eduardo A. (dirección); Kemelmajer de Carlucci, Aída (coordinación). Código civil y leyes complementarias. Comentado, anotado y concordado, Astrea, Buenos Aires, tomo 10 (2005), pág. 279. 15 MOISSET DE ESPANÉS, Luis, Adquisición de la posesión. Actos materiales. Boleto de compraventa, Revista Notarial de Córdoba, Nº 52, año 1986, pág. 109. 2007 / REVISTA N OTARIAL 957 / 769
Con su profundidad habitual, CARLOS ALBERTO PELOSI ha recordado 16, en el modelo de escritura de compraventa que sugería en 1967, que puede hacerse constar la declaración del comprador de haber recibido la tradición, por cuanto el artículo vedaba sólo la manifestación del tradente. En efecto, PELOSI merituó el verdadero alcance del precepto. La mayoritaria posición civilista, insistimos, proclama la intrascendencia de la manifestación de las partes, sin advertir que la norma sólo refiere a quien debe entregar el inmueble. Hay una equivocación del codificador, restringiendo las manifestaciones ineficaces a las que efectúe sólo una de las partes? Por supuesto que no. El agudo sentido práctico de VÉLEZ SARSFIELD tenía su fundamento: la declaración del adquirente de estar en posesión sólo puede perjudicarlo a él, que es el acreedor de la obligación de entrega. Nunca al transmitente, a quien, por el contrario, esta manifestación está liberando. En suma, el comprador está reconociendo el pago, al menos parcialmente en cuanto a la tradición se refiere. La posición criticada no hace mérito, al menos expresamente, de lo dispuesto en los artículos 994 y 995 del Código Civil 17. Su relación con el mentado artículo 2378 es evidente. No puede sostenerse que éste, por su pretendida especialidad, derogue la generalidad de los primeros. Los artículos 994 y 995 se refieren a los efectos de las declaraciones de los comparecientes en una escritura pública; es decir, receptan la forma del documento en la cual se formulan ( acto documental para NÚÑEZ LAGOS), prescindiendo de su contenido (tanto da que se trate de una compraventa como de una locación, y de muebles o de inmuebles). Al art. 2378, al contrario, le interesa el contenido de la manifestación ( acto documentado para NÚÑEZ LAGOS, tratándose de escrituras), independientemente de la forma del documento en la cual se plasme. Así, la irrelevancia de las manifestaciones previstas en esta norma se aplicaría también a, v. gr., un boleto de compraventa en instrumento privado, sea de muebles o de inmuebles. Como cada uno de ellos tiene su vigencia en distintos planos (forma para el 994 y el 995, contenido para el 2378), no hay contradicción posible 16 PELOSI, Carlos Alberto. Técnica de la redacción escrituraria. Cuadernos notariales, Serie técnica notarial, número 15, La Plata, 1967. Ver nota 85, en páginas 66 y 67. 17 Aún reconociendo que la expuesta posición de Salvat abrigue en su seno los fundamentos que a continuación desarrollamos. 770 / 2007 / REVISTA N OTARIAL 957
y sólo cuando la manifestación roza ambos planos habría que verificar si alguno abarca la situación que otra norma no prevé. Observamos que, con prístina claridad, el artículo 994 contiene en su enumeración enunciativa a los reconocimientos como objeto de las declaraciones que pueden caer por simple prueba en contrario 18. Esta afirmación, confrontada con la lectura de la segunda oración del artículo 2378 (y no con una pretensa interpretación correctora), no deja lugar a dudas: la manifestación del adquirente sobre encontrarse en posesión por la tradición anterior tiene los efectos del artículo 994 del Código Civil. No se diga que por dicha conclusión nosotros amparamos (ni de lege lata ni de lege ferenda) la traditio chartae o cualquier otro medio espiritualizado de evitar la efectiva entrega de la cosa. Muy por el contrario, creemos que lo esencial del sistema establecido por el codificador y reformado en 1968 mantiene su lozanía. Las consecuencias de eliminar la tradición se verifican, todavía hoy, en la nota al artículo 577, en donde VÉLEZ SARSFIELD hace suyas enjundiosas reflexiones de FREITAS. Por último, y a tenor de la clara disposición del 992, el comprador (por extensión) no puede renegar de la manifestación efectuada, a salvo la posibilidad de argumentar y probar que estuvo viciada por dolo o violencia. Nuevamente la ilustrativa nota del codificador despeja toda duda. En suma, sea que se acepte la posición sugerida por SALVAT (eficacia de la declaración interpartes), sea la textual interpretación del artículo (eficacia de la declaración del adquirente), cuando ha ocurrido la tradición la cláusula escrituraria sobre tal acaecimiento debe mantenerse en los formularios notariales. Validez y eficacia del título en el que no se manifieste que operó la tradición Sea que el título nada diga sobre la tradición, sea que se diga que se hará en el futuro, el contrato de compraventa es perfecto, dado que la entrega es una obligación nacida de él (artículo 1323). Tampoco es obstáculo para la inscripción, y allí están los encuentros científicos 19 y autores 20 que lo avalan. La explicación es sencilla: el registro 18 No se vea en la expresión pago, que el mismo artículo recepta un indicio de contemplar estas manifestaciones sobre la tradición. No porque la tradición no sea pago (no hay duda que lo es: cumplimiento de una de las obligaciones derivadas del contrato de compraventa), sino porque la escritura no contiene el pago (que, por hipótesis, se realizó antes), sino el reconocimiento del mismo. 2007 / REVISTA N OTARIAL 957 / 771
inmobiliario argentino es de títulos y no de derechos, por lo que el modo tiene su propia publicidad. Hipotéticamente, podría ocurrir, entonces, que se registre el título no obstante no haberse operado la tradición (situación harto excepcional pero, insistimos, posible). Naturalmente que aquí el adquirente no sería titular del derecho real publicitado. Esto no significa que la publicidad del registro argentino sea defectuosa. Muy por el contrario, reiteramos, se registra el título, no el modo. De allí la insistencia en que los adquirentes verifiquen la ocupación por parte de quien pretende transmitirles. No se nos escapa que la posesión, en principio, se conserva sólo ánimo (artículo 2445), por lo que la falta de presencia física en el inmueble no indica que el mismo no tenga poseedor. Pero si el adquirente comprueba esa presencia en algún momento, le basta para presumir que la posesión se adquirió desde la fecha del título y, que además, esa adquisición se realizó por tradición, según un artículo frecuentemente olvidado del Código Civil: el 4003 21. En suma: le basta para tener por probado el modo. Contra las sugerencias de reformar el sistema para imponer al autorizante el deber de comprobar fehacientemente la tradición, a más de los inconvenientes prácticos que puedan encontrarse 22, respondemos con TRANCHINI 23 que no puede aseverarse que no haya un contradictor que impida tenerla por operada (artículo 2383), justamente por el posible mantenimiento sólo ánimo que ese contradictor hiciera de su posesión (el citado artículo 2445). 19 VIII Jornadas Nacionales de Derecho Civil (La Plata, 1981, comisión 4, punto III), III Jornadas Sanrafaelinas de Derecho Civil y I Jornadas Nacionales de Derecho Registral, y IV Jornadas Sanrafaelinas de Derecho Civil. 20 ALTERINI, Jorge Horacio, comentario al artículo 2505 del Código Civil en Código Civil Anotado. Tomo IV-A, Llambías, Jorge Joaquín, y Alterini, Jorge Horacio, Abeledo-Perrot, 1981, pág. 295 y 296. 21 Compartimos con López de Zavalía que la presunción de que la adquisición fue por tradición y no por otro medio se deriva del mismo artículo, cuando toma como factor temporal al título: el único motivo para mencionarlo es porque dicha posesión derive de derechos emanados del título, y no hay otro modo idóneo para ello que no sea la tradición. 22 Por ejemplo, la necesidad de dos notarios de diferente demarcación cuando el inmueble se encuentra en la Ciudad Autónoma de Buenos Aires y el autorizante ejerce en la Provincia de Buenos Aires, o viceversa. 23 TRANCHINI DE DI MARCO, Marcela Haydée, Tradición traslativa de dominio, REVISTA NOTARIAL Nº 906, Colegio de Escribanos de la Provincia de Buenos Aires, año 1990, pág. 251 y siguientes. Esta reflexión, en pág. 274. 772 / 2007 / REVISTA N OTARIAL 957
Traditio brevi manu y constituto posesorio. Función Constituyen supuestos de interversión bilateral de título: situaciones en las cuales, manteniendo el corpus con la cosa, el adquirente cambia el carácter de la relación real. A través de estas modalidades (que, como dijimos, son sucedáneas de la tradición) se evita el dispendio de tiempo (y gastos) que implicarían tradiciones sucesivas y simultáneas. La traditio brevi manu, sin dudarse de su plena existencia en nuestro derecho, está prevista en sus dos variantes en el artículo 2387. Sobre la vigencia del constituto posesorio también hay desde hace tiempo acuerdo en la doctrina y en la jurisprudencia, superadas algunas antiguas posiciones contrarias, siempre minoritarias 24. Se encuentra en el artículo 2462, inciso 3 25. Traditio brevi manu El artículo 2387 puede separarse en dos partes, que contemplan sendas variantes de este instituto. Por la primera, el sujeto asciende en la jerarquía de la relación real mantenida: de tenedor a poseedor. Se recurre habitualmente al ejemplo del locatario que adquiere el dominio del inmueble. Desde la órbita notarial puede tener mayor frecuencia el del usufructuario que compra 26. Aquí la 24 LEGÓN, Fernando. Tratado de los derechos reales en el Código Civil y en la reforma. tomo III, Valerio Abeledo, Buenos Aires, tomo III, 1941, pág. 202 a 215; Llerena, Baldomero. Concordancias y comentarios del Código Civil argentino. Buenos Aires, Peuser, 1899, volumen VII, pág. 87 a 91, artículo 2378, y pág. 200 y 201, artículo 2462, inciso 1. Posteriormente se advierte también la postura negatoria en Alfredo Di Pietro, El constituto posesorio en el derecho civil argentino, Anales de la Facultad de Ciencias Jurídicas y Sociales de La Plata, 1963, XXI, pág. 261 y siguientes. 25 Se ha sugerido también que se encuentra contemplado en el inciso 6, aunque la posición es minoritaria: ver argumentos en Alterini, Jorge Horacio, comentario al artículo 2462 del Código Civil en Código Civil Anotado. Tomo IV-A, Llambías, Jorge Joaquín, y Alterini, Jorge Horacio, Abeledo-Perrot, 1981, pág. 215. 26 Teniendo presente que la posición hoy dominante considera que los titulares de derechos reales sobre cosa ajena que se ejercen a través de una relación real son poseedores, y no tenedores del inmueble ni cuasiposeedores de su derecho, habría que corregir la explicación para nuestro ejemplo. No se transformaría de tenedor en poseedor, sino de poseedor a título de usufructuario en poseedor a título de dueño. Los agregados son necesarios para distinguir la naturaleza de cada una de las posesiones, atento lo dispuesto en el artículo 2401. Y, agregamos, exclusivamente para este supuesto sería aceptable la expresión a título de dueño como aditamento de la posesión. No para cualquier otra circunstancia (los boletos de compraventa son un reiterado ejemplo), dado que ese animus domini es uno de los presupuestos de la existencia de la posesión, hasta en la propia definición del codificador (artículo 2351: con intención de someterla al ejercicio de un derecho de propiedad ). 2007 / REVISTA N OTARIAL 957 / 773
transmisión del dominio se produciría por el solo otorgamiento de la escritura de compraventa, lo que no significa que no haya modo: la diferencia con la tradición está en la ausencia de actos materiales, pero sigue exigiéndose la voluntad que también pide el art. 2377. Por la segunda, el carácter de la relación real se mantiene, pero el sujeto principia a poseerla a nombre de otro (art. 2387). También el ejemplo más difundido es el del locatario cuyo locador transmite a un tercero el dominio, que a tenor del art. 1498 debe respetar el contrato de locación. El locatario sigue siendo tenedor, pero cambia el poseedor (a quien dicho tenedor representa: art. 2352). Ese poseedor es el nuevo locador por operarse la cesión legal del contrato, lo que ocurrirá aun cuando nada se diga sobre dicha transmisión en la escritura de compraventa. 27 Otra vez podemos pensar en la transmisión de nuda propiedad, manteniéndose el usufructo. Es pacífica la posición que entiende que en esta variante la transmisión del dominio recién operará con la notificación al locatario o usufructuario. Creemos que la misma puede ser efectuada por cualquiera de las partes individualmente, por ambas 28 o agregamos nosotros, por el autorizante. Naturalmente, la comparecencia a la escritura suple la necesidad de notificar. Para el caso del inmueble alquilado, un frecuente proceder consiste en una nota en el contrato de locación, por la que el locatario manifiesta tomar conocimiento del cambio de locador. No se requiere ninguna manifestación de voluntad del locatario o usufructuario, ya que sólo interesa que conozca la transmisión, y no si está conforme o se opone. No alcanza esta última alternativa para convertirlo en contradictor a los efectos de considerar que falta la posesión vacua (artículo 2383), ya que quien comienza una relación real con la cosa, la mantiene en su naturaleza, cualidades y vicios (artículos 2353 y 2354), mientras no manifieste su intención de cambiar dicha relación real y, fundamentalmente, produzca ese efecto con sus actos (artículo 2458). Constituto posesorio. La controversia sobre la necesidad de dos actos independientes Suele graficarse la figura contraponiéndola a la primera variante de la traditio brevi manu : si por ésta un sujeto ascendía en la jerarquía 27 Es de buena técnica notarial dejar constancia de dicha cesión en la escritura, fundamentalmente para el inmediato conocimiento de los requirentes. 28 Es la opinión claramente mayoritaria. Ver citas en Alterini, Jorge Horacio, comentario al artículo 2387 del Código Civil en Código Civil Anotado. Tomo IV-A, Llambías, Jorge Joaquín, y Alterini, Jorge Horacio, Abeledo-Perrot, 1981, pág. 131. 774 / 2007 / REVISTA N OTARIAL 957
de la relación real, en el instituto que nos ocupa, por el contrario desciende. Dice el inciso 3 del artículo 2462 que reviste la condición de tenedor el que transmitió la propiedad de la cosa, y se constituyó poseedor a nombre del adquirente. La doctrina ejemplifica, nuevamente, con la locación: aquí el vendedor (poseedor), luego de otorgada la compraventa, deviene locatario (tenedor). Podemos otra vez agregar el habitual caso de la donación de nuda propiedad con reserva de usufructo 29. JORGE HORACIO ALTERINI ha sintetizado con claridad y acabadamente el alcance de este instituto en la legislación nacional, en su voto en un frecuentemente citado proceso judicial 30. Los autores se dividen en torno a la cuestión de la cantidad de actos necesarios para tener por operada la transmisión dominial. La posición mayoritaria exige dos contratos (la compraventa y el nuevo contrato que justifique la nueva relación real, por ejemplo locación) 31. Para la minoritaria, al contrario, basta con el que obra de título a la transmisión dominial, si del mismo surge que el transmitente continúa ocupando la cosa por el constituto posesorio 32. No se nos presenta el inconveniente en la mentada donación de nuda propiedad con reserva de usufructo, dado que de allí surge la constitución de este último (lo que justificaría que el donante continúe ocupando la cosa) y, entonces, no podría ser cuestionada, siquiera, por la posición más 29 El ejemplo era ya propuesto por Salvat, obra citada, tomo I, primera parte, capítulo II, punto 162. Como recordáramos en otra nota anterior, si se sostiene que el usufructuario es poseedor debe explicarse el constituto posesorio entendiendo que por el mismo se desciende de jerarquía posesoria (de la que ostenta el dueño a la que ostenta el usufructuario). Ver también López de Zavalía, Fernando Justo, Derechos Reales, Zavalía, Buenos Aires, 1989, tomo 2, pág. 145. 30 Se ha publicado, entre otras, en nuestra REVISTA NOTARIAL, Nº 849, año 1980, págs. 462 a 478. 31 Entre otros, podemos citar: 1) Alterini, Jorge Horacio, comentario al artículo 2462 del Código Civil en Código Civil Anotado. Tomo IV-A, Llambías, Jorge Joaquín, y Alterini, Jorge Horacio, Abeledo-Perrot, 1981, pág. 214; 2) Papaño, Ricardo José; Kiper, Claudio Marcelo; Dillon, Gregorio Alberto; Causse, Jorge Raúl. Derechos Reales. Astrea, Buenos Aires, segunda edición actualizada y ampliada, 2004, tomo 1, pág. 88; 3) Mariani de Vidal, Marina, Derechos Reales. Zavalía, Buenos Aires, séptima edición actualizada, 2004, pág. 184; 4) Kiper, Claudio Marcelo, comentario al artículo 2462 del Código Civil, en Zannoni, Eduardo A. (dirección); Kemelmajer de Carlucci, Aída (coordinación). Código civil y leyes complementarias. Comentado, anotado y concordado, Astrea, Buenos Aires, tomo 10 (2005), pág. 471 y 472. En la jurisprudencia, debemos destacar en este sentido, con matices, un fallo de la Corte Suprema de Justicia de la Nación: Club Comunicaciones c. Universidad de Buenos Aires (LL 1987-A-273). 32 LAFAILLE, Héctor, Tratado de los Derechos Reales. Ediar, Buenos Aires, volumen I, 1943, número 243 (no surge con tanta claridad su posición del texto como de la nota 67, en ese mismo número); Spota, Alberto G., El constituto posesorio en nuestro derecho, JA 52-614, y El constituto posesorio es admitido por nuestro derecho, JA 63-432; Borda, Guillermo Antonio, Tratado de Derecho Civil. Derechos Reales. Abeledo-Perrot, Buenos Aires, cuarta edición, actualizada y ampliada, 1992, tomo I, número 118. 2007 / REVISTA N OTARIAL 957 / 775
exigente. Por si no bastara con esta línea argumental (que, entendemos, debiera ser la consecuente actitud de la postura mayoritaria), de los artículos 1801 y 2814 surge la tipicidad de este acto complejo. Por lo expuesto, la disputa queda reducida a la compraventa en la cual el vendedor requiere continuar ocupando la cosa, generalmente por un plazo breve, como consecuencia de la no simultaneidad de la escritura por la que él a su vez compra. La posición mayoritaria: sus argumentos Suele sintetizar los argumentos brindados a su tiempo por SALVAT 33, quien, recordando las posiciones de SAVIGNY y de IHERING sobre el particular, se inclina por la de este último, exigiendo dos actos independientes. La línea argumental de esta postura interpreta que la mentada independencia se presenta cuando los actos se celebran en instrumentos distintos y, además, que el contrato por el cual el vendedor continúa ocupando la cosa deba tener fecha cierta 34. Esta exigencia se fundamenta en la necesidad de evitar los actos simulados y, principalmente, en no violar el ya recordado precepto del artículo 2378, por el cual se rechazaba la validez de las manifestaciones de las partes para tener por cumplida la tradición. MOLINARIO 35 agregó, a lo expuesto, un recaudo más: el contrato por el cual el vendedor conserva la tenencia debe ser consensual y no real, criticando, consecuentemente, la frecuente utilización del comodato. El rechazo se justificaría por cuanto los contratos reales exigen para su existencia (a más del consentimiento) la entrega de la cosa, lo que no ocurre en el caso que analizamos, dado que, al momento de su pretendido nacimiento, el comodatario (vendedor) ya se encontraba ocupando la cosa. La posición minoritaria: sus argumentos Como se recordara en nota 32, en esta posición ubicamos a SPOTA, LAFAILLE y BORDA. En el notariado se ha pronunciado en el mismo sentido, entre otros, ETCHEGARAY 36, quien, con toda su autoridad y claridad habitual, 33 Obra citada, tomo I, primera parte, capítulo II, punto 161. 34 Al que contiene el acto transmisivo, en cambio, no se le impone el mismo recaudo, ya que por tratarse de materia inmobiliaria la forma escritura pública lo suple con creces. 35 De las relaciones reales. Editorial La Ley. Buenos Aires, 1965, pág. 265. 36 ETCHEGARAY, Natalio Pedro, Escrituras y actas notariales, Astrea, Buenos Aires, cuarta edición actualizada y ampliada, 2007, pág. 206 a 208. 776 / 2007 / REVISTA N OTARIAL 957
ha esgrimido argumentos insoslayables en pro de esta tesis. A tenor de la misma, no es necesaria la existencia de un contrato por instrumento separado, sino que la causa de la tenencia del vendedor es el instituto mismo: se trata del constituto posesorio subjetivo 37. En suma, es suficiente que en la escritura se deje constancia que el vendedor continúa ocupando la cosa constituto posesorio. Fundamenta en el texto del artículo en análisis, que no exige calidad contractual determinada en el transmitente, sino que se constituya poseedor a nombre del adquirente. La posición mayoritaria: crítica Nosotros compartimos, con matices que abordaremos más adelante, la exigencia de dos actos. Lo que no se llega a comprender es la necesidad de instrumentos separados. Se confunde aquí una cuestión de técnica documental con el derecho de fondo. Es que acaso no existe locación por la circunstancia de surgir de la misma escritura de compraventa? Recordemos que para la existencia de la locación de cosas basta con la entrega en uso o goce por un plazo determinado, contra el pago de un precio determinado en dinero (artículos 1493 y 1505). Esos datos por sí solos comprueban la existencia del contrato, sea que conste en un instrumento separado o junto con otro acto. Las normas supletorias regularán los elementos naturales no previstos. Si se piensa que así se favorece la simulación, por qué habría de eliminarse este riesgo por documentarse separadamente? La suscripción de dos instrumentos no impide que uno de los actos (o aún ambos) pueda ser simulado. Si se razona en la necesidad del doble instrumento, por qué se acepta como una alternativa válida la donación de nuda propiedad con reserva de usufructo, que por otra parte VÉLEZ SARSFIELD previó expresamente? La escritura pública que contiene el acto no varía su esquema instrumental de lo que puede ser la figura que nos ocupa. Si se nos responde que en el caso el donatario nada le constituye al donante (como sí ocurre con el comprador, que otorga el contrato concediendo uso y goce al inquilino), llévese el ejemplo a la donación de domi- 37 Es lo que Fernando Justo LÓPEZ DE ZAVALÍA denominaba constituto posesorio abstracto, en contraposición al constituto posesorio concreto (Derechos Reales, Zavalía, Buenos Aires, 1989, tomo 2, pág. 140 y 141), que para Etchegaray es el constituto posesorio subjetivo. 2007 / REVISTA N OTARIAL 957 / 777
nio pleno con constitución de usufructo simultánea al donante, y se verá la similitud con el supuesto rechazado por la posición mayoritaria. La exigencia de fecha cierta en ese segundo acto tampoco se explica como causada por el constituto posesorio, sino como un efecto normal para oponer a terceros la certeza de la fecha de cualquier instrumento privado (artículos 1034 y 1035). Nos parece, además, que argumentando con estricta coherencia debería darse mayor credibilidad a la declaración en la escritura pública que denote los elementos esenciales del contrato que a un instrumento privado separado, aún con fecha cierta, por los efectos que a aquella formalidad reconoce el Código Civil (artículos 992, 993, 994 y 995). La última de las reflexiones a considerar en la tesis combatida es la ya referida opinión de MOLINARIO respecto al carácter consensual que debe revestir el contrato. Creemos que con esta imposición se desvirtúa la finalidad del instituto, apartándose del sentido de los textos. En efecto, el comodato es un contrato real (artículo 1142), por lo que para perfeccionarse requiere la entrega de la cosa (artículo 1141). La exigencia tiene la clara finalidad de evitar que los derechos y obligaciones de las partes nazcan antes del desplazamiento de la tenencia al comodatario. Es decir que no interesa a la ley el acto de entrega, sino la tenencia que ella origina. Esta previsión se cumple perfectamente en el caso que nos ocupa, atento a que el comodatario (vendedor) ya se encuentra ocupando la cosa. Como sostiene HIGHTON 38, rechazando la exigencia del contrato real, así como no obstante que antes de la tradición no se adquiere ningún derecho real (artículo 577), en el constituto posesorio el mismo se adquiere aunque no exista entrega (porque lo medular es la relación real y no su origen), así tampoco hace falta la entrega para el comodato si al momento de celebrarse el mismo el comodatario se encontraba ocupando la cosa. Por la extensión del constituto posesorio a los contratos reales se pronuncian también GASTALDI y CENTANARO 39, puntualizando con el contrato oneroso de renta vitalicia, con similar línea argumental a la sugerida aquí. 38 HIGHTON, Elena Inés, Algunas reflexiones sobre la existencia y determinación del objeto y el constituto posesorio, LL 1983-C-6. También analiza la figura en El depósito como modo de evadir la tradición (Un nuevo caso de constituto posesorio, ED 134-115. 39 GASTALDI, José María; Centanaro, Esteban. Contratos aleatorios y reales. Editorial de Belgrano, Buenos Aires, 1997, pág. 60. 778 / 2007 / REVISTA N OTARIAL 957
La posición minoritaria: crítica En el sentido que venimos explicando, nos parece acertada la crítica que la posición minoritaria realiza a la pretensión de realizar dos actos en instrumentos separados. Sin embargo, no podemos compartir sus argumentos ni, consecuentemente, la alternativa que propone. El motivo del rechazo al doble contrato estriba en considerar que la causa por la cual el vendedor continúa ocupando la cosa es el constituto posesorio, que se concreta con las declaraciones de las partes en tal sentido. Nuestra opinión. Conveniente proceder del notariado En rigor de verdad, estamos en presencia de una falsa disyuntiva. Es cierto que hay dos actos jurídicos distintos, pero no que ellos no puedan estar contenidos en un mismo documento notarial. Contra la posición minoritaria, recordamos que el constituto posesorio es el modo, el reemplazo de la tradición, pero no un contrato que permita justificar la tenencia de la cosa. Dicha finalidad será cumplida por el contrato que las partes acuerden (comodato, locación, constitución de usufructo, etcétera), cuya naturaleza no está determinada por la denominación que las mismas le atribuyan (doctrina del artículo 1326). No interpretar el instituto en el sentido indicado llevaría a sostener, por ejemplo, que la causa por la cual una persona ostenta la posesión de un inmueble es la tradición, y no, como es lo correcto, un contrato de compraventa (sea celebrado oralmente o en instrumento privado o público). La tradición, en el ejemplo propuesto, es la que permite el ejercicio de la posesión, pero hay una causa que justifica que la misma se haya entregado 40. De ninguna manera quiere esto significar que nos opongamos a que lo único que se instrumente sea la escritura de compraventa, con la declaración relativa al constituto posesorio, y allí reside nuestro acuerdo con estos autores. Lo que verdaderamente ocurre en esa circunstancia es que no se celebra por escrito el contrato por el cual el vendedor se transforma ahora en 40 Sobre la evolución de la discusión alrededor de la causa de la tradición y su vinculación o independencia con el contrato que la justifica, ver un sintético y preciso comentario en Mustápich, José María, Tratado teórico y práctico de Derecho Notarial. Ediar Editores, Buenos Aires, tomo III, 1957, pág. 23 a 27. 2007 / REVISTA N OTARIAL 957 / 779
tenedor, pero tal situación ocasiona un problema de prueba, y no de existencia. Habrá entonces que contemplar diversos aspectos para encontrar la naturaleza del acto celebrado: existencia o no de contraprestación, plazo, facultades concedidas al ocupante, etcétera 41. Por razones de buena técnica notarial, no podemos dejar de sugerir la redacción del contrato con todos sus elementos esenciales, naturales y accidentales. Aceptamos, incluso, que por el mismo motivo convenga formalizarlo en instrumento separado cuando se trate de derechos personales, pero rechazamos erigir tal proceder en requisito para la existencia del constituto posesorio. En este sentido, el contrato a utilizar dependerá en mucho de la voluntad de los contratantes. Entre los posibles derechos a constituir a favor del vendedor, se encuentran el del locatario (con la consabida desventaja del plazo mínimo por el cual no puede exigírsele el desalojo) y el del usufructuario (que puede alquilar el inmueble: artículo 2870) 42. Si el motivo del constituto es la ya recordada necesidad del vendedor de continuar ocupando el inmueble hasta concretar la compra de su nueva vivienda, parece que el comodato sigue siendo una alternativa interesante, una vez refutada la crítica a su carácter real. Desde la óptica del comprador, que es quien mayor riesgo asume por haber ya cumplido todas las prestaciones a su cargo, es preferible soportar el derecho personal del comodatario al derecho real del habitador. Apuntaremos algunas diferencias de orden práctico entre ambos institutos, orientadas al caso que venimos considerando y clasificándola en función de diversos aspectos 43. A raíz de este específico propósito obviamos la dilucidación del alcance del concepto de casa para que el derecho real sea habitación y no uso (artículo 2948) y, por lo mismo, las diferencias que entre estos dos derechos reales pueden advertirse. 41 Naturalmente que en tal caso sólo puede tratarse de derechos personales, a tenor del inciso 1 del artículo 1184 y normas concordantes. 42 Al amparo del artículo 2862, buena parte de la doctrina considera que podría establecerse contractualmente la prohibición de locar al usufructuario, por constituir aquel precepto una norma reglamentaria. Esta interpretación podría favorecer la utilización del usufructo como vía para contemplar el derecho del vendedor en el supuesto analizado. Por nuestra parte disentimos con ese pensamiento, por cuanto creemos que cercenar la posibilidad de percibir esos frutos civiles al usufructuario importa alterar una norma estatutaria del usufructo, dado que la adquisición de los mismos hace a la esencia del derecho (y por lo tanto caería en la órbita de la violación a la primera parte del artículo 2502). No obstante, esta posición que asumimos no altera el inapelable hecho de que la terminación del usufructo extingue la locación celebrada, sin interesar el plazo transcurrido (artículo 2870, última frase, y artículos 2943 y 2947). 43 Destacamos que una interesante cuestión se plantea a propósito del artículo 2952, que permite regular al uso y a la habitación por sus respectivos títulos, en lo que la doctrina ha considerado 780 / 2007 / REVISTA N OTARIAL 957
Comparación del derecho derivado del comodato y el derecho de habitación - Titularidad: mientras que cualquier persona física o jurídica puede ser comodataria, sólo las personas físicas pueden ser habitadores (arg. arts. 2948 y 2953) 44 ; - Duración: el comodante puede exigir la restitución de la cosa en cualquier momento si no se pactó plazo (art. 2285) o aún si hubiere plazo cuando sucedan determinadas circunstancias (art. 2284). Además, la habitación se extingue con el fallecimiento de su titular (arts. 2822 y 2920, por remisión del art. 2969), mientras que en el comodato esto sucede en circunstancias muy excepcionales (art. 2283); - Destino: la habitación requiere la utilidad de morar en una casa (art. 2948), mientras que el comodato no exige fin específico, aun cuando el comodatario no pueda variar el que tenía al momento de celebrar el contrato; - Acrecimientos: el habitador, por ser titular de un derecho real, ve extendido el mismo a los aumentos que afecten al inmueble (arg. arts. 2520 y 2956), a diferencia del comodatario (art. 2265) 45 ; - Facultades: el comodatario no tiene derecho a los frutos (art. 2265), al contrario del habitador, que los adquiere en una cantidad cuyos parámetros brinda la ley (arts. 2948 y 2953); - Acciones: el habitador tiene una acción real para defender su derecho 46, que naturalmente no posee el comodatario. una excepción al principio del orden público de los derechos reales (artículo 2502). Como destacamos en nota anterior, otra vez corresponde discurrir sobre el posible alcance de esa excepción. Si se le atribuye a ésta una extensión amplia, las diferencias que a continuación presentamos en el texto tienden a diluirse, por cuanto podría limitarse tanto el derecho de habitación hasta hacerlo asimilable al comodato. En nuestra opinión, esta última interpretación es insostenible en el derecho argentino, por considerar que pese al citado artículo 2952 el uso y la habitación también cuentan con normas estatutarias (uno de los ejemplos que nos parece más claro, en análogo razonamiento al de la nota anterior, es el del derecho a los frutos -bien que menos intenso que en el usufructo: artículo 2953-). 44 GATTI, Edmundo. Teoría general de los Derechos Reales. Abeledo-Perrot, Buenos Aires, tercera edición actualizada, 1984, pág. 169 y 187. 45 En la doctrina nacional existe una controversia sobre la posibilidad de que un derecho real afecte una parte materialmente determinada de una cosa y no a la cosa íntegra (para ver posiciones ilustrativas: López de Zavalía, Fernando Justo. Derechos Reales. Zavalía, Buenos Aires, 1989, tomo I, pág. 192 a 198; Gatti, Edmundo. Teoría general de los Derechos Reales. Abeledo-Perrot, Buenos Aires, tercera edición actualizada, 1984, página 201). En el caso puntual de la habitación, la respuesta afirmativa surge de los artículos 2967 y 2968. 46 Sobre la polémica en torno al ámbito de aplicación de cada acción real, ver una completa exposición en ALTERINI, Jorge Horacio. Acciones reales. Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 2000, pág. 14 a 18, 124 a 130, y 137 a 139. 2007 / REVISTA N OTARIAL 957 / 781
Compraventa de inmueble ocupado por un contradictor Recordábamos que uno de los recaudos para la eficacia de la tradición era la posesión vacua, que exigía que en el inmueble no haya un tercero contradictor de las partes 47 (artículo 2383). Cuando un ocupante del inmueble se opone a que el comprador entre en posesión se plantea al notario, en numerosas ocasiones, la intención de celebrar el contrato de compraventa, no obstante esa circunstancia, que ambas partes conocen. Muy probablemente el comprador habrá obtenido un precio ostensiblemente inferior al de mercado y, a su vez, asume el riesgo de continuar o iniciar por su propia cuenta el proceso que corresponda para obtener la desocupación. Para comprender el encuadre jurídico de la situación y los recaudos que el notario debe tomar a la hora de la instrumentación, debemos esquematizar algunos conceptos. Por la amplitud de prueba que permite y por agotar la vía judicial ordinaria para reclamar sobre la posesión de la cosa, la acción reivindicatoria es la defensa más amplia que un titular desposeído puede ejercer contra el ocupante (artículo 2758), siempre que el ocupante no se halle en el inmueble por algún contrato celebrado con el ahora reivindicante y que, oportunamente, lo haya legitimado (por ejemplo, locación, comodato). Para ejercerla es preciso ser titular de dominio, por lo que en esta tesitura no estaría legitimado el comprador del caso que nos ocupa, a quien le falta el modo. Las contradictorias opiniones al respecto provocaron en la Capital Federal un conocido fallo plenario de 1958, Arcadini, Roque c/ Maleca, Carlos (sucesión), dictado por la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil 48. La posición mayoritaria llegó a la conclusión de que el comprador a quien no se le hizo tradición puede ejercer la acción reivindicatoria contra el tercero ocupante porque, en argumentación de LLAMBÍAS, la escritura de compraventa importa una cesión implícita de dicha acción 49. Esta interpretación se fue afianzando en la doctrina y jurisprudencia nacional, confirmando la viabilidad de la escritura de compraventa en la que ambas partes reconozcan que un tercero contradictor ocupa el inmueble. De esta manera, en la línea argumental que venimos considerando, el comprador tendrá legitimación para ejercer la reivindicación contra ese ocupante. 47 Destacamos el concepto por cuanto un tercero no contradictor no impide el cumplimiento del modo (caso de la traditio brevi manu ). 48 LL 92-463. 49 A más del citado, se esgrimieron otros argumentos para llegar a la misma conclusión, fundamentalmente en el voto del camarista Néstor CICHERO. 782 / 2007 / REVISTA N OTARIAL 957
Por nuestra parte sugerimos la inclusión de una cláusula que muy bien puede ser la propuesta por ETCHEGARAY al hablar de la transmisión de los derechos inherentes al dominio 50. La misma implica, además de las previsiones que ajustadamente destaca el autor, una cesión de la acción reivindicatoria, que, a diferencia del supuesto contemplado por el plenario citado, es expresa y no implícita, y, por lo tanto, ampararía las opiniones que se oponen a la existencia de una cesión implícita 51. Nosotros incluimos la declaración del vendedor en todas las compraventas, como en el formulario de ETCHEGARAY, para cubrir la remota, pero posible situación de la existencia de un contradictor que el vendedor haya ocultado al comprador y que éste no haya advertido en las visitas al inmueble. Por último, corresponde considerar la opinión de LLAMBÍAS, vertida en el plenario que citamos, según la cual una compraventa en la que ambas partes reconocen la existencia de un contradictor no sería tal contrato, sino una cesión de derechos. Llamativamente la doctrina en general omite analizar esta reflexión cuando hace referencia al fallo. Pareciera que el autor entiende que si las partes han renunciado al cumplimiento de una de las obligaciones esenciales de la compraventa, cual es la entrega, el contrato en realidad encierra una cesión de los derechos derivados de la acción reivindicatoria al adquirente. Para nosotros, que como dijimos antes somos contrarios a considerar cesible la acción reivindicatoria separadamente del título al dominio, la respuesta es sencilla: ese contrato no puede ser un contrato de cesión de acción reivindicatoria solamente, porque si así fuera no se explicaría cómo el adquirente que triunfa en el proceso puede adquirir el dominio. Es que en realidad hay compraventa, y ni el vendedor renuncia a cumplir con su obligación ni el comprador acepta semejante situación. La única implicancia que puede tener el reconocimiento en la escritura de la existencia de un contradictor es que el comprador renuncia a reclamar incumplimiento del vendedor exclusivamente por esa circunstancia, pero éste lo ha investido de los medios legales para hacer posible la adquisición de la posesión. Por supuesto que, hasta tanto esto no ocurra, el com- 50 ETCHEGARAY, Natalio Pedro. Escrituras y actas notariales. Astrea, Buenos Aires, cuarta edición actualizada y ampliada, 2007, pág. 201 y 202. 51 La posibilidad de ceder la acción reivindicatoria independientemente de la transmisión del derecho real es generalmente admitida en la doctrina nacional: Alterini, Jorge Horacio. Acciones reales. Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 2000, pág. 19 y 20; en contra, con matices, López de Zavalía, Fernando Justo. Teoría de los contratos. Buenos Aires, Zavalía Editor, tomo 2, tercera edición, 2000, pág. 892. Más allá de compartir la posición de López de Zavalía, como la postura dominante es la permisiva la inclusión de esta cláusula tiene respaldo suficiente. 2007 / REVISTA N OTARIAL 957 / 783
prador tendrá un derecho personal, ius ad rem, derecho a la cosa, título, pero no el derecho real. Para demostrar que se trata de una compraventa basta con el siguiente ejemplo: si el ocupante devuelve la cosa al vendedor ante un reclamo judicial o extrajudicial, estará éste exento de cumplir su obligación de entrega porque la existencia del tercero había sido reconocida en la compraventa? Evidentemente no, porque la causa que obstaculizaba el cumplimiento de la tradición ya no existe y renace la obligación de entrega, elemento esencial de la compraventa. Cómo justificar la misma conclusión si se sostiene que estamos en presencia de una cesión de la acción reivindicatoria? Lo más que podría decirse es que como esa acción es real, puede ejercerse, como principio general, contra quien esté ocupando el inmueble y, por lo tanto, deberá incoarla el adquirente contra su transmitente. Si se participa de la difundida opinión según la cual el comprador tiene contra su vendedor la acción personal por cumplimiento de contrato, pero no la acción real que sí puede ser ejercida contra terceros, se concluye que no hay acción que pueda ejercer el adquirente (presunto cesionario) contra el transmitente (presunto cedente). Si se sostiene que aquí también hay una acción personal para que cumpla con la entrega, entonces se está concluyendo que efectivamente es una compraventa y no una cesión, ya que de ésta no se deriva la obligación de entrega de ninguna cosa 52. Cláusulas escriturarias 53 Tradición: - VARIANTE 1: vendedor: que ha efectuado tradición del inmueble al comprador con fecha 54 comprador: que el vendedor le ha efectuado tradición con fecha - VARIANTE 2: ambas partes: que se ha operado la tradición del vendedor al comprador con fecha 52 La entrega del título del crédito (artículos 1457 y 2391) nada tiene ver con la cuestión, ya que dicho instrumento es el que contiene la causa del derecho cedido, y no su objeto, como si es la cosa respecto del derecho de dominio. 53 Las fórmulas sugeridas, nuestra preferencia por alguna de ellas y el motivo de la inclusión de algunas que rechazamos han sido justificadas en el texto. A su vez, dentro de cada título, las variantes son alternativas diversas, que deben utilizarse según el entender del autorizante. 54 Usualmente, coincidiendo con el boleto de compraventa. 784 / 2007 / REVISTA N OTARIAL 957