(Confirmada) Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León, Valladolid (Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sección 1ª). Sentencia núm. 262/2012 de 17 febrero JUR\2012\114002 CONTRATACION ADMINISTRATIVA: Contrato de obras: efectos del contrato de obras: ejecución del contrato: incumplimiento: imposición de penalidades: la Administración contratante actuó unilateralmente y sin que en realidad sustanciase un expediente para acordar la prórroga contractual y depurar responsabilidades por demora en la ejecución: indefensión existente: nulidad procedente. Jurisdicción: Contencioso-Administrativa Recurso contencioso-administrativo núm. 3067/2008 Ponente: Ilmo. Sr. D. santos honorio de castro garcía El TSJ de Castilla y León estima el recurso contencioso-administrativo deducido contra Orden de la Consejería de Educación de la Junta de Castilla y León de 19-09-2007, por la que se acuerda la continuación de la ejecución del contrato de obras de construcción de la Facultad de Educación en el campus Vegazana de la Universidad de León. T.S.J.CASTILLA-LEON CON/AD VALLADOLID SENTENCIA: 00262/2012 TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE CASTILLA Y LEON Sala de lo Contencioso-Administrativo Sección: 001 VALLADOLID 65583 C/ ANGUSTIAS S/N Número de Identificación Único: 47186 33 3 2009 0100055 PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0003067 /2008 Sobre CONTRATOS ADMINISTRATIVOS De BEGAR CONSTRUCCIONES Y CONTRATAS S.A. Representante: JAVIER GURPEGUI GONZALEZ Contra - CONSEJERIA DE EDUCACION -JUNTA DE CASTILLA Y LEON- Representante: LETRADO COMUNIDAD (SERVICIO PROVINCIAL) SENTENCIA Nº 262 ILMO. SR. PRESIDENTE: 17 de diciembre de 2012 Thomson Aranzadi 1
D. ANTONIO J. FONSECA HERRERO RAIMUNDO ILMOS. SRES. MAGISTRADOS: DON JESÚS B. REINO MARTÍNEZ DON SANTOS H. DE CASTRO GARCÍA En Valladolid, a diecisiete de febrero de dos mil doce. Visto por la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León, con sede en Valladolid, el presente recurso en el que se impugna: La desestimación presunta del recurso interpuesto contra la Orden de 19 de septiembre de 2007 de la Consejería de Educación de la Junta de Castilla y León por la que se acuerda la continuación de la ejecución del contrato de obra de construcción de la Facultad de Educación en el campus Vegazana de la Universidad de León. Son partes en dicho recurso: Como recurrente: BEGAR CONSTRUCCIONES Y CONTRATAS S.A., representado por el Procurador Sr. Ruiz López y defendido por el Letrado Sr. Gurpegui González. Como demandada: la CONSEJERIA DE EDUCACIÓN DE LA JUNTA DE CASTILLA Y LEON, representada y defendida por el Letrado de la Corporación. Ha sido Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. SANTOS H. DE CASTRO GARCÍA. ANTECEDENTES DE HECHO PRIMERO.- Interpuesto y admitido el presente recurso, y recibido el expediente administrativo, la parte recurrente dedujo demanda en la que, con base en los hechos y fundamentos de derecho en ella expresados, solicitó de este Tribunal el dictado de una sentencia por la que declare la nulidad de pleno derecho de la resolución recurrida, o subsidiariamente la anule por no ser conforme a Derecho. Por OTROSÍ, se interesa el recibimiento a prueba del recurso. SEGUNDO.- En el escrito de contestación, con base en los hechos y fundamentos de derecho expresados en el mismo, se solicitó de este Tribunal el dictado de una sentencia por la que se inadmita el recurso y subsidiariamente se desestime, con la imposición de las costas a la parte recurrente. TERCERO.- El procedimiento se recibió a prueba, desarrollándose la misma con el resultado que obra en autos. CUARTO.- Presentados escritos de conclusiones, se señaló para votación y fallo del presente recurso el día diez de los corrientes. QUINTO.- En la tramitación de este recurso se han observado los trámites marcados por la Ley aunque no los plazos en ella fijados dado el volumen de trabajo y la pendencia que existe en la Sala. FUNDAMENTOS DE DERECHO PRIMERO Se impugna en el presente recurso jurisdiccional la desestimación presunta del recurso de reposición articulado por la mercantil ahora recurrente contra la Orden de la Consejería de Educación de la Junta de Castilla y León de fecha 19 de septiembre de 2007, ésta por la que se acuerda la continuación de la ejecución del contrato de obra de construcción de la Facultad de Educación en el Campus Vegazana de la Universidad de León, por un plazo de un mes y quince días a computar desde la finalización del plazo vigente, con imposición de penalidades al apreciarse incumplimiento del plazo de ejecución imputable a la mencionada empresa Begar Construcciones y Contratas, S.A., que se determinarán mediante la tramitación del oportuno expediente administrativo. Se ejercita en este proceso una pretensión de carácter anulatorio en pro de la cual se esgrimen y en síntesis los dos siguientes motivos: a) nulidad de pleno derecho de la resolución impugnada conforme a la causa prevista en artículo 62.1.e) de la Ley 30/1.992 ( RCL 1992, 2512, 2775 y RCL 1993, 246), en relación con el 84 de la misma y con el 59.1 del Texto Refundido de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas (RCL 2000, 1380, 2126), y ello por cuanto se ha apreciado un incumplimiento
imputable al contratista y se decide la procedencia de imponer penalidades sin que previamente se haya dado a la contratista la posibilidad de formular alegaciones, prescindiéndose por lo tanto del trámite de audiencia; y b) anulabilidad, ya que concurrieron circunstancias no imputables a la contratista, que fueron oportunamente alegadas, que impidieron la terminación y la entrega de las obras en condiciones de ser puesta en servicio para uso público dentro del plazo. Por su parte la Letrada de la Comunidad Autónoma, en la representación que ostenta, alega en primer lugar la inadmisibilidad del recurso contencioso administrativo al amparo de lo dispuesto en el artículo 69.b) de la L.J.C.A. (RCL 1998, 1741), ya que al ser la recurrente una persona jurídica, no se ha observado a su juicio lo dispuesto en el artículo 45.2.d), pues no consta el acuerdo de ejercicio de acciones en relación al acuerdo específico que se recurre y que hubiese sido adoptado por el órgano societario competente. Y en cuanto al fondo, se opone a la pretensión deducida aduciendo en esencia que el trámite de audiencia, además ser necesario en el procedimiento de imposición de penalidades -en que sí fue observado y cuya resolución es objeto de otro recurso jurisdiccional-, en lo que tiene que ver concretamente con la resolución que ahora se recurre sólo habría sido exigible si se hubiese optado por la resolución del contrato, y no cuando, como aquí sucede, se decide la continuación de la obra; añadiendo, en relación a la solicitud de prórroga formulada el día 26 de junio de 2.007, que el plazo de ejecución estaba en ese momento ya vencido, por lo que la petición fue extemporánea, y no concediéndose tampoco la prórroga solicitada por la contratista en el escrito de 13 de agosto de 2.007 en que pidió un nuevo plazo dos meses, dado que el incumplimiento le era imputable como así resultaba de un informe técnico, pero concediéndose no obstante, precisamente mediante la Orden de 19 de septiembre de 2.007, un nuevo plazo de un mes y quince días. SEGUNDO Como quiera que la Administración demandada ha planteado la inadmisibilidad del recurso contencioso al amparo de lo dispuesto en el artículo 69.b) de la L.J.C.A. (RCL 1998, 1741), lo que hace al considerar que no se ha observado lo dispuesto en el artículo 45.2.d) del mismo texto normativo en relación a los requisitos exigidos a las personas jurídicas para el ejercicio de acciones, habrá de ser analizada esta cuestión de forma prioritaria a cualquiera otra, ya que de ser acogida la misma quedaría vedado el análisis del fondo del asunto. Recordemos que se alega que no consta el acuerdo de ejercicio de acciones que hubiese sido adoptado por el órgano societario que resulte competente y en relación, específicamente, al acuerdo que se pretende recurrir. Mas como quiera que esta cuestión ya fue analizada por esta Sala en el auto de fecha 26 de mayo de 2.009, en que se rechazó la misma causa de inadmisibilidad con ocasión de desestimar las alegaciones previas formuladas por la Administración demandada y cuyos argumentos no llegan siquiera a rebatirse en el escrito de contestación, no cabrá ahora sino resolver en el mismo sentido, debiendo así rechazarse la misma en base a los propios fundamentos expresados en ese auto: La alegación previa opuesta por la Administración por entender que la entidad mercantil demandante no había dado cumplimiento al requisito previsto en el artículo 45.2.d) de la citada Ley Jurisdiccional (RCL 1998, 1741) 29/1998, no puede ser acogida puesto que en trámite de oposición a las alegaciones previas, con fecha 14 de mayo de 2009, la parte recurrente ha aportado la documentación justificativa del requisito procesal que se decía incumplido, ello aportando: 1º) acuerdo de ejercicio de acciones adoptado por don Romulo. 2º) escritura de apoderamiento otorgada el día 15 de noviembre de 1995 por el Consejero-Delegado de la mercantil Begar, Construcciones y Contratas, S.A. a favor de don Romulo y para, entre otras, asignarle la facultar de 3.-... comparecer y actuar ante todos ellos entablando, ejercitando, contestando, desistiendo o instando toda clase de acciones... Además, en dicha escritura consta que el Consejero-Delegado otorgante tiene facultad suficiente para realizar esa apoderamiento en nombra de la Sociedad Mercantil. Considera esta Sala y Sección Primera que con tales documentos queda acreditado el requisito y subsanado le defecto inicial en plazo hábil a tenor del artículo 138 de la ley Jurisdiccional (RCL 1998, 1741), ello atendiendo al contenido de las 17 de diciembre de 2012 Thomson Aranzadi 3
sentencias del Tribunal Supremo- Sala Tercera- de 5 de noviembre y 23 de diciembre de 2008 (RJ 2008, 8226). No existe, por lo tanto, conforme a lo razonado, la causa de inadmisibilidad invocada. A lo anteriormente trascrito, que como se dijo es ya suficiente para rechazar la causa de inadmisibilidad vuelta a plantear en el escrito de contestación a la demanda, añadiremos no obstante unas breves consideraciones, las cuales ya fueron recogidas en la sentencia de fecha 17 de diciembre de 2.010 ( PROV 2011, 163715 ) pronunciada en el recurso nº 1958/2007 en que la misma recurrente impugnaba una resolución anterior recaída en el mismo procedimiento de contratación de contenido análogo. Así, en primer lugar, ha de llamarse la atención de que no puede dudarse de que la facultad de decidir sobre el ejercicio de las acciones judiciales corresponde en principio, según los estatutos de la sociedad, al Consejo de Administración -y no por tanto a la Junta General de Accionistas-, ya que así se deduce sin especial dificultad de lo que establece su artículo 27: Al Consejo de administración le corresponden todas las facultades de representación, dirección y administración de la Sociedad, judicial y extrajudicialmente y de administración y disposición a título oneroso de su patrimonio, salvo únicamente las asignadas legal o estatutariamente de modo expreso a la Junta General de Accionistas. De este modo, si resulta que la decisión de ejercer acciones no se atribuye expresamente a éste último órgano, la conclusión será necesariamente que corresponderá al Consejo de Administración; lo que se ve corroborado con lo el mismo artículo señala cuando describe sus facultades: con carácter enunciativo y nunca limitativo, por lo cual deberán ser siempre amplisimamente interpretadas, el Consejo de Administración podrá ejecutar las siguientes facultades:... Partiendo de la anterior premisa, y esta es la segunda consideración que hacemos, tampoco podrá prescindirse de que a los Consejeros Delegados de la Sociedad -y el Sr. Pedro Francisco, que es quien otorgó el apoderamiento al Sr. Romulo, tiene esta condición- les corresponden a su vez y con carácter solidario todas las facultades que por Ley y por los Estatutos corresponden al Consejo de Administración, a excepción de las que por Ley son indelegables ; luego si hemos dicho que entre las que corresponden al Consejo de Administración hay que entender comprendida precisamente la relativa al ejercicio de acciones, tampoco podrá haber duda, en base a esa previsión, de que la misma asimismo corresponderá a cualquiera de los Consejeros de Delegados, quienes pueden a su vez, por ser precisamente una facultad del Consejo de Administración, conceder, modificar y revocar toda clase de poderes, con las facultades que procedan o se estimen convenientes, dentro de las atribuidas al Órgano de Administración, pudiendo conferir también, las de sustitución. En este orden de cosas, y en tercer lugar, habrá de recordarse que conforme a lo que establecía el art. 141.1 del Texto Refundido de la Ley de Sociedades Anónimas ( RCL 1989, 2737 y RCL 1990, 206), aprobado por Real Decreto Legislativo 1564/1989, el Consejo de administración puede designar una Comisión ejecutiva o uno o más consejeros delegados, excluyendo las posibilidades de delegación en los siguientes supuestos: en ningún caso podrán ser objeto de delegación la rendición de cuentas de la gestión social y la presentación de balances a la junta general, ni las facultades que ésta conceda al consejo, salvo que fuese expresamente autorizado por ella ; interesando ahora destacar que entre ellas no se incluyen las relativas a la adopción de acuerdos para el ejercicio de acciones. Y lo mismo se dispone en el artículo 249 del Decreto Legislativo 1/2010, de 2 de julio (RCL 2010, 1792, 2400), por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Sociedades de Capital. Con todo ello, si resulta que quien interviene en el presente proceso ejerciendo la acción judicial es Don Romulo, quien acredita el apoderamiento a su favor otorgado por el Consejero Delegado Don. Pedro Francisco quien le faculta expresamente para el ejercicio de
toda clase de acciones, otorgamiento para efectuar el cual, por lo demás, éste estaba claramente habilitado, la conclusión no puede ser sino que la mercantil recurrente ha acreditado el cumplimiento de los requisitos exigidos en el artículo 45.2.d) de la L.J.C.A., debiendo así rechazarse la causa de inadmisibilidad planteada. Significaremos, por último, que la solución que ahora se adopta es la seguida por otras Salas homónimas, como en la sentencia de fecha 13 de junio de 2.006 dictada por el T.S.J. de Andalucía (Sala de Granada) en el recurso 57/2000, en la que se analizó un supuesto, muy semejante al de estos autos, en que se habían delegado al Consejero Delegado todas las facultades del Consejo de Administración, entre las que se incluía expresamente la de comparecer en toda clase de juicios. En la misma se advierte que estas facultades no están calificadas por la legislación mercantil ( Ley de Sociedades Anónimas (RCL 1989, 2737 y RCL 1990, 206) ) como indelegables ( art. 141 del Texto Refundido de la Ley de Sociedades Anónimas aprobado por Real Decreto Legislativo 1564/1989), y que dado el carácter unipersonal del órgano societario competente, la decisión de interposición del recurso contencioso-administrativo, en cuanto implica la de ejercitar acciones judiciales -para lo cual está facultado por delegación el Consejero Delegado, conforme a lo expuesto-, no requiere de su formalización en un documento que haya de acompañarse al escrito de interposición distinto al propio otorgamiento del poder y al encargo al Procurador para que ejercite las correspondientes acciones, lo que se pone de manifiesto a través de la actuación procesal de dicho Procurador. TERCERO Entrando ya en el análisis del fondo de la cuestión, recordemos que la pretensión de carácter anulatorio deducida en el presente recurso, prevista en el artículo 31.1 de la LJCA ( RCL 1998, 1741 ), está fundada en dos motivos que enunciativamente son: a) nulidad de pleno derecho de la resolución impugnada por no haberse observado el trámite de audiencia; y b) anulabilidad, ya que concurrieron circunstancias no imputables a la contratista, que fueron oportunamente alegadas, que impidieron la terminación y la entrega de las obras. A esa pretensión se opone la contratante demandada argumentando que la demora es debida a culpa de la propia sociedad contratista quien de manera extemporánea interesó una prórroga del plazo contractual; añadiendo que la audiencia solo es exigible cuando la Administración opta por la resolución del contrato y no si decide la continuación de la ejecución de la obra, como aquí sucede. Comenzando con el examen del vicio procedimental denunciado que integra el primero de los motivos, ha de significarse que resulta un hecho acreditado por el contenido del expediente administrativo, y aceptado además por la demandada, que el acto impugnado de 19 de septiembre de 2.007 -en que se acuerda la continuación de la ejecución del contrato de obra pero con imposición de las penalidades al apreciarse que el retraso es imputable a la adjudicataria de la obra- fue dictado sin que la citada contratista fuese oída y sin que por tanto la misma pudiera discutir los informes técnicos de que se sirvió la Administración contratante para dictaminar aquel retraso y su causa, aportando, en su caso, otros dictámenes que contradijeran a los citados. Partiendo de esta premisa, no podemos sino dar la misma solución que la Sala adoptó en la ya mencionada sentencia de 17 de diciembre de 2.010 ( PROV 2011, 163715 ) dictada en el recurso nº 1958/2007, en que la misma recurrente impugnaba una resolución anterior de contenido semejante recaída en el mismo procedimiento de contratación -concretamente se recurría la Orden de la Consejería de Educación de 25 de junio de 2007 que acordaba la continuación de la ejecución del contrato de obra con imposición de las penalidades que se determinasen mediante la tramitación del expediente administrativo-; en la que decíamos:... el plazo es un elemento esencial del contrato de obra, y así resulta de lo que prescribe el artículo 95 del RDL 2/2000 ( RCL 2000, 1400 y 1779), provocando su incumplimiento por el contratista la opción de resolución o la continuación del contrato con penalidades para aquel. Desde esta calificación y como la ampliación o prórroga del plazo implica una modificación del contrato de obra, el cual, según sus cláusulas, tenía un tiempo de ejecución predeterminado en ellas, ocurre que, y de acuerdo con el régimen jurídico contenido en los 17 de diciembre de 2012 Thomson Aranzadi 5
artículos 97 y 102 del Reglamento de Contratos aprobado por RD 1098/2001 ( RCL 2001, 2594, 3102 y RCL 2002, 388), sería preciso un expediente específico en el que tuviese intervención el mencionado adjudicatario de la obra mediante el trámite de audiencia. Este no es una simple formalidad, pues con ese trámite la contratista puede discutir y posicionarse sobre los motivos de la demora en la ejecución, combatiendo los informes técnicos de que se vale la contratante y aportando a su vez otros dictámenes que sustentasen su tesis; quedando mientras tanto sin decidir si había o no incumplimiento, y por tanto sin elegirse todavía entre el cumplimiento del contrato o la resolución, lo que ciertamente pasaba por determinar la causa del retraso y si la misma podía o no ser atribuida a la contratista, esto es, si el incumplimiento del plazo obedece a una conducta de quien está obligada a la ejecución de la obra o a circunstancias ajenas a su voluntad. Y a esta misma solución nos lleva lo que dispone el artículo 59.1 del T.R.L.C.A.P., conforme al cual en el ejercicio del ius variandi la Administración debe, a través del correspondiente expediente que ha de tramitarse, otorgar audiencia al contratista. Así las cosas, como en el caso ahora enjuiciado la Administración contratante actuó unilateralmente y sin que en realidad sustanciase un expediente para acordar la prórroga contractual y depurar responsabilidades por demora en la ejecución, ocurre que incumplió el régimen jurídico de aquellos mandatos legales y reglamentarios, originando así indefensión real a la mercantil ahora recurrente. Entonces, su conducta puede quedar encajada en la previsión del artículo 63.2 de la Ley de Régimen y Procedimiento 30/1992 (RCL 1992, 2512, 2775 y RCL 1993, 246), por lo que, y de acuerdo con los artículos 68.1.b ), 70.2 y 71.1.a) de la LJCA (RCL 1998, 1741), deberá ser acogida la pretensión anulatoria deducida en la demanda. Aplicando, como decimos, la misma solución al caso ahora enjuiciado, y advirtiendo que la conducta de la Administración también tendría encaje en la previsión del artículo 62.1.e) de la Ley 30/1.992 ( RCL 1992, 2512, 2775 y RCL 1993, 246), procederá, en base a esas mismas consideraciones, acoger el primer motivo de la demanda, y en consecuencia habrá de estimarse el presente recurso contencioso administrativo. De este modo queda excusada la Sala de analizar el resto de los motivos aducidos en el mencionado escrito rector, ya que los mismos presuponen la validez del procedimiento seguido para adoptar la resolución recurrida en este proceso en la que apreciando incumplimiento en el contratista se acuerda a la vez la prórroga del plazo de ejecución y la procedencia de imponer penalidades. CUARTO En lo que hace al pronunciamiento sobre las costas procesales, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 139 de la Ley 29/1998, de 13 de julio ( RCL 1998, 1741 ), reguladora de esta Jurisdicción, no se aprecian mala fe o temeridad para su imposición a alguna de las partes. Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación; FALLAMOS Que rechazando la causa de inadmisibilidad aducida por la Comunidad Autónoma de Castilla y León y estimando la pretensión deducida en el presente recurso contencioso administrativo por la mercantil BEGAR Construcciones y Contratas S.A. contra los actos autonómicos que ya quedan mencionados, debemos anular y anulamos los mismos, por ser disconformes con el ordenamiento jurídico. No se hace especial imposición de las costas procesales. A su tiempo devuélvase el expediente administrativo al Órgano de procedencia con certificación de esta resolución para su conocimiento y ejecución.
Notifíquese esta sentencia a las partes haciéndoles saber que la misma es susceptible de recurso de casación ante la Sala Tercera del Tribunal Supremo, que se habrá de preparar ante ésta en el plazo de diez días. Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos. PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente que en ella se expresa en el mismo día de su fecha, estando celebrando sesión pública la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León, de lo que doy fe. El presente texto se corresponde exactamente con el distribuido de forma oficial por el Centro de Documentación Judicial (CENDOJ), en cumplimiento de lo establecido en el artículo 3.6 b) del Reglamento 3/2010 (BOE de 22 de noviembre de 2010). La manipulación de dicho texto por parte de Editorial Aranzadi se puede limitar a la introducción de citas y referencias legales y jurisprudenciales. 17 de diciembre de 2012 Thomson Aranzadi 7