BIEN INMUEBLE RURAL. SOCIEDAD ANÓNIMA. ACCIONES (DERECHO COMERCIAL). COMPRAVENTA. OBJETO SOCIAL Resumen La prohibición de la Ley 18.092 en la redacción dada por la Ley 18.172, no es un tema de objeto social, y no debería estar estipulado en la cláusula objeto del estatuto, y mucho menos haberse incluido la exceptuación mencionada en el literal c) con esa redacción, por ir más allá de la ratio legis de la citada ley. Realizando una interpretación armónica de dicha exceptuación, consideramos que debe entenderse y aplicarse para esta situación, la expresión inmueble rural de acuerdo al criterio técnico. De esta manera, a nuestro entender, no quedarían incluidas en la cláusula de objeto del Estatuto la compraventa, arrendamiento, administración, construcción y toda clase de operaciones con bienes inmuebles ubicados en zona rural que no realicen actividad prevista en el art. 3. de la Ley 17.777, y que puedan comprobar fehacientemente tal situación. I. He c h o s CONSULTA 1) El 3 de diciembre de 2009 la empresa M SA compra de LF Ltda. 15 fracciones rurales, estableciéndose en la escritura, por parte de la sociedad, que los padrones que se adquirieren no se destinarán a ninguna de las actividades comprendidas en el art. 3. de la Ley 17.777 de 21 de abril de 2004, por lo que queda excluida de la Ley 18.092. 2) Hoy, M SA va a vender una de las fracciones rurales y el escribano de la parte compradora al examinar el estatuto de la sociedad anónima observa que en la cláusula de objeto del estatuto dice: Su objeto es: [ ] c) Compraventa, arrendamiento, administración, construcción y toda clase de operaciones con bienes inmuebles, y está interlineado: excepto rurales (debidamente salvado al final). 3) Es decir, la sociedad compra un bien rural con un acta de directorio realizada el 25 de noviembre de 2009 que la autoriza a comprar dichos bienes, actividad especialmente excluida de su objeto. Y ahora se dispone a prometer la venta por el régimen de la Ley 8.733 y oportunamente vender varias fracciones del mismo bien, todas rurales. I. Co n s u l t a Para sanear la situación hoy con respecto a la escritura realizada, bastaría 561
con realizar un acta de asamblea extraordinaria donde todos los accionistas resuelvan ratificar el acto? Sería necesario además realizar el trámite de ampliación del objeto social, incluyendo el hoy objeto de esta consulta? Como existe boleto de reserva de venta de una de las fracciones rurales, la pregunta es si para el caso que sea necesario realizar los trámites de cambio de objeto o sea su ampliación ante la Auditoría Interna de la Nación, podría firmar un compromiso de compraventa mientras se va realizando dicho trámite y firmar la compraventa definitiva con el objeto ampliado (una vez finalizado el trámite con su publicación)? El escribano del futuro comprador entiende que la sociedad anónima con acciones al portador compró inmuebles rurales a una sociedad de responsabilidad limitada, cuando la ley no se lo prohibía, pero en su objeto estatutario se había excluido expresamente esa facultad. Y que igual problema se plantea en una futura venta o promesa a realizar antes de que se concrete la modificación del estatuto (ampliación del objeto). Además, expresa conocer la existencia de tres posiciones doctrinarias sobre el tema: a) la que sostiene que la capacidad de las sociedades comerciales con personería jurídica se rige por el principio de la generalidad, es decir que tienen capacidad para realizar todos los actos que no le estén legalmente prohibidos; b) la que siguiendo el principio de especialidad, considera que la actuación de la persona jurídica fuera de su objeto acarrea la nulidad del acto; y c) la que concluye en que esos actos exorbitan su poder de actuación por lo cual son inexistentes. Por lo que, teniendo presente la esencial seguridad jurídica que propende la función y la responsabilidad del escribano, solicita que en el informe de la comisión correspondiente de la Asociación de Escribanos del Uruguay, se indique cuál sería la solución del caso que brinde las máximas garantías notariales al futuro comprador. II. Opinión de la consultante Siguiendo a la posición mayoritaria, la sociedad posee capacidad general, siendo el objeto social el que fija los límites a la actuación de los representantes frente a terceros. El inc. 3. del art. 79 de la Ley 16.060 regula las facultades y poderes de los representantes; no sobre la capacidad de la sociedad. La actuación fuera del objeto social podrá provocar la responsabilidad de los representantes frente a la sociedad, pero no supone la nulidad de lo actuado, que puede ser ratificado por el órgano competente para tomar tal decisión. Por lo que no implicaría la nulidad absoluta del acto, siendo la sociedad plenamente capaz de otorgar actos notoriamente extraños al objeto social. Del análisis del art. 79, tratado por el Esc. Jaime Be r d a g u e r, concluye que respecto de la actuación del administrador o representante en forma notoriamente extraña al objeto social que la función del objeto social consiste en delimitar el área de actuación, eficaz del órgano administrador, vale decir la zona donde aquel puede celebrar 562
por sí mismo, actos y contratos plenamente eficaces. Por el contrario la actuación del órgano administrador, fuera del objeto social, supone un acto válido pero ineficaz, que se regula por las reglas de la gestión sin poder. En términos generales concluye que cuando el órgano carece de facultades para celebrar determinados actos o contratos, el pronunciamiento expreso del órgano soberano, confiere plena eficacia a los negocios jurídicos por el administrador. III. Co n c l u s i o n e s Por lo expuesto, la consultante entiende que con un acto de ratificación por parte de los socios, es decir realizar una asamblea general extraordinaria donde se ratifique todo lo actuado en ese aspecto, o sea la compraventa de 3 de diciembre de 2009, bastaría para solucionar esta situación. Se toma en cuenta lo expresado por la Esc. María Won s i a k, quien sostiene que el inc. 3. del art. 79 no aclara a quién prohíbe actuar fuera del objeto: si a la sociedad o a sus representantes. Concluye que tan solo limita las funciones y facultades de los administradores y representantes. Basada en que el art. 206 inciso final de la Ley 16.060 establece que compete a los socios resolver aquellos asuntos que exceden las potestades de los administradores, y que si las potestades de los administradores son las del objeto social, la sociedad puede actuar fuera del objeto social. Pero para obligar a la sociedad en tal caso, se requiere la voluntad de los socios, es decir necesita la decisión de la asamblea para que se conforme la voluntad y el acto quede imputado a la esfera obligacional de la persona jurídica sociedad. El escribano del comprador sostiene que la sociedad anónima debe modificar su estatuto, suprimiendo en su objeto la exclusión de la compraventa de bienes rurales. INFORME 1. Análisis y alcance del contenido del literal c del artículo segundo del estatuto 1.1. Concepto de bien inmueble rural En primer lugar, es de orden aclarar qué se entiende por bien inmueble rural, surgiendo dos criterios para conceptualizarlo, uno de carácter geográfico y otro de carácter técnico. El criterio geográfico, se vincula a la ubicación geográfica catastral al amparo de la Ley de centros poblados 10.723, normas concordantes y modificativas, que permite arribar a conceptualizar al bien inmueble rural como al inmueble ubicado en zona rural. 563
De acuerdo a esta norma existen tres zonas. La zona urbana que va hasta donde termina la parte central de los amanzanamientos, una zona suburbana entre los amanzanamientos y la zona rural o fuera de los arrabales. Por arrabales, de acuerdo a lo dispuesto en el art. 596 del C. Civil, se entiende como la continuidad de casa fuera del radio de una ciudad. Se acaban los arrabales cuando cesa la continuidad. Luego de la zona suburbana comienza la zona rural. El límite de estas zonas es fijado por los Gobiernos Departamentales conforme a la ley mencionada, que van reformulando sus límites. Como dijimos, también podemos conceptualizar al bien inmueble rural de acuerdo a un criterio de carácter técnico, que se vincula a la actividad que se realiza en el predio o la potencialidad para que pueda desarrollarse en el mismo la actividad. El concepto de inmueble rural considerado desde el punto de vista técnico lo vemos recogido: En el C. Rural en su art. 283, cuando entiende por establecimiento rural toda propiedad inmueble, que situada fuera de los ejidos y, en su falta, de los arrabales de las ciudades pueblos o villas, se destine o pueda destinarse a la cría, mejora o engorde de ganado o al cultivo de la tierra. O sea que, no solo tiene en cuenta el elemento geográfico, sino que incorpora el elemento de la actividad o la potencial actividad a desarrollar. La Ley 16.223 en materia de arrendamientos rurales, para definir su objeto toma en cuenta además de la ubicación geográfica, la actividad que se realiza en el predio. En el ámbito de aplicación de la Ley 18.092, en la redacción dada por la Ley 18.172, encontramos: a) a los inmuebles ubicados en zona rural destinados a actividades agrarias; b) a las explotaciones agropecuarias estén o no en zona rural. Quedan exceptuados de dicha ley en la parte final del art. 1. los inmuebles ubicados en zona rural (entendidos de acuerdo al criterio geográfico) cuya actividad no esté comprendida en el art. 3º de la Ley 17.777 (actividades agrarias). 1.2. De la expresión excepto Para poder entender la referencia que hace el estatuto de la sociedad que nos ocupa en el literal c, es conveniente aclarar qué se entiende por excepto. De acuerdo a la definición del diccionario de la Real Academia Española el término excepto en la aplicación que nos concierne, significa: a excepción de, fuera de, menos y en el Diccionario de la Lengua Española (2005, Espasa Calpe), significa: a excepción de, fuera de, menos, salvo. 1.3. De la expresión excepto inmuebles rurales 564 Si analizamos la referencia estatutaria excepto inmuebles rurales, se puede afirmar que:
a) puede estar refiriéndose, siguiendo una interpretación piedeletrista, a dejar fuera de la cláusula de objeto a los inmuebles rurales ubicados en zona rural que realicen actividades agrarias, así como también a los inmuebles rurales ubicados en zona rural en general, debido a que al no distinguir el estatuto, siempre estaría exceptuada o fuera del objeto, la compraventa, arrendamiento, administración, construcción y toda clase de operaciones con bienes inmuebles rurales ubicados en zona rural. Siguiendo esta línea, a contrario sensu equivaldría a decir que el objeto de la sociedad es la compraventa, arrendamiento, administración, construcción, y toda clase de operaciones con bienes inmuebles urbanos y sub urbanos. b) puede estar refiriéndose de acuerdo a una interpretación armónica de la legislación y no piedeletrista de la misma, a dejar fuera de la cláusula de objeto a los inmuebles rurales ubicados en zona rural que realicen actividades agrarias de acuerdo al art. 3. de la Ley 17.777, por entenderse que la causa de la inclusión de la expresión excepto inmuebles rurales, por parte de la AIN, responde a la aplicación de la Ley 18.092 en la redacción dada por la Ley 18.172 (aunque a nuestro juicio no resuelto de la mejor manera como veremos), entendiéndolo en el sentido técnico del concepto de inmueble rural. Las causas de dicha exceptuación refieren al hecho de que la Auditoría Interna de la Nación dictó una resolución luego de sancionada la ley (30 de enero de 2007) donde se establece que a las sociedades anónimas constituidas con posterioridad a la vigencia de la ley y a las que resolvieran reformar sus estatutos con posterioridad a dicha vigencia, les exigió la adecuación del estatuto social al régimen de la Ley 18.092. En la resolución se establece que el estatuto tipo deberá adecuarse a la ley, requiriendo que en el mismo contenga en el literal c) la expresión excepto inmuebles rurales, entre otras exigencias. Su fundamento para tal exigencia tiene origen en el considerando de la misma resolución que afirma que la Ley 18.092 en la redacción dada por la Ley 18.172, exige acciones nominativas pertenecientes a personas físicas para sociedades cuyo objeto incluye explotación agropecuaria y/o ser titulares de inmuebles rurales. Entendemos que si la intención fue darle cumplimiento a la Ley 18.092, con dicho agregado, no se está cumpliendo cabalmente con la ratio legis de la citada ley, y que no debió incorporarse al texto del estatuto porque va más allá de lo que regula la ley, ya que la misma no prohíbe la tenencia de inmuebles rurales por SA con acciones al portador cuando su actividad no este comprendida en el art. 3. de la Ley 17.777 (inmuebles zona rural), y con dicho agregado puede llegar a entenderse que las está exceptuando de dicho objeto. Además, las sociedades anónimas con acciones al portador podrían tener inmuebles rurales si se dedicaran a otra actividad, o si solicitasen la autorización del Poder Ejecutivo prevista en inc. 3. del art. 1. de la Ley 18.092 conforme el Decreto reglamentario 225/007. Es por estas razones que consideramos más adecuada una interpre- 565
tación armónica del inciso en cuestión con la Ley 18.092 concordantes y modificativas, debiendo entenderse que la expresión inmuebles rurales está refiriendo al criterio técnico de inmuebles rurales, y no al criterio geográfico, ya que la citada ley prohíbe que las sociedades anónimas con acciones al portador sean titulares de inmuebles rurales siempre que realicen en los mismos las actividades comprendidas en el art. 3. de la Ley 17.777 (salvo autorización del Poder Ejecutivo), por lo que se está refiriendo solamente al criterio técnico de inmuebles rurales. Por tanto, consideramos que allí apunta el agregado mencionado, no estando exceptuada la tenencia o la compraventa y demás actos enumerados en el inciso, sobre bienes inmuebles ubicados en zona rural (criterio geográfico) cuando en estos no se realizan las actividades comprendidas en el referido artículo tercero, y este es el caso de la consulta, debido a que cuando adquirieron el inmueble rural realizaron la declaración de que no lo afectarían a dichas actividades tal cual lo prevé el citado decreto. 1.4. Respecto de la conveniencia de incluir en el objeto elementos pautados por Ley 18.092 y consecuencias Del estudio exhaustivo del texto de la Ley 18.092 en la redacción dada por la Ley 18.172, surge que esta no contiene prohibiciones referentes al objeto social, como sí respecto a la tenencia como ya lo señaláramos. En este tema compartimos la opinión de la Esc. Wo n s i a k (Encuentros Técnicos Regionales Cardona, año 2007, p. 36) en cuanto a que el Objeto de la sociedad es un concepto técnico, jurídico, que nada tiene que ver con que se haya declarado de interés público que la titularidad de inmuebles rurales esté en cabeza de determinados sujetos de derecho, y sigue la resolución de la AIN confunde el género de la actividad que la sociedad pueda llevar a cabo con los requisitos que una sociedad tiene que cumplir cuando va a realizar ese objeto. A raíz de ello, debemos dejar claro qué entendemos por objeto, con el fin de que no se confunda con el concepto de actividad de la sociedad. Con respecto a este tema, el art. 6. de la Ley 16.060 dentro de los elementos que debe contener el contrato social, incluye al [ ] objeto o actividad que la sociedad se proponga realizar [ ], no desprendiéndose del texto la diferencia entre ambos conceptos. Como bien señala la Esc. Wonsiak (Encuentros Técnicos Regionales Cardona, año 2007, p. 36) objeto es el género de actividad que la sociedad se propone realizar. Para llevar a cabo su actividad la sociedad, como persona jurídica, tiene un poder normativo negocial: tiene el poder de realizar actos y contratos, tiene el poder de regularse [ ]. El Esc. Sc h w a r t z ( La indeterminación del objeto social en ADCU, p. 105) afirmó que [ ] la ley identifica y confunde objeto con actividad y como señala Ha l p e r i n estos conceptos no son sinónimos mientras que el objeto está determinado por la categoría de actos para cuyo ejercicio se 566
constituyó la sociedad, la actividad es el ejercicio efectivo de esos actos por la sociedad en funcionamiento [ ]. Más allá de analizar respecto de la conveniencia de incluir en el objeto elementos pautados por Ley 18.092, entendemos necesario profundizar acerca de lo que regula la cláusula de objeto en general, y que están autolimitando los socios en el estatuto al establecer dicha exceptuación o cualquier otra, si es su: a) capacidad; b) su poder normativo negocial; o c) las facultades de los administradores y representantes, existiendo diversas posiciones doctrinarias al respecto: a) La sostenida por los Dres. Nuri Rod r í g u e z, José Fe r r o As t r a y, y Luis De l f i n o, que entienden que la LSC recoge el principio de especialidad, por el cual se delimita el campo de imputabilidad de las sociedades comerciales al objeto social, en cuanto el art. 2. de la misma dice que: La sociedad comercial será sujeto de derecho [ ] con el alcance fijado en esta ley, y que el objeto determina el radio de acción de los administradores o representantes a los actos que no sean notoriamente extraños al mismo, debido a que el art. 79 inc. 3. dice que: los representantes de la sociedad la obligarán por todos los actos que no sean notoriamente extraños al objeto social, considerando que la ley se aproxima a la doctrina del ultra vires de acuerdo a la cual un sujeto derivado de un contrato social no tiene capacidad general sino especial y lleva a concluir que los actos que realice fuera del objeto social serían ultravires o nulos. Citándose a Columbres que dice que la personalidad jurídica societaria reviste una imputabilidad propia y circunscripta a la actividad para la cual fue constituida, y para la que, precisamente, le ha reconocido el ordenamiento jurídico la titularidad de derechos y obligaciones (Nuri Ro d r í g u e z en Curso de Sociedades Comerciales, tomo I, p. 48 y ss). b) La sostenida por el Dr. Daniel Ge r m á n que entiende que las sociedades comerciales poseen capacidad plena, en la medida que pueden modificar su objeto, y que la ley quita poder normativo negocial mediante un precepto expreso directo (objeto prohibido en razón de su tipo) o indirecto (actos notoriamente extraños al objeto social fijado por una sociedad comercial). Concluyendo que la actuación de los representantes realizando un acto notoriamente extraño al objeto social, carece de poder normativo negocial, y por tanto tiene como consecuencia la inexistencia del acto, no siendo posible ratificar un acto que no nació a la vida jurídica (Objeto y Causa de las Sociedades Comerciales, Ed. FCU, 1998, pp. 86 y ss). c) La sostenida por la Comisión de Derecho Comercial de la AEU en especial los Escs. Julio Schwartz, Guillermo Serván Bauzón, María Wons i a k, entre otros, así como lo han manifestado los Dres. Siegbert Ri p p e, y Ricardo Ol i v e r a Ga r c í a y que compartimos, que entienden que la sociedad comercial tiene una capacidad general, siendo el objeto el que fija los límites a la actuación de los representantes frente a terceros. Que el inc. 3. del art. 79 de la Ley 16.060 regula las facultades y poderes de los representantes y no la capacidad de la sociedad, y considera que si 567
los mismos realizan un acto no comprendido en el objeto social o un acto notoriamente extraño al mismo, estaríamos hablando de un tema de responsabilidad de los representantes para con los socios y con la sociedad. El acto no sería nulo, y sí válido, bastando que los socios autoricen el acto o lo ratifiquen para que el mismo despliegue eficacia, debido a que la sociedad comercial es plenamente capaz de otorgar actos notoriamente extraños al objeto social, no estando regulada expresamente en la ley las consecuencias de actuar fuera del objeto social. 2. Acerca de los compromisos de compraventa y los trámites ante la Auditoría Interna de la Nación Respecto a si es necesario realizar el trámite de ampliación del objeto, quedará a consideración del profesional interviniente, aunque consideramos que sin modificación, igual el título no es observable. En caso de realizarse la modificación deberá estarse a lo dispuesto por el art. 10 de la Ley 16.060, cumpliéndose con los mismos requisitos que para el iter constitutivo de la sociedad. En cuanto a si se puede otorgar un compromiso de compraventa mientras se van realizando los trámites ante la Auditoría Interna de la Nación, sostenemos que la titulación no merece observaciones debido a que entendimos que el agregado excepto inmuebles rurales obedece pura y exclusivamente al criterio técnico de inmueble rural, por lo que consideramos que sí podrían celebrarse dichos compromisos. Para el caso de que se entienda de acuerdo a un criterio piedreletrista de interpretación, que la expresión excepto inmuebles rurales obedece al criterio técnico y geográfico de inmueble rural, decimos que: De acuerdo a la posición doctrinaria de la capacidad general, debería primero efectuarse una ratificación de la compraventa en una asamblea extraordinaria para que la misma despliegue eficacia y una autorización para que los representantes puedan otorgar compromisos de compraventa sobre esos inmuebles. Siguiendo esta línea, si los compromisos ya estuviesen otorgados, debería efectuarse una ratificación de los mismos en una asamblea extraordinaria realizada a tal efecto. Si se opta por el camino del trámite de modificación del estatuto ante la Auditoría Interna de la Nación, la nueva redacción del estatuto regirá para el futuro, por tanto, de todas maneras deberían hacerse las ratificaciones y autorizaciones expresadas de acuerdo al caso, para que desplieguen eficacia los actos ya realizados, y los a realizarse (que se rigen aún por la actual redacción del Estatuto). 568
3. Co n c l u s i o n e s La prohibición de la Ley 18.092 en la redacción dada por la Ley 18.172, no es un tema de objeto social, y no debería estar estipulado en la cláusula objeto del estatuto, y mucho menos haberse incluido la exceptuación mencionada en el literal c) con esa redacción, por ir más allá de la ratio legis de la citada ley. Realizando una interpretación armónica de dicha exceptuación, consideramos que debe entenderse y aplicarse para esta situación, la expresión inmueble rural de acuerdo al criterio técnico. De esta manera, a nuestro entender, no quedarían incluidas en la cláusula de objeto del estatuto la compraventa, arrendamiento, administración, construcción y toda clase de operaciones con bienes inmuebles ubicados en zona rural que no realicen actividad prevista en el art. 3. de la Ley 17.777, y que puedan comprobar fehacientemente tal situación. Escs. Rosana García y Patricia Meléndez Informantes Montevideo, 1 de agosto de 2011. La Comisión de Derecho Comercial integrada por los Escribanos Marcelo Lasowski, Gabriel Curi, Cesar Coll, Osvaldo Rocca, Diego Rodríguez Arralde, Juan Pablo Carrau, Adriana amado, Inés Cobas, Sandra Aquines, María Rittaco, Jaqueline Reymunde, Florencia Araujo, Adriana Porcires, Virginia Oddone y Rossana García, Patricia Meléndez y Daniella Cianciarulo aprueba la consulta que antecede. Esc. Daniella Cianciarulo Bertone Coordinadora alterna (Aprobado por la Comisión Directiva Nacional de la AEU el 3 de octubre de 2011. Expediente 823/2011). 569