TUTELA/ Derecho a la salud/ Autorización del servicio de enfermería para adulto mayor. De lo anterior, y teniendo en cuenta la insistencia de la agente oficiosa por la prestación del servicio de enfermería permanente, además de la condición de salud del señor ( ), que no le permiten realizar por sí solo las necesidades fisiológicas, que le permitan llevar una vida en condiciones de dignidad y que de no recibir el servicio solicitado se pone en riesgo el derecho fundamental a la dignidad humana y a la salud, al carecer de los medios para hacerse cargo de sus necesidades básicas, tales como comer, bañarse y movilizarse, esta Sala, confirmará la decisión del juez de primera instancia, ordenando a la entidad ASMET SALUD EPS-S que realice las visitas de enfermería las 24 horas al señor ( ). REPUBLICA DE COLOMBIA RAMA JUDICIAL DEL PODER PÚBLICO TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL CAUCA Popayán, diecisiete (17) de septiembre de dos mil doce (2012) MAGISTRADO PONENTE: NAUN MIRAWAL MUÑOZ MUÑOZ EXPEDIENTE: 19001233300220120012101 ACTOR: DEMANDADO: ACCIÓN: BLANCA ELVI MAJIN ARMERO quien actúa en calidad de Agente Oficiosa de CARLOS ARMERO SOLARTE ASMET SALUD EPS Y OTRA TUTELA SEGUNDA INSTANCIA I. ANTECEDENTES 1. La Demanda La señora BLANCA ELVI MAJIN ARMERO, identificada con cédula de ciudadanía No 25.279.453, interpuso acción de tutela como Agente Oficio de su abuelo
CARLOS ARMERO SOLARTE, en contra de ASMET SALUD EPS Y OTRA, para obtener la protección de sus derechos fundamentales a la Salud y a la vida en condiciones dignas 1. 1.1. Los hechos. Como sustento de las pretensiones, presentó los hechos que a continuación se sintetizan: Manifiesta que el señor CARLOS ARMERO SOLARTE es un paciente con múltiples patologías: alzheimer, hipertensión, angina inestable y que desde hace 24 meses se encuentra postrado en cama y sin posibilidad de atenderse así mismo, por lo cual debe ser asistido para comer e ir al baño. La agente oficiosa afirma encontrarse en una situación de parálisis de miembros inferiores, pese a ello vela por el bienestar de su abuelo aunque con mayor dificultad por su situación de discapacidad. Por lo anteriormente expuesto, solicitó al médico que realiza los servicios médicos domiciliarios ordenados por la EPS ampliar las visitas domiciliarias de enfermería para atender todas las demandas médicas; frente a dicha solicitud, el médico manifestó que estaba impedido para emitir dicha orden que era muy cuestionada por la EPS-S. Finalmente, la señora BLANCA ELVI MAJIN manifiesta ser víctima del conflicto armado y ser desplazada del Municipio de Argelia-Cauca desde hace 5 años y no contar con los ingresos necesarios para solventar el servicio de enfermería las 24 horas requeridas por su abuelo. 2. Contestación a la Tutela 1 Folio No 1 a 3 2
2.1 ASMET SALUD EPS 2 Mediante escrito del 30 de julio de 2012 el Representante Legal de la Asociación Mutual la Esperanza ASMET SALUD EPS-S, dio contestación a la tutela en los siguientes términos: Declara que el señor CARLOS ARMERO SOLARTE identificado con C.C No. 4.733.653 se encuentra afiliado a ASMET SALUD EPS-S en el Municipio de Argelia- Cauca, que por su avanzada edad y las múltiples patologías que padece, requiere de un especial cuidado. De lo anterior, la entidad ASMET SALUD EPS-S le está garantizando un completo servicio en salud, el cual incluye exámenes médicos, procedimientos, medicamentos y la atención domiciliaria de enfermería por cuatro (4) horas diarias. Manifiesta que las prescripciones médicas son de autonomía de los galenos y son ellos quienes deciden las atenciones que se deben brindar a los pacientes, como los medicamentos y procedimientos propios para tratar sus patologías. Para el caso en concreto, el médico tratante consideró que el señor CARLOS ARMERO SOLARTE sólo requería de cuatro (4) horas al día del servicio de enfermería en casa, sin embargo en el momento que el médico tratante de la red prestadora del servicio de salud considere que requiere mayor tiempo del servicio de enfermería que se le está brindando ASMET SALUD EPS-S procederá a autorizarlo. 2.2 Secretaría de Salud Departamental del Cauca 3 La Secretaría de Salud Departamental del Cauca por intermedio de apoderada judicial dio contestación a la tutela en los siguientes términos: 2 Folio No 22 a 25 3 Folio No 29 a 31 3
Manifiesta que se trata de un paciente de 75 años de edad con diagnóstico de HIPERTENSION ARTERIAL, ANGINA INESTABLE, TRAUMA CRANEOENCEFALICO, ENFERMEDAD DE ALZHEIMER, se encuentra afiliado a la EPS ASMET SALUD y es beneficiario de Acuerdo 27 de 11 de octubre de 2011, el cual unifica los planes obligatorios de salud del Régimen Contributivo y Subsidiario a nivel nacional para las personas mayores de 60 años de edad. Señala que la atención domiciliaria y atención de enfermería 24 horas es competencia de la EPS, ya que hacen parte los servicios que se encuentran en el Plan Obligatorio de Salud dispuesto por el anexo 2 del Acuerdo 029 del 28 de diciembre de 2011, los cuales hacen parte del manejo en el nivel I de complejidad y descritos en el título III del mismo acuerdo artículo 51. De lo anterior se tiene que la EPS ASMET SALUD no tiene la posibilidad de realizar el recobro ante la entidad territorial, ya que los servicios solicitados se encuentran incluidos en el POS. Por último, declara que la Secretaría de Salud Departamental del Cauca no tiene responsabilidad en la entrega de autorizaciones para el usuario CARLOS ARMERO SOLARTE, en consecuencia no ha vulnerado derechos fundamentales al accionante, por lo tanto solicita desvincularla de la presente acción de tutela. 3. La sentencia impugnada. Por medio de la Sentencia No. 145 del 8 de agosto de 2012, el Juzgado Octavo Administrativo de Popayán 4, tuteló los Derechos Fundamentales invocados por el señor CARLOS ARMERO SOLARTE a la salud y a la vida en condiciones dignas, ordenando a la EPS ASMET SALUD autorizar la enfermería domiciliaria permanente al actor. El a quo manifiesta que con fundamento en la historia clínica y la descripción del caso clínico establecido en la justificación de medicamentos NO POS, concluye que el accionante con su avanzado estado de edad y múltiples 4 Folio No 35 a 42 4
enfermedades requiere de la intervención médica para la plena satisfacción de sus necesidades por el hecho de encontrarse en circunstancias que le impiden cubrir sus menesteres por sí mismo. La Juez de instancia, consideró indispensable que el paciente sea atendido por un personal de enfermería de manera permanente, que lo asista en el cuidado personal y que tenga conocimientos médicos, pues debido al delicado estado de salud en que se encuentra el agenciado, se pueda atender cualquier emergencia que se presente. Manifiesta que ASMET SALUD EPS-S no ha desconocido las necesidades del accionante de ser asistido por un profesional de enfermería en casa de manera permanente. Señala que el accionante se encuentra en circunstancias de indefensión, debilidad manifiesta y un grave estado de salud que menoscaban su dignidad humana, al no tener la facultades motrices y cognoscitivas para solventar sus propias necesidades esenciales, determinación que se encuentra justificada en el concepto médico emitido por el doctor JAVIER ELKIN BURBANO, contratista de la Secretaría Departamental de Salud del Cauca, quien consideró pertinente la prestación del servicio solicitado en la presente acción. Manifestó que dado que se trata de la prestación de un servicio NO POS, resulta pertinente aplicar lo establecido en la sentencia C-463 de 2008 en lo que atañe al recobro ante la Secretaría Departamental de Salud del Cauca por tratarse de una persona afiliada al régimen subsidiario. 3. La impugnación. Por medio de escrito de quince (15) de agosto de 2.012 el representante Legal de la Asociación Mutual la Esperanza ASMET SALUD EPS-S interpone el recurso de impugnación contra fallo de tutela No. 145 de 8 de agosto de 2012, proferido por el Juzgado Octavo Administrativo de Popayán, en los siguientes términos: Declara que el señor CARLOS ARMERO se encuentra gozando de los beneficios 5
del POS, además se encuentra con médico en casa por la IPS de Medicina Domiciliaria de Colombia. Manifiesta que el médico tratante conceptúa que no requiere más de 6 horas de atención clínica (enfermera) que es lo que requiere según su estado de salud, por lo que el tiempo restante es responsabilidad y deber de la familia. Señala que no es cierto que el único familiar que tiene el señor CARLOS ARMERO sea la señora BLANCA ELVI MAJIN, que de acuerdo con los datos del sisben el paciente tiene más familia que puede ayudar con los cuidados del actor y que las entidades del Régimen Subsidiado no pueden malgastar los recursos de la salud para el pago de una empleada doméstica o niñera para los pacientes. Señala que hasta el momento el médico tratante de medicina domiciliaria no ha expedido o prescrito la atención de enfermería permanente, en donde señale el trabajo a realizar por el profesional en salud y un plan médico para la atención de 24 horas, por lo que sin orden médica no pueden emitirse orden de apoyo. Manifiesta su inconformidad con el a quo por condenar a la entidad a la prestación de un servicio sin ningún soporte médico y clínico, basándose sólo en lo que la señora BLANCA ELVI menciona en el escrito de tutela. II CONSIDERACIONES DEL TRIBUNAL 1. Competencia El Tribunal es competente para conocer de la presente acción de tutela según lo establecido por el Decreto Ley 2591 de 1991 en su artículo 32, en SEGUNDA INSTANCIA. 2. Problema Jurídico Corresponde a la Sala del Tribunal determinar si el fallo proferido el 08 de agosto de 2012, a través del cual el Juzgado Octavo Administrativo de Popayán resolvió 6
tutelar los derechos fundamentales del Señor CARLOS ARMERO SOLARTE, se encuentra o no ajustado a Derecho. 2.1 El derecho a la salud como derecho fundamental y su protección mediante la acción de tutela La Constitución de 1991 estableció el derecho a la salud, por su característica especial de vulnerabilidad en dos conceptos, el primero que tiene el alcance como derecho fundamental autónomo, adquiriendo esta calidad por la tesis de la conexidadcon los derechos de rango superior, tales como la vida y a la dignidad humana y el segundo como un servicio público, de éste último para tener un acceso satisfactorio a todas las dimensiones que le integran, garantizado por el Estado en los ámbitos de promoción, protección y recuperación. Respecto de lo anterior la Corte Constitucional ha manifestado en Sentencia T- 1036 de 2000: (...) si bien el derecho a la salud no es en sí mismo un derecho fundamental, sí puede llegar a ser efectivamente protegido, cuando la inescindibilidad entre el derecho a la salud y el derecho a la vida hagan necesario garantizar éste último, a través de la recuperación del primero, a fin de asegurar el amparo de las personas y de su dignidad. De ahí que el derecho a la salud sea un derecho protegido constitucionalmente, en los eventos en que por conexidad, sus otros derechos fundamentales de las personas. Por consiguiente, la atención idónea y oportuna, los tratamientos médicos, las cirugías, la entrega de medicamentos, etc., pueden ser objeto de protección por vía de tutela, en situaciones en que la salud adquiere por conexidad con el derecho a la vida, el carácter de derecho fundamental. En cuanto a la responsabilidad del Estado, en Sentencia T-195 de 2011, señaló: son tareas del Estado: organizar, dirigir y reglamentar la prestación de servicios de salud a los habitantes y de saneamiento ambiental conforme a los principios de eficiencia, universalidad y solidaridad. También, establecer las políticas para la 7
prestación de servicios de salud por entidades privadas, y ejercer su vigilancia y control. Así mismo, establecer las competencias de la Nación, las entidades territoriales y los particulares y determinar los aportes a su cargo en los términos y condiciones señalados en la ley. 5 En este orden de ideas, se tenía que en aquellos eventos en que el derecho que se alegaba como vulnerado era la salud en conexidad con el derecho fundamental a la vida, el juez constitucional debía considerar no sólo las circunstancias que ponían en riesgo la existencia biológica de la persona, sino también aquéllas que le permitieran al individuo el desarrollo de su proyecto de vida en condiciones dignas. Adicionalmente a estas consideraciones, se tiene que recientemente algunas Salas de Revisión de la H. Corte Constitucional (Séptima, Octava y Novena) venían planteando un avance conceptual en lo que toca con el carácter fundamental del derecho a la salud, por lo que en desarrollo de dicha tesis, el recurso de la conexidad con un derecho fundamental para amparar el derecho a la salud fue revaluado, en los siguientes términos: Protección del derecho fundamental a la salud en el orden constitucional colombiano En el artículo 49 de la Constitución Nacional se establece, entre otras cosas, que la atención de la salud (...) [es] un servicio público a cargo del Estado. Se dispone, además, que se garantizará a todas las personas el acceso a los servicios de promoción, protección y recuperación de la salud. El derecho a la salud ha recibido un amplio desarrollo por parte de la jurisprudencia de la Corte Constitucional. Así, por ejemplo, en sentencia T-246 de 2005, la Corte entiende el derecho a la salud como la facultad que tiene todo ser humano de mantener la normalidad orgánica funcional, tanto física como en el plano de la operatividad mental y de restablecerse cuando se presente una perturbación en la estabilidad orgánicay funcional de su ser. Aquí la Corte no hace más que retomar la definición propuesta en la sentencia T-597 de 1993 reiterada también por la sentencia T 1218 de 2004. 5 CORTE CONSTITUCONAL. Sentencia T-195 de 2011. Magistrado Ponente: HUMBERTO ANTONIO SIERRA PORTO 8
Inicialmente se dijo que el derecho a la salud no era por sí mismo un derecho fundamental y que únicamente sería protegido en sede de tutela cuando pudiera mostrarse su estrecha conexión con el derecho a la vida. En este sentido se pronunció la sentencia T-406 de 1994. Esta jurisprudencia ha sido reiterada y profundizada por otros fallos de la Corte. Así, se marcó una distinción entre los derechos llamados derechos liberales, de autonomía o de primera generación y los derechos denominados prestacionales, económicos o de segunda generación, entre los cuales solía ubicarse el derecho a la salud. Con el paso del tiempo, no obstante, esta diferenciación tiende a ser cada vez más fluida, hasta el punto en que hoy sería muy factible afirmar que el derecho a la salud es fundamental no sólo por estar conectado íntimamente con un derecho fundamental - la vida - pues, en efecto, sin salud se hace imposible gozar de una vida digna y de calidad - sino que es en sí mismo fundamental. Es decir, se vuelve preciso distinguir entre la fundamentalidad de un derecho y la eficacia que él pueda tener en la práctica, tanto más cuanto la efectividad de derechos calificados corrientemente como fundamentales - la libre expresión del pensamiento, por ejemplo - también depende de la existencia de normas presupuestales y administrativas y de procedimientos que hagan viable y optimicen la eficacia de ese derecho. Así las cosas, se puede considerar que el derecho a la salud es un derecho fundamental cuya efectiva realización depende, como suele suceder con otros muchos derechos fundamentales, de condiciones jurídicas, económicas y fácticas, así como de las circunstancias del caso concreto. Esto no implica, sin embargo, que deje de ser por ello un derecho fundamental y que no pueda gozar de la debida protección por vía de tutela, como sucede también con los demás derechos fundamentales. El Estado tiene un amplio margen para decidir la forma como habrá de proteger el derecho fundamental a la salud y en este sentido, tal como lo señala el artículo 49 de la Constitución Nacional, "Corresponde al Estado organizar, dirigir y reglamentar la prestación del servicio de salud a los habitantes [y] (...) establecer las políticas de prestación de servicio de salud por entidades privadas y ejercer su vigilancia y control. (Sentencia T- 159-06) ( )Tal posición ha pasado del plano del obiter dicta, a constituirse en la ratio decidendi que sustenta la procedencia de la acción de tutela y la protección del derecho a la salud en forma directa, como ya se dijo, sin atender al concepto de 9
conexidad con un derecho fundamental. ( ) Estamos entonces ante una línea jurisprudencial, que después de concienzudos estudios ha logrado establecer que el derecho a la salud se considera fundamental, ya que el mismo integra el conjunto necesario para poder llevar y disfrutar plenamente de una vida íntegra y armónica. (Subrayado de la Sala) En criterio del Tribunal, las anteriores consideraciones tienen plena consonancia con el contenido esencial del derecho a la salud, inherente a todo ser humano y por tanto objeto de protección directa por vía de tutela, al margen de su eventual relación de conexidad con otro derecho fundamental. En este sentido, en aquellos eventos en que no se practiquen los procedimientos que una persona requiera, los cuales sin duda representarían un alivio a las dolencias padecidas, es imperativa la actuación del juez constitucional en la protección del derecho fundamental a la salud, pues mal podría hablarse de la dignidad humana, de la vida y del desarrollo del proyecto personal de cada individuo cuando él no cuenta con un entorno físico y mental sanos que le permitan llevar la existencia en el plano de la felicidad. Es aquí cuando el juez de tutela debe desplegar sus facultades en aras de proteger al ciudadano que solicita la prestación de un servicio médico frente a una entidad renuente a otorgarlo, estando en plena capacidad de hacerlo. 2.3 La protección reforzada a la salud en sujetos de especial protección constitucional: adultos mayores. La Constitución en sus artículos 13 6 y 46 7, contempla la especial protección del Estado y la sociedad a las personas de la tercera edad, de acuerdo con el principio de solidaridad y los preceptos del Estado Social de Derecho que inspiran el ordenamiento superior. La Corte Constitucional ha valorado la edad 6 Artículo 13 de la Constitución Política: ( ), El Estado protegerá especialmente a aquellas personas que por su condición económica, física o mental, se encuentren en circunstancia de debilidad manifiesta y sancionará los abusos o maltratos que contra ellas se cometan. 7 Artículo 46 de la Constitución Política: El Estado, la sociedad y la familia concurrirán para la protección y la asistencia de las personas de la tercera edad y promoverán su integración a la vida activa y comunitaria. El Estado les garantizará los servicios de la seguridad social integral y el subsidio alimentario en caso de indigencia. 10
como factor de vulneración, para establecer la procedencia de la acción de tutela en materia de salud, por cuanto ha estimado que las personas de la tercera edad se encuentran en una posición de debilidad e indefensión, en tanto se encuentran limitadas para satisfacer sus necesidades básicas que le permitan disfrutar de una vida digna. Al respecto la Corte Constitucional señaló: Para el caso de las personas de la tercera edad, por tratarse de sujetos de especial protección constitucional, esta Corporación ha sostenido que el derecho a la salud adquiere la calidad de derecho fundamental autónomo, en razón a las circunstancias de debilidad manifiesta en que se encuentran. Por esta razón, el Estado y las entidades prestadoras de salud se encuentran obligadas a prestarles la atención médica integral que requieran, de conformidad con el tratamiento ordenado por el médico tratante, con sujeción a los principios de celeridad, eficiencia, continuidad y oportunidad. 8 La Corte Constitucional ha reconocido una protección reforzada del derecho a la salud en las personas de la tercera edad que se materializa con la garantía de una prestación continua, permanente y eficiente de los servicios de salud que requiera, la cual puede hacerse exigible a través de la acción de tutela. Adicionalmente, dichas personas se ven igualmente avocadas a afrontar el deterioro irreversible y progresivo de su salud por el desgaste natural del organismo y consecuente con ello al advenimiento de diversas enfermedades propias de la vejez. En esa medida, se hace necesario que el Estado los proteja en relación con la acción u omisión que amenace o vulnere sus derechos y que en tales circunstancias deba obrar incluso por encima de consideraciones meramente formales. En consecuencia, la voluntad del constituyente está dirigida a que tanto los particulares como las autoridades públicas garanticen la atención integral en salud y la protección de los derechos prestacionales a los adultos mayores que les permitan el adecuado ejercicio de derechos fundamentales como la vida, la integridad personal y la dignidad humana. 8 Sentencia T- 989 de 2005. MP. Dr. Rodrigo Escobar Gil 11
3. Caso en Concreto Corresponde a la Sala del Tribunal Administrativo del Cauca, resolver el caso, en donde la señora BLANCA ELVI MAGIN actuando en calidad de agente oficiosa de su abuelo CARLOS ARMERO SOLARTE solicita a ASMET SALUD EPS-S y a la Secretaría Departamental de Salud del Cauca, se le autorice el servicio de visita de enfermería las 24 horas del día, por las precarias condiciones de salud que padece el actor. Por su parte, ASMET SALUD EPS-S sostiene que la solicitud de enfermería permanente no está prescrita por el médico tratante, además el actor cuenta con familia que le colabore con la realización de sus necesidades ya que es un trabajo conjunto entre la EPS y la familia del paciente, por otra parte, es a la Secretaría de Salud Departamental del Cauca a quien le corresponde atender dicho asunto por tratarse de un servicio NO POS. Previamente, la Sala establece que el servicio de enfermería permanente solicitado por la parte actora, es un evento POS, ya que se encuentra contemplado en el anexo 2 del Acuerdo No 029 de 2011, Por el cual se sustituye el Acuerdo 028 de 2011 que define, aclara y actualiza integralmente el Plan Obligatorio de Salud 9. Frente a la afirmación de la entidad accionada, referente a que el actor cuenta con familia diferente a la señora Blanca Elvi Majin que lo puede asistir en la realización de sus necesidades, es preciso aclarar que dicha información no cuenta con soporte probatorio que lo demuestre. En consecuencia, ofrecer los cuidados correspondientes a una persona de 75 años de edad que depende completamente de otros para sobrevivir, es una tarea complicada para un persona con discapacidad física de parálisis de miembros inferiores, siendo inevitable el desgaste físico y emocional del enfermo y de quien, sin los conocimientos y la preparación adecuada, tiene el deber de asistirlo. Ahora bien, a pesar de no existir orden de médico adscrito a la EPS ASMET SALUD que prescriba el servicio de enfermería permanente, la Sala observa que en la contestación de la tutela por parte de la Secretaría de Salud Departamental del 9 Anexo 2 del Acuerdo 029 de 2011. Listado de procedimientos y servicios del Plan Obligatorio de Salud. Código 890105. Descripción ATENCION [VISITA] DOMICILIARIA, POR ENFERMERIA. Nivel 1. 12
Cauca, el Dr. JAVIER ELKIN BURBANO, en su calidad de contratista de dicha entidad emite concepto médico, señalando que 10 : CASO CLINICO: se trata de un paciente de 75 años de edad con diagnóstico de HIPERTENSION ARTERIAL, ANGINA INESTABLE, TRAUMA CRANEOENCEFALICO, ENFERMEDAD ALZHEIMER certificada por la Doctora: JOHANNA ANDREA, medica general de la IPS Medicina Domiciliaria de Colombia. PERTINENCIA DE LA SOLICITUD: el servicio solicitado por el usuario se considera pertinente por su patología. En la presente acción de tutela el agente oficioso manifiesta en las pretensiones ORDENAR A ASMET SALUD la atención domiciliaria, la atención de enfermería las 24 horas, así como todas las atenciones y eventos de manera integral que requiera el usuario.(subraya la Sala). De lo anterior, y teniendo en cuenta la insistencia de la agente oficiosa por la prestación del servicio de enfermería permanente, además de la condición de salud del señor CARLOS ARMERO SOLARTE, que no le permiten realizar por si solo las necesidades fisiológicas, que le permitan llevar una vida en condiciones de dignidad y que de no recibir el servicio solicitado se pone en riesgo el derecho fundamental a la dignidad humana y a la salud, al carecer de los medios para hacerse cargo de sus necesidades básicas, tales como comer, bañarse y movilizarse, esta Sala, confirmará la decisión del juez de primera instancia, ordenando a la entidad ASMET SALUD EPS-S que realice las visitas de enfermería las 24 horas al señor CARLOS ARMERO SOLARTE. Por último, frente a la inconformidad de la EPS con el fallo de tutela de primera instancia nos sanciona con el recobro del 50% a la SECRETARIA DEPARTAMENTAL DE SALUD DEL CAUCA, situación que evidencia la aplicación de una responsabilidad objetiva por parte del a-quo. Es importante para la Sala precisar que la H. Corte Constitucional ha establecido que la facultad para recobrar que tiene la EPS o entidad que presta el servicio de salud en los servicios NO POS, no surge de la jurisprudencia constitucional sino de la ley y la reglamentación legal. Así lo señaló en la Sentencia T-048 de 2011: ( ) el fundamento del recobro de una entidad ante el FOSYGA no surge de la 10 Folio No 30 13
jurisprudencia constitucional, sino de la ley y la reglamentación legal. No obstante, como forma de protección y para garantizar el goce efectivo del derecho a la salud de los afiliados al Sistema de Seguridad Social en Salud, el legislador introdujo en el artículo 14 de la Ley 1122 de 2007 la regla de recobro parcial, según la cual, el FOSYGA no puede pagar a una EPS que tramitó inadecuadamente la solicitud de un usuario para acceder a un servicio de salud, más del 50% del monto a que la misma tenga derecho a repetir por haber incurrido en costos que no le correspondía asumir. Así, teniendo en cuenta la legislación vigente al momento en que ocurrieron los hechos materia de la presente tutela, y con el objeto de alcanzar el fin originalmente propuesto por el legislador, la Sala aplicará dicha regla al caso concreto. (Subrayado de la Sala) Anteriormente, el Juez de Tutela se pronunciaba sobre el recobro facultando efectuarlo en cuantía del 50% como una consecuencia de la prestación inadecuada del servicio de salud, que entre otros casos, se evidenciaba cuando por vía de la acción de tutela se obligaba a suministrar medicamentos o realizar algún tratamiento o procedimiento. Por tanto, en esos casos emitir un fallo de tutela ordenando la prestación de un servicio de salud, conllevaba impedir el recobro en cuantía del 100% por los servicios excluidos del POS-S o del POS. Con la derogatoria del Literal j del artículo 14 de la Ley 1122 de 2007, cuando se ordena por vía de tutela la prestación de un servicio de salud, ya no se genera la restricción en el recobro, razón por la cual, en la actualidad el Juez de Tutela no debe pronunciarse sobre este tema y son las entidades quienes deben realizar los trámites administrativos necesarios para tal efecto, sin supeditar la prestación del servicio de salud al mismo. Lo anterior, en atención a que la orden impartida por el Juez de Tutela se encamina además de la prestación del servicio de enfermería domiciliaria permanente, que como ya se señaló es evento POS sobre el cual no hay lugar a recobro. La atención en salud mediante un tratamiento integral que puede llegar a dar lugar a la prestación de servicios NO POS, que sí da lugar al recobro, caso en el cual le corresponderá a la entidad realizar los trámites administrativos necesarios para adelantar el recobro, sin que exista la necesidad de pronunciamiento judicial, pues, como ya se estableció, esta es una facultad legal y reglamentaria. 14
En virtud de lo expuesto la Sala procederá a confirmar el fallo recurrido, salvo en lo relacionado con la advertencia hecha por el a quo respecto a que la entidad accionada pueda repetir los dineros invertidos en cumplimiento de la orden en contra de la entidad territorial, máxime que en este caso se está en presencia de un evento incluido en el Plan Obligatorio de Salud. En mérito de lo expuesto, el TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL CAUCA, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA: PRIMERO.- CONFIRMAR los numerales PRIMERO, SEGUNDO, TERCERO, CUARTO, SEXTO, SEPTIMO Y OCTAVO de la sentencia de fecha 8 de agosto de 2012 proferida por el Juzgado Octavo Administrativo del Circuito de Popayán, por las razones anteriormente expuestas. SEGUNDO.- REVOCAR el numeral QUINTO de la sentencia de fecha 8 de agosto de 2012 proferida por el Juzgado Octavo Administrativo del Circuito de Popayán. TERCERO.- REMITIR el expediente a la H. Corte Constitucional para su eventual revisión, dentro de los diez (10) días siguientes a la ejecutoria de esta providencia. NOTIFIQUESE Y CUMPLASE Se hace constar que el proyecto de esta providencia fue considerado y aprobado por el Tribunal en sesión de la fecha como consta en el Acta. Los Magistrados, NAUN MIRAWAL MUÑOZ MUÑOZ 15
DAVID FERNANDO RAMIREZ FAJARDO CARLOS H. JARAMILLO DELGADO 16