CLAUSULAS ABUSIVAS Y EJECUCIÓN HIPOTECARIA.

CLAUSULAS ABUSIVAS Y EJECUCIÓN HIPOTECARIA. I. INTRODUCCIÓN. El drama provocado por las generalizadas ejecuciones hipotecarias derivadas de la gravísima situación de crisis económica que aún padecemos, ha puesto de manifiesto lo expeditivo de la llamada ejecución directa de la hipoteca y la frecuente existencia de cláusulas abusivas en las condiciones generales de los préstamos hipotecarios. Hipoteca y condiciones generales de los contratos constituyen una peligrosa mezcla para el consumidor, 1 un coctel de difícil equilibrio en el que entran en juego, de una parte la necesidad de seguridad jurídica y rapidez de ejecución para quien resulta profesional en la actividad de prestar dinero, y de otra, la necesidad de adecuada protección, equilibrio en las prestaciones y defensa de derechos fundamentales, para quien necesita de esa financiación, ya sea para adquisición de su vivienda habitual, ya sea para la implantación, desarrollo o expansión de su negocio o de su actividad emprendedora. En efecto, el aluvión de ejecuciones hipotecarias desatado con motivo de la pavorosa crisis económica que nos azota, ha puesto de manifiesto los encorsetados límites en que se desarrolla la ejecución hipotecaria en nuestro ordenamiento jurídico; y ello ha propiciado, de un modo justo a mi entender pero no exento de peligro, el afán de jueces y tribunales por buscar la mejor solución, la manera más sensata de interpretar y aplicar las leyes vigentes en una materia tan sensible como ésta 2, dando como resultado un cambio tan sustancial en la manera de interpretar y aplicar las normas sobre ejecución hipotecaria, que bien puede hablarse, en esta materia, de un antes y un después de iniciarse la vigente crisis económica. Con la finalidad de adaptar el procedimiento de ejecución de bienes hipotecados a la nueva situación, se han producido fundamentalmente dos reformas legislativas en nuestro país: la operada por la Ley 1/2013, de 14 de mayo, de medidas para reforzar la protección a los deudores hipotecarios, reestructuración de deuda y alquiler social; y la operada por el Real Decreto Ley 11/2014, de 5 de septiembre, sobre medidas urgentes en materia concursal 3. En la promulgación de estas normas han tenido un papel fundamental tres sentencias del Tribunal de Justicia de la Unión Europea (las de 14 de 1 MIQUEL GONZALEZ, José María: condiciones generales abusivas en los préstamos hipotecarios. Madrid, RJUAM, nº 27, 2013-I, pág. 224. 2 RUIZ-RICO RUIZ, José Manuel y De LUCCHI LOPEZ-TAPIA, Yolanda: Diario La Ley nº 8139, de 2 de septiembre de 2013. El debido tratamiento de las ejecuciones hipotecarias a la luz de la reciente jurisprudencia del TJUE. 3 Convalidado por la Resolución de 25 de septiembre de 2014 del Congreso de los Diputados. 1

Junio de 2012, 14 de Marzo de 2013 y 17 de julio de 2014) y una del Tribunal Supremo del Reino de España (la de 9 de Mayo de 2013). Para ponernos en antecedes, conviene explicar la situación en que se encontraba el deudor hipotecario ejecutado o en trámite de ejecución, antes de la entrada en vigor de la Ley 1/2013: constatado el incumplimiento de alguna de las obligaciones que permitía al acreedor pedir y despachar la ejecución de bienes hipotecados, se iniciaba el procedimiento de ejecución previsto en la Ley de Enjuiciamiento Civil 1/2000 de 7 de Enero 4. En la primitiva redacción del artículo 695 de la citada ley, se regulaban los motivos de oposición a la ejecución, los cuales se limitaban fundamentalmente a dos: 1º la extinción de la garantía o de la obligación garantizada; y 2º el error en la determinación de la cantidad exigible. 5 Sin embargo no se contemplaba como causa de oposición que pudiera alegar el ejecutado, la concurrencia de una o más cláusulas abusivas que fuera o fuesen el fundamento de la ejecución o de la cantidad reclamada. Esta situación de indefensión del deudor y lo expeditivo del procedimiento de ejecución, fuese o no hipotecaria, provocó las tres sentencias del Tribunal de Justicia de la Unión Europea que hemos anunciado y que conviene examinar, siquiera sea brevemente, para comprender la justificación de las reformas legislativas operadas posteriormente. II.- CONCEPTO DE CLÁUSULAS ABUSIVAS. Para entender el concepto de cláusula abusiva es necesario decir previamente que constituye una subespecie dentro de otra categoría más amplia: la de las condiciones generales de la contratación. El artículo 1.1 de la Ley 7/1998, de 13 de abril sobre Condiciones Generales de la Contratación (en adelante LCGC) define qué ha de entenderse por condiciones generales de la contratación: Son ( aquellas ) cláusulas predispuestas cuya incorporación al contrato sea impuesta por una de las partes, con independencia de la autoría material de las mismas, de su apariencia externa, de su extensión y de cualesquiera otras circunstancias, habiendo sido redactadas con la finalidad de ser incorporadas a una pluralidad de contratos. 4 Ley 1/2000 de 7 de enero, Libro III (de la ejecución forzosa y medidas cautelares), Titulo IV (de la ejecución dineraria), capitulo V (de las particularidades de la ejecución sobre bienes hipotecados o pignorados). 5 Existe una 3ª causa de oposición específica de los bienes muebles sujetos a hipoteca mobiliaria o prenda sin desplazamiento. 2

Dentro de las condiciones generales de la contratación, las cláusulas abusivas constituyen una categoría rechazable, sancionable y perseguible de oficio. A su definición legal se refiere el artículo 3 de la Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993, al decir que: 1. Las cláusulas contractuales que no se hayan negociado individualmente se considerarán abusivas si, pese a las exigencias de la buena fe, causan en detrimento del consumidor un desequilibrio importante entre los derechos y obligaciones de las partes que se derivan del contrato 6.( ) 3. El Anexo de la presente Directiva contiene una lista indicativa y no exhaustiva de cláusulas que pueden ser declaradas abusivas. Por su parte, el artículo 82.1 de la Ley de Defensa de Consumidores y Usuarios (Texto Refundido aprobado por Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de Noviembre, en adelante TRLDCU) dispone: Se considerarán cláusulas abusivas todas aquellas estipulaciones no negociadas individualmente y todas aquéllas prácticas no consentidas expresamente que, en contra de las exigencias de la buena fe causen, en perjuicio del consumidor y usuario, un desequilibrio importante de los derechos y obligaciones de las partes que se deriven del contrato. En cuanto al fundamento de su reproche, el Tribunal de Justicia de la Unión Europea ha declarado de forma reiterada que el sistema de protección que establece la Directiva Comunitaria 93/13/CEE, sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores, se basa en la idea de que el consumidor se halla en situación de inferioridad respecto al profesional, en lo referido tanto a la capacidad de negociación como al nivel de información, situación que le lleva a adherirse a las condiciones redactadas de antemano por el profesional sin poder influir en el contenido de éstas. 7 Como señala el Tribunal Supremo del Reino de España en su Sentencia de 1 de julio de 2010, las reglas del mercado se han revelado incapaces por sí solas para erradicar con carácter definitivo la utilización de cláusulas abusivas en la contratación con los consumidores. Por esta razón es preciso articular mecanismos para que las 6 Añade el nº 2 del citado precepto: 2. Se considerará que una cláusula no se ha negociado individualmente cuando haya sido redactada previamente y el consumidor no haya podido influir sobre su contenido, en particular en el caso de los contratos de adhesión. El hecho de que ciertos elementos de una cláusula o que una cláusula aislada se hayan negociado individualmente no excluirá la aplicación del presente artículo al resto del contrato si la apreciación global lleva a la conclusión de que se trata, no obstante, de un contrato de adhesión. El profesional que afirme que una cláusula tipo se ha negociado individualmente asumirá plenamente la carga de la prueba. 7 Apartado 108 de la Sentencia del Tribunal Supremo del Reino de España, de 9 de Mayo de 2013. 3

empresas desistan del uso de cláusulas abusivas, lo que nada más puede conseguirse si a las empresas no les "trae cuenta" intentar utilizarlas. 8 La sanción prevista para la cláusula abusiva es el máximo reproche que el ordenamiento jurídico permite: la nulidad de pleno derecho. Así se dispone en el Derecho Comunitario, al establecer el artículo 6.1º de la Directiva 93/13/CEE que no vincularán al consumidor las cláusulas abusivas que figuren en un contrato celebrado entre éste y un profesional y ( el contrato seguirá ) siendo obligatorio para las partes en los mismos términos, si éste puede subsistir sin las cláusulas abusivas. Por su parte el Derecho Patrio establece en el artículo 83.1º del TRLDCU: las cláusulas abusivas serán nulas de pleno derecho y se tendrán por no puestas. Finalmente, conviene advertir que la apreciación y calificación de las cláusulas abusivas es materia que corresponde de oficio a jueces y tribunales. Así lo ha declarado reiterada jurisprudencia del Tribunal Supremo Español y, especialmente, del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, como tendremos ocasión de ver, hasta desembocar en el pronunciamiento tajante del actual artículo 555.1º, párrafo 2º de la Ley de Enjuiciamiento Civil, en su redacción dada por Ley 8/2013, de 26 de junio, de rehabilitación, regeneración y renovación urbanas 9. Pero no solo a jueces y tribunales corresponde combatir de oficio las cláusulas abusivas, sino también a cualesquiera autoridades y funcionarios públicos en el ejercicio de sus funciones, entre ellos los Notarios y los Registradores de la Propiedad. Así nos lo recuerda constantemente la jurisprudencia del TJUE; así lo dispone expresamente el artículo 84 TRLDCU 10 y lo reitera el artículo 18.1º de la ley 2/2009 de 31 de marzo, sobre consumidores de préstamos y créditos hipotecarios; 11 y así nos lo recuerda reiteradamente la Dirección 8 Dispone en concreto la Sentencia: "de lo contrario, al empresario le resultaría más atractivo usar cláusulas abusivas, con la esperanza de que el consumidor no fuera consciente de los derechos que le confiere la Directiva 1993/13 y no los invocara en un procedimiento, para lograr que al final, pese a todo, la cláusula abusiva prevaleciera". 9 En el ámbito europeo destacan las Sentencias del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 26 octubre 2006 (asunto C-168/05, caso Mostaza Claro) y la de 4 de junio de 2009 (Caso Pannon). En España, las Sentencias del Tribunal Supremo de 16 de diciembre de 2009 y 9 de Mayo de 2013. 10 Artículo 84 TRLDCU: Los Notarios y los Registradores de la Propiedad y Mercantiles, en el ejercicio profesional de sus respectivas funciones públicas, no autorizarán ni inscribirán aquellos contratos o negocios jurídicos en los que se pretenda la inclusión de cláusulas declaradas nulas por abusivas en sentencia inscrita en el Registro de Condiciones Generales de la Contratación. 11 Artículo 18.1º Ley 2/2009 de 31 de marzo: En su condición de funcionarios públicos y derivado de su deber genérico de control de legalidad de los actos y negocios que autorizan, los notarios denegarán la autorización del préstamo o crédito con garantía hipotecaria cuando el mismo no cumpla la legalidad vigente y, muy especialmente, los requisitos previstos en esta Ley. Del mismo modo, los registradores denegarán la inscripción de las escrituras públicas de préstamo o crédito con garantía hipotecaria cuando no cumplan la legalidad vigente y, muy especialmente, los requisitos previstos en esta Ley. 4

General de los Registros y del Notariado, especialmente en su resolución de 1 de octubre de 2010. III.- LA SENTENCIA DEL TRIBUNAL DE JUSTICIA DE LA UNIÓN EUROPEA DE 14 DE JUNIO DE 2012 (REC. C-618/2010). La citada Sentencia resolvió la cuestión prejudicial formulada por la Sección 14 de la Audiencia Provincial de Barcelona sobre la posibilidad de que un juez pueda rechazar in limine litis, (es decir, en el inicio del procedimiento) y de oficio (esto es sin necesidad de oposición del deudor) una cláusula de interés de demora al 29% contenida en un contrato de financiación a consumidor. El Tribunal de Justicia recuerda que la situación de desequilibrio existente entre el consumidor y el profesional solo puede compensarse mediante una intervención positiva, ajena a las partes del contrato. Y que el juez nacional debe apreciar de oficio el carácter abusivo de una cláusula contractual incluida en el ámbito de aplicación de la Directiva 93/13/CEE y, de este modo, subsanar el desequilibrio que existe entre el consumidor y el profesional. 12 De la citada Sentencia se extraen dos conclusiones fundamentales 13 : 1) Que el juez que conoce de una demanda en un proceso de ejecución, cuando ya disponga de todos los elementos de hecho y de Derecho necesarios, tiene obligación de examinar de oficio el carácter abusivo de las cláusulas contenidas en un contrato celebrado entre un profesional y un consumidor, aún cuando este último no haya formulado oposición. 14 2) Que cuando el juez aprecie la nulidad de una cláusula por abusiva, decae el pacto nulo en su integridad, sin que sea posible su integración, como ocurriría si 12 GOMEZ GALLIGO, JAVIER: La doctrina del Tribunal de Justicia de la Unión Europea sobre calificación de las cláusulas abusivas en los préstamos hipotecarios. Madrid, Revista Crítica de Derecho Inmobiliario. 2014. Nº 741, pág. 156 13 STJUE 12 de Junio de 2012: En virtud de todo lo expuesto, el Tribunal de Justicia (Sala Primera) declara: 1) La Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993, sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores, debe interpretarse en el sentido de que se opone a una normativa de un Estado miembro, como la controvertida en el litigio principal, que no permite que el juez que conoce de una demanda en un proceso monitorio, aun cuando disponga de los elementos de hecho y de Derecho necesarios al efecto, examine de oficio in limine litis ni en ninguna fase del procedimiento el carácter abusivo de una cláusula sobre intereses de demora contenida en un contrato celebrado entre un profesional y un consumidor, cuando este último no haya formulado oposición. 2) El artículo 6, apartado 1, de la Directiva 93/13 debe interpretarse en el sentido de que se opone a una normativa de un Estado miembro, como el artículo 83 del Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y otras leyes complementarias, que atribuye al juez nacional, cuando éste declara la nulidad de una cláusula abusiva contenida en un contrato celebrado entre un profesional y un consumidor, la facultad de integrar dicho contrato modificando el contenido de la cláusula abusiva. 14 Este pronunciamiento se reitera en la STJUE de 21 de Febrero de 2.013. 5

aplicásemos las reglas generales de eficacia e interpretación de los contratos (ex art. 1258 y 1281 a 1289 Código Civil) y la regla de integración del artículo 83 del TRLDCU 15. Debe no obstante advertirse que la declaración de nulidad de la cláusula por abusiva y su imposible corrección o integración moderadora, no comporta la integra nulidad del negocio jurídico afectado, sino exclusivamente la de la cláusula abusiva, por lo que, en caso de préstamos hipotecarios, seguiría subsistiendo el contrato de préstamo y, consiguientemente, la garantía hipotecaria que se pretende ejecutar, aunque quedaría fuera de la ejecución lo declarado abusivo: en el caso de la sentencia que analizamos, no formaría parte de la cantidad reclamada el importe de los intereses de demora por abusivos. IV.- LA SENTENCIA DEL TRIBUNAL DE JUSTICIA DE LA UNIÓN EUROPEA DE 14 DE MARZO DE 2013 (REC. C-415/2011). La sentencia del TJUE, de 14 de marzo de 2013 dio respuesta a la cuestión prejudicial caso Aziz & Catalunyacaixa planteada por el Juzgado de lo Mercantil, número 3 de Barcelona, y se pronunció sobre la adecuación o inadecuación a la normativa comunitaria de determinados aspectos de nuestro procedimiento de ejecución hipotecaria. El Tribunal efectúa dos pronunciamientos fundamentales, que son causa directa del terremoto que ha desembocado en la Ley 1/2013 16 : 1) En primer lugar, que el procedimiento de ejecución hipotecaria español es contrario a la normativa comunitaria sobre cláusulas abusivas en los contratos, al no permitir al deudor ejecutado, dentro del mismo procedimiento de ejecución, alegar la 15 De este modo, no cabría como ha sido práctica en nuestros tribunales, moderar los intereses de demora a 2,5 o 3 veces el interés legal del dinero, sino que la cláusula de intereses de demora decaería en su totalidad, limitándose la reclamación al principal debido y sus intereses ordinarios. Esta interpretación de la STJUE 14 Junio 2012 supone una derogación tácita, al menos en cuanto a condiciones generales de la contratación que resulten abusivas, de los artículos 1258 C.c. y 83 TRLDCU. 16 STJUE 14 de marzo de 2013 En virtud de todo lo expuesto, el Tribunal de Justicia (Sala Primera) declara: 1) La Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993, sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores, debe interpretarse en el sentido de que se opone a una normativa de un Estado miembro, como la controvertida en el litigio principal, que, al mismo tiempo que no prevé, en el marco del procedimiento de ejecución hipotecaria, la posibilidad de formular motivos de oposición basados en el carácter abusivo de una cláusula contractual que constituye el fundamento del título ejecutivo, no permite que el juez que conozca del proceso declarativo, competente para apreciar el carácter abusivo de esa cláusula, adopte medidas cautelares, entre ellas, en particular, la suspensión del procedimiento de ejecución hipotecaria, cuando acordar tales medidas sea necesario para garantizar la plena eficacia de su decisión final. 2) El artículo 3, apartado 1, de la Directiva 93/13 debe interpretarse en el sentido de que el concepto de «desequilibrio importante» en detrimento del consumidor debe apreciarse mediante un análisis de las normas nacionales aplicables a falta de acuerdo entre las partes, para determinar si y, en su caso, en qué medida el contrato deja al consumidor en una situación jurídica menos favorable que la prevista por el Derecho nacional vigente. 6

nulidad de las condiciones generales abusivas ni, consiguientemente suspender la ejecución, obligándolo a recurrir a un procedimiento declarativo ordinario en el que, de triunfar, tan solo tendría la posibilidad de obtener una indemnización por su derecho lesionado, pero no posibilidad de recuperar la titularidad del bien ejecutado. 2) La sentencia no se pronuncia sobre la abusividad de algunas cláusulas hipotecarias, entre ellas las de vencimiento anticipado, pero establece una serie de pautas o criterios a los que deberá atender el juez nacional para declarar o no la posible abusividad en cada caso. Esas pautas son: el derecho dispositivo vigente, la posible aceptación o consentimiento del deudor en una hipotética negociación individual, el carácter usual de la cláusula, su fundamentación en una razón objetiva, o la existencia de otros mecanismos protectores del consumidor a pesar de la alteración del equilibrio 17. V.- LA SENTENCIA DEL TRIBUNAL SUPREMO DEL REINO DE ESPAÑA DE 9 DE MAYO DE 2.013. Otro hito importante en este devenir viene marcado por la Sentencia del Tribunal Supremo español, de 9 de mayo de 2013, sobre las controvertidas cláusulas suelo 18 que fijan un mínimo aplicable, en los préstamos con tipos de interés variable. El Alto Tribunal, entre otras, analizó y resolvió, a nuestro juicio, tres cuestiones fundamentales: si la cláusula suelo incardinada en el pacto sobre intereses ordinarios constituye una condición general de contratación y por tanto puede llegar a ser abusiva; si junto a la cláusula suelo es necesario o no que exista una correlativa cláusula techo; y finalmente, si procede dar efecto retroactivo a la posible declaración de nulidad de la cláusula suelo. Con respecto a la primera cuestión, la Sentencia aborda los requisitos que debe reunir una cláusula para ser calificada como condición general de la contratación. Desde una perspectiva negativa, sostiene el Tribunal Sentenciador que no forman parte de las condiciones generales de la contratación ni son susceptibles de control por abusividad, el núcleo que constituye el objeto principal del contrato, por lo que no tendrían esta calificación ni el importe del préstamo solicitado, ni el tipo de interés remuneratorio ni, 17 RUIZ-RICO RUIZ, José Manuel y De LUCCHI LOPEZ-TAPIA, Yolanda. Diario La Ley 8139, Sección Doctrina, de 2 de septiembre de 2013: El debido tratamiento de las ejecuciones hipotecarias a la luz de la reciente jurisprudencia del TJUE. 18 Como señala Gómez Gálligo en la obra citada (pag. 160), las cláusulas suelo son verdaderos derivados financieros, que hacen trasladar el riesgo de la evolución de un subyacente al propio deudor o a un tercero, por lo que tienen gran trascendencia y muchas veces no son suficientemente informadas por la entidad prestamista ni suficientemente entendidas por el deudor 7

consiguientemente, el establecimiento de una limitación o tipo mínimo aplicable al interés variable 19. Sin embargo, sostiene el Tribunal Supremo que el control de este elemento del objeto principal del contrato debe venir de la mano de la exigencia de la transparencia que proclama la LCGC. Y por esa vía proclama que las cláusulas suelo examinadas no son nulas por abusivas, sino por falta de la transparencia exigible 20. Dicho de otra forma, lo que hace nulas a las cláusulas suelo examinadas en aquella sentencia no es el desequilibrio o la inexistencia de una correlativa cláusula techo sino la falta de información suficiente sobre los riesgos de la misma. 21 En consecuencia, queda patente la licitud de las cláusulas suelo siempre que cumplan los requisitos de información y transparencia exigidos por la LCGC. 22 Con respecto a la segunda de las cuestiones planteadas (si junto a la cláusula suelo es necesario o no que exista una correlativa cláusula techo) el Tribunal Supremo declara que no solo no es necesario, sino que, por el contrario, el correlativo techo frente al suelo induce a error, ya que el techo opera aparentemente como contraprestación o factor de equilibrio del suelo. 23 Finalmente, con respecto al efecto retroactivo de la declaración de nulidad de las cláusulas suelo estudiadas por falta de transparencia (lo que conllevaría que las 19 A propósito, destacan los siguientes razonamientos de la STS 9 de Mayo de 2013: 189. En el caso sometido a nuestra decisión, las cláusulas suelo forman parte inescindible del precio que debe pagar el prestatario. Definen el objeto principal del contrato. 190. En consecuencia, debe confirmarse en este extremo la sentencia recurrida: las cláusulas suelo se refieren al objeto principal del contrato y cumplen una función definitoria o descriptiva esencial. 192. Es cierto que, como regla, no es susceptible de control, ya que el considerando decimonoveno de la Directiva 93/13 indica que "[...] la apreciación del carácter abusivo no debe referirse ni a cláusulas que describan el objeto principal del contrato ni a la relación calidad/precio de la mercancía o de la prestación", y el artículo 4.2 que "[L]a apreciación del carácter abusivo de las cláusulas no se referirá a la definición del objeto principal del contrato ni a la adecuación entre precio y retribución, por una parte, ni a los servicios o bienes que hayan de proporcionarse como contrapartida [...]". 20 Así, la STS 9 de Mayo de 2013 dispone: 225. En definitiva, las cláusulas analizadas, no son transparentes ya que: a) Falta información suficientemente clara de que se trata de un elemento definitorio del objeto principal del contrato. b) Se insertan de forma conjunta con las cláusulas techo y como aparente contraprestación de las mismas. c) No existen simulaciones de escenarios diversos relacionados con el comportamiento razonablemente previsible del tipo de interés en el momento de contratar. d) No hay información previa clara y comprensible sobre el coste comparativo con otras modalidades de préstamo de la propia entidad -caso de existir- o advertencia de que al concreto perfil de cliente no se le ofertan las mismas. e) En el caso de las utilizadas por el BBVA, se ubican entre una abrumadora cantidad de datos entre los que quedan enmascaradas y que diluyen la atención del consumidor. 21 Gómez Gálligo: Op. Cit., pág. 161. 22 Así dispone la STS 9 Mayo 2013: 256. Las cláusulas suelo son lícitas siempre que su transparencia permita al consumidor identificar la cláusula como definidora del objeto principal del contrato y conocer el real reparto de riesgos de la variabilidad de los tipos. Es necesario que esté perfectamente informado del comportamiento previsible del índice de referencia cuando menos a corto plazo, de tal forma que cuando el suelo estipulado lo haga previsible, esté informado de que lo estipulado es un préstamo a interés fijo mínimo, en el que las variaciones del tipo de referencia a la baja probablemente no repercutirán o lo harán de forma imperceptible en su beneficio. 257. No es preciso que exista equilibrio "económico" o equidistancia entre el tipo inicial fijado y los topes señalados como suelo y techo -máxime cuando el recorrido al alza no tiene límite-. 23 Apartado 258 de la STS 9 de Mayo de 2013. 8

entidades de crédito restituyeran lo indebidamente percibido por tal concepto), el Tribunal Supremo obvia la aplicación del artículo 1.303 del Código Civil que exige, en casos de nulidad, la restitución de las prestaciones recibidas por cada contratante y, esgrimiendo argumentos de Derecho Público, mezclados con otros de Derecho Privado y razones de seguridad jurídica, termina por proclamar en el apartado 293 k) que es notorio que la retroactividad de la sentencia generaría el riesgo de trastornos graves con trascendencia al orden público económico. Y añade en el 294: Consecuentemente con lo expuesto, procede declarar la irretroactividad de la presente sentencia, de tal forma que la nulidad de las cláusulas no afectará a las situaciones definitivamente decididas por resoluciones judiciales con fuerza de cosa juzgada ni a los pagos ya efectuados en la fecha de publicación de esta sentencia. VI.- LA LEY 1/2013 DE 14 DE MAYO. La intensificación de la crisis económica, la desesperada situación social constatada públicamente a través de los medios de comunicación, el pronunciamiento del Tribunal Supremo sobre las cláusulas suelo y la delicada situación en que quedó el procedimiento de ejecución hipotecaria del Derecho Español tras la Sentencia del TJUE de 14 de marzo de 2013, desembocaron en la promulgación de la Ley 1/2013 de 14 de Mayo, debatida y nacida de las Cortes Generales en desarrollo de un procedimiento de iniciativa legislativa popular. Aunque son numerosas las materias afectadas por esta ley, nos interesan especialmente dos grandes bloques de materia, en relación al tema objeto de esta conferencia: la reforma del mercado hipotecario y la reforma del procedimiento de ejecución de bienes, en particular, de bienes hipotecados. Con respecto a la reforma del mercado hipotecario, la Ley da respuesta a numerosas cuestiones. Al respecto podemos destacar: - Que mantiene la doble acción personal y real en la ejecución de la hipoteca. - Que en la escritura de constitución de hipoteca sobre vivienda debe constar si ésta es o no vivienda habitual. - Que en los préstamos hipotecarios para la adquisición de vivienda habitual garantizados con hipoteca sobre la misma vivienda, los intereses de demora no pueden ser superiores a tres veces el interés legal del dinero (art. 114.3 de la Ley Hipotecaria). - Que el plazo de amortización del préstamo hipotecario no puede ser superior a treinta años, cuando está destinado a financiar la construcción, rehabilitación o 9

adquisición de vivienda habitual, y la hipoteca se halla sometida a la Ley del Mercado Hipotecario (art. 5.2 de la Ley 2/1981, de 25 de mayo). - Que el importe del principal no puede exceder del 60 por 100 del valor de tasación del bien hipotecado, cuando la hipoteca se halla sometida a la Ley del Mercado Hipotecario, salvo que se destinare a financiar la construcción, rehabilitación o adquisición de vivienda habitual, en cuyo caso el límite se eleva hasta el 80 por 100 de dicho valor de tasación. - Que no procede el vencimiento anticipado del préstamo por falta de pago si no se han incumplido al menos tres mensualidades. - Que en aquellos supuestos en que se incorporen al préstamo hipotecario cláusulas suelo o techo, se introduzcan instrumentos de cobertura de tipos de interés (por ejemplo un swap implícito), o se concedan en una o varias divisas, la escritura pública deberá incorporar una declaración manuscrita por la que el prestatario manifieste haber sido advertido de los riesgos derivados del contrato. De esta forma no existirá duda de que esta declaración de conocimiento de riesgos ha sido leída y querida por el prestatario si él mismo la escribe y la firma. La medida no deja, sin embargo, de rezumar cierta desconfianza hacia la función notarial. En lo que se refiere a la reforma del procedimiento de ejecución, la ley 1/2013 modifica el procedimiento ejecutivo (y no solo el de ejecución hipotecaria) de la Ley de Enjuiciamiento Civil 1/2000. Destacan las modificaciones sobre: - ámbito de aplicación del procedimiento - costas procesales (que limita) - la subasta judicial (con importantes novedades) - imputación de pagos y certificado de deuda, entre otras materias, que por razones de tiempo no podemos aquí examinar. Pero la gran estrella de la reforma es la introducción del control de las cláusulas abusivas en la ejecución, en cuyo estudio vamos a detenernos algo más. En efecto, dada la situación de evidencia que manifestó la STJUE de 14 de Marzo de 2013, la ley 1/2013 se apresura reformar la LEC en este punto por dos vías: 1) De un lado, la reforma introduciendo la posible apreciación de oficio de la cláusula abusiva por el juez en el inicio de la ejecución. Así el artículo 552.1º, párrafo 2º dispone que Cuando el tribunal apreciare que alguna de las cláusulas incluidas en un 10

título ejecutivo de los citados en el artículo 557.1 pueda ser calificada como abusiva, dará audiencia por quince días a las partes. Oídas éstas, acordará lo procedente en el plazo de cinco días hábiles conforme a lo previsto en el artículo 561.1.3.ª 2) De otro, la reforma introduciendo un párrafo 4º en el artículo 695.1 LEC al disponer: 695.1: En los procedimientos a que se refiere este Capítulo sólo se admitirá la oposición del ejecutado cuando se funde en las siguientes causas: ( ) 4.ª El carácter abusivo de una cláusula contractual que constituya el fundamento de la ejecución o que hubiese determinado la cantidad exigible. La norma no solo resulta de aplicación a los procedimientos judiciales de ejecución hipotecaria sino que, lógicamente, se extiende también al de venta extrajudicial del bien hipotecado. Ahora bien, conviene destacar que NO toda cláusula calificada como abusiva es susceptible de suspender el procedimiento de ejecución o de ser tenida por no puesta. Únicamente lo serán: a) Las cláusulas que sean fundamento esencial de la ejecución hipotecaria (por ejemplo cláusula de vencimiento anticipado de toda la obligación por causas que se estimen abusivas, valor de tasación a efectos de subasta por debajo del mínimo legal, o vencimiento anticipado por impago de sumas que representen menos de tres mensualidades). El efecto que produce su apreciación es el de sobreseimiento del procedimiento de ejecución. b) Las cláusulas que sean determinantes de la cantidad exigible en la ejecución (por ejemplo intereses de demora pactados más allá del límite legal, repercusión de gastos y suplidos que no ha de soportar el deudor, etc). En este segundo caso, el procedimiento de ejecución no se suspende, pero se continuará la ejecución con la inaplicación de la cláusula abusiva, es decir, se despachará la ejecución pero teniendo por no puesta la cláusula nula. 24 VII.- LA SENTENCIA DEL TRIBUNAL DE JUSTICIA DE LA UNIÓN EUROPEA DE 17 DE JULIO DE 2014 (ASUNTO C-169/14) Y LA 24 En este punto, la LEC sigue el criterio de la STJUE 14 de marzo de 2013, al no permitir la moderación del abuso (interpretación integradora de la cláusula abusiva) sino su integra inaplicación. Así dispone el art. 561.1.3ª: Cuando se apreciase el carácter abusivo de una o varias cláusulas, el auto que se dicte determinará las consecuencias de tal carácter, decretando bien la improcedencia de la ejecución, bien despachando la misma sin aplicación de aquéllas consideradas abusivas. 11

CONSIGUIENTE REFORMA OPERADA POR REAL DECRETO LEY 11/2014 DE 5 DE SEPTIEMBRE. El pronunciamiento respaldó la cuestión prejudicial planteada en abril de 2014 por la sección tercera de la Audiencia Provincial de Castellón en la tramitación de un pleito que enfrentaba a una entidad bancaria y a unos particulares por una ejecución hipotecaria. La Audiencia Provincial de Castellón argumentó que la normativa procesal española, en materia de cláusulas abusivas, sólo permitía a las entidades de crédito, pero no a los deudores, recurrir en apelación las resoluciones contrarias a sus intereses. Visto literalmente el art. 695.4º LEC antes de la reforma de Septiembre de 2014, resultaba que si el juez apreciaba la existencia de cláusula abusiva y dictaba auto ordenando el sobreseimiento de la ejecución o la inaplicación de la cláusula abusiva, contra ese auto cabía recurso de apelación, apelación que naturalmente interpondría la entidad de crédito al ver peligrar la continuidad de su ejecución, o al ver declarada inaplicable (con grave perjuicio para sus intereses) la cláusula calificada por el juez como abusiva. En cambio, si el juez en su auto no apreciaba la concurrencia de cláusula abusiva, el procedimiento de ejecución continuaba y el deudor ejecutado no disponía de recurso alguno de apelación, por lo que su posición era manifiestamente inferior y de peor calidad y condición que la que ostentaba la entidad de crédito ejecutante. Ante esta discriminación de trato, el TJUE concluye en su sentencia de 17 de julio de 2014 que, en efecto, la norma procesal española infringe el principio de igualdad de armas, pues crea un desequilibrio procesal que acentúa el desequilibrio ya existente entre el profesional y el consumidor. En su consecuencia, el Tribunal concluye que la legislación española, en este punto, vulnera el artículo 7 de la Directiva, en conexión con el artículo 47 de la Carta de Derechos Fundamentales de la Unión Europea. 25 25 Al respecto son especialmente interesantes los razonamientos 42 y 43 de la Sentencia de 17 de Julio de 2014 y su conclusión final: Por otro lado, de la documentación remitida al Tribunal de Justicia se deduce que el sistema procesal español en materia de ejecución hipotecaria se caracteriza por el hecho de que, tan pronto como se incoa el procedimiento de ejecución, cualesquiera otras acciones judiciales que el consumidor pudiera ejercitar, incluso las que tengan por objeto cuestionar tanto la validez del título como la exigibilidad, certeza, extinción o cuantía de la deuda, se ventilarán en otro juicio y serán objeto de una resolución independiente, sin que ni aquel ni ésta puedan tener como efecto suspender ni entorpecer el procedimiento de ejecución en curso de tramitación, salvo en el supuesto residual de que el consumidor realice una anotación preventiva de la demanda de nulidad de la hipoteca con anterioridad a la nota marginal de expedición de certificación de cargas (véase, en este sentido, la sentencia Aziz, EU:C:2013:164, apartados 55 a 59). 43 Habida cuenta de las mencionadas características, en el supuesto de que se desestime la oposición formulada por el consumidor contra la ejecución hipotecaria de un bien inmueble de su propiedad, el sistema procesal español, considerado en su conjunto y tal como resulta aplicable en el litigio principal, expone al consumidor, o incluso a su 12

Para dar satisfactorio cumplimiento a la Sentencia referida, el Real Decreto Ley 11/2014, de 5 de septiembre, sobre medidas urgentes en materia concursal, por vía de su Disposición Final Tercera, reforma el artículo 695.4 de la LEC 26, para que en adelante diga: «4. Contra el auto que ordene el sobreseimiento de la ejecución, la inaplicación de una cláusula abusiva o la desestimación de la oposición por la causa prevista en el apartado 1.4º anterior, podrá interponerse recurso de apelación». Es decir, que el auto que resuelva sobre la abusividad, cualquiera que sea el sentido del pronunciamiento, es apelable con los mismos efectos por ambas partes. VIII.- LAS ESPECIALIDADES DE LA VENTA EXTRAJUDICIAL DE BIENES HIPOTECADOS EN RELACIÓN CON LAS CLÁUSULAS ABUSIVAS. Como quedó apuntado, la venta extrajudicial de bienes hipotecados, con intervención de Notario, se regula en el artículo 129 de la Ley Hipotecaria, que en su nueva redacción dispone: Art. 129.1. La acción hipotecaria podrá ejercitarse: ( ) b) mediante la venta extrajudicial del bien hipotecado, conforme al artículo 1.858 del Código Civil, siempre familia como sucede en el litigio principal, al riesgo de perder su vivienda como consecuencia de la venta forzosa de ésta, siendo así que el juez que tramita la ejecución, en su caso, habrá llevado a cabo, a lo sumo, un examen somero de la validez de las cláusulas contractuales en las que el profesional fundamentó su demanda. La tutela que el consumidor, en su condición de deudor ejecutado, podría obtener eventualmente de un examen judicial distinto, efectuado en el marco de un proceso declarativo sustanciado en paralelo al procedimiento de ejecución, no puede paliar el mencionado riesgo, puesto que, aun suponiendo que tal examen desvele la existencia de una cláusula abusiva, el consumidor no obtendrá una reparación in natura de su perjuicio, que le reintegre a la situación anterior al despacho de la ejecución del bien inmueble hipotecado, sino que obtendría únicamente, en el mejor de los casos, una indemnización que compensara tal perjuicio. Ahora bien, este carácter meramente indemnizatorio de la reparación que eventualmente se conceda al consumidor le proporcionará tan sólo una protección incompleta e insuficiente. No constituye un medio adecuado y eficaz, en el sentido del artículo 7, apartado 1, de la Directiva 93/13, para lograr que cese la aplicación de la cláusula considerada abusiva del documento auténtico de constitución de hipoteca sobre el bien inmueble que sirve de base para trabar el embargo de dicho inmueble (véase, en este sentido, la sentencia Aziz, EU:C:2013:164, apartado 60). Conclusión: El artículo 7, apartado 1, de la Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993, sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores, en relación con el artículo 47 de la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea, debe interpretase en el sentido de que se opone a un sistema de procedimientos de ejecución, como el controvertido en el litigio principal, que establece que el procedimiento de ejecución hipotecaria no podrá ser suspendido por el juez que conozca del proceso declarativo, juez que, en su resolución final, podrá acordar a lo sumo una indemnización que compense el perjuicio sufrido por el consumidor, en la medida en que éste, en su condición de deudor ejecutado, no puede recurrir en apelación contra la resolución mediante la que se desestime su oposición a la ejecución, mientras que el profesional, acreedor ejecutante, sí puede interponer recurso de apelación contra la resolución que acuerde el sobreseimiento de la ejecución o declare la inaplicación de una cláusula abusiva. 26 Así la Exposición de Motivos del RDL 11/2014 de 5 de Septiembre establece que la disposición final tercera modifica la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil, para adaptarla a la reciente Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 17 de julio de 2014. Con ello, el deudor hipotecario podrá interponer recurso de apelación contra el auto que desestime su oposición a la ejecución, si ésta se fundaba en la existencia de una cláusula contractual abusiva que constituya el fundamento de la ejecución o la cantidad exigible 13

que se hubiera pactado en la escritura de constitución de la hipoteca sólo para el caso de falta de pago del capital o de los intereses de la cantidad garantizada. Art. 129. 2. La venta extrajudicial se realizará ante Notario y se ajustará a los requisitos y formalidades siguientes: ( ) f) Cuando el Notario considerase que alguna de las cláusulas del préstamo hipotecario que constituya el fundamento de la venta extrajudicial o que hubiese determinado la cantidad exigible pudiera tener carácter abusivo, lo pondrá en conocimiento de deudor, acreedor y en su caso, avalista e hipotecante no deudor, a los efectos oportunos. En todo caso, el Notario suspenderá la venta extrajudicial cuando cualquiera de las partes acredite haber planteado ante el Juez competente, conforme a lo establecido en el artículo 684 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, el carácter abusivo de dichas cláusulas contractuales. La función de control del Notario, respecto de las cláusulas abusivas, dimana del deber de asesoramiento que impone al fedatario público el artículo 147 del Reglamento Notarial 27 y de la función re-equilibradora de las posiciones contractuales que al mismo encomienda el artículo 23 de la LCGC 28. Vaya por delante que el juicio definitivo sobre 27 Artículo 147 RN: El notario redactará el instrumento público conforme a la voluntad común de los otorgantes, la cual deberá indagar, interpretar y adecuar al ordenamiento jurídico, e informará a aquéllos del valor y alcance de su redacción, de conformidad con el artículo 17 bis de la Ley del Notariado. Lo dispuesto en el párrafo anterior se aplicará incluso en los casos en que se pretenda un otorgamiento según minuta o la elevación a escritura pública de un documento privado. En el texto del documento, el notario consignará, en su caso, que aquél ha sido redactado conforme a minuta y si le constare, la parte de quien procede ésta y si la misma obedece a condiciones generales de su contratación. Asimismo, el notario intervendrá las pólizas presentadas por las entidades que se dedican habitualmente a la contratación en masa, siempre que su contenido no vulnere el ordenamiento jurídico y sean conformes a la voluntad de las partes.artículo 147, párrafo 2.º e inciso «siempre que su contenido no vulnere el ordenamiento jurídico», anulados por Sentencia T.S. (Sala 3.ª, Sección 6.ª) de 20 mayo 2008. Sin mengua de su imparcialidad, el notario insistirá en informar a una de las partes respecto de las cláusulas de las escrituras y de las pólizas propuestas por la otra, comprobará que no contienen condiciones generales declaradas nulas por sentencia firme e inscrita en el Registro de Condiciones generales y prestará asistencia especial al otorgante necesitado de ella. También asesorará con imparcialidad a las partes y velará por el respeto de los derechos básicos de los consumidores y usuarios. 28 Artículo 23 LCGC: 1. Los Notarios y Registradores de la Propiedad y Mercantiles advertirán en el ámbito de sus respectivas competencias de la aplicabilidad de esta Ley, tanto en sus aspectos generales como en cada caso concreto sometido a su intervención. 14

el carácter abusivo o no de una cláusula contractual constituye una función jurisdiccional y, en consecuencia, corresponde esencial y exclusivamente a los jueces y tribunales del Reino de España la emisión de tal pronunciamiento. La función del Notario consiste en informar, en advertir, en poner sobre aviso a los interesados, emitiendo un juicio que, en ningún caso, supone un pronunciamiento definitivo sobre el carácter abusivo o no abusivo de la cláusula contractual, pero que sirve para alertar a las partes, y da pie para que puedan acudir a los jueces y tribunales, en defensa de sus derechos, buscando un pronunciamiento firme acerca de la posible abusividad de una cláusula contractual. Como señala la nota del Consejo General del Notariado en relación a la ley 1/2013, el juicio o la consideración que emite el Notario sobre el particular no es sustitutiva de la resolución judicial ulterior, por lo que el Notario, al ejercer esta función informadora deberá explicar y advertir expresamente al prestatario del sistema de control estrictamente judicial sobre la existencia de una cláusula abusiva. Nótese que la ley 1/2013 refiere siempre la actuación del Notario, respeto de las cláusulas abusivas, al momento de la ejecución extrajudicial del crédito hipotecario, lo que resulta lógico dado que se ocupa específicamente del trámite de la ejecución. Pero la tarea de control encomendada al Notario, no se limita a la fase de ejecución extrajudicial del bien hipotecado, sino que tiene un primer momento especialmente relevante: el del otorgamiento y autorización de la escritura de préstamo hipotecario. Así, el artículo 84 del TRLDCU, establece tal obligación de control, al exigir que no se autoricen ni se inscriban escrituras públicas que contengan cláusulas declaradas nulas por abusivas en sentencia inscrita en el Registro de Condiciones Generales 29. Sobre ello insistiremos en las conclusiones. 2. Los Notarios, en el ejercicio profesional de su función pública, velarán por el cumplimiento, en los documentos que autoricen, de los requisitos de incorporación a que se refieren los artículos 5 y 7 de esta Ley. Igualmente advertirán de la obligatoriedad de la inscripción de las condiciones generales en los casos legalmente establecidos. 3. En todo caso, el Notario hará constar en el contrato el carácter de condiciones generales de las cláusulas que tengan esta naturaleza y que figuren previamente inscritas en el Registro de Condiciones Generales de la Contratación, o la manifestación en contrario de los contratantes. 29 Artículo 84 TRLDCU: Los Notarios y los Registradores de la Propiedad y Mercantiles, en el ejercicio profesional de sus respectivas funciones públicas, no autorizarán ni inscribirán aquellos contratos o negocios jurídicos en los que se pretenda la inclusión de cláusulas declaradas nulas por abusivas en sentencia inscrita en el Registro de Condiciones Generales de la Contratación 15

IX.- CLÁUSULAS ABUSIVAS MÁS FRECUENTES EN LAS HIPOTECAS. Llegados a este punto podemos hacer un breve recorrido por las cláusulas hipotecarias más frecuentes que deben reputarse prohibidas por abusivas y aquellas otras admisibles y permitidas por no ostentar tal condición. Razones de tiempo y oportunidad hacen imposible un repaso extenso de ellas. Nos remitimos al texto escrito de esta conferencia que en su día se publicará. Pero hacer el incompleto recorrido de las más frecuentes, nos obliga a distinguir dos grupos fundamentales. 9.1.- CLAUSULAS PROHIBIDAS. 9.1.1.- Por aplicación directa de la ley. a) Pacto de intereses de demora excesivo. Para créditos destinados a la adquisición de vivienda habitual y garantizados con hipoteca sobre tal vivienda, son nulas las cláusulas que fijen intereses superiores a tres veces el interés legal del dinero; y también aquellas que prevean el devengo de intereses de demora por otros conceptos que no sea el principal pendiente de pago, así como las que prevean su capitalización (por infringir lo dispuesto en el artículo 114,3º LH). Ahora bien, cuál es el limite razonable para intereses de demora en préstamos no destinados a financiar adquisición de vivienda habitual y cuya garantía se constituye sobre la propia vivienda? 30 b) Pacto sobre limitaciones al alza o baja del tipo de interés (cláusulas suelo o techo), instrumentos de coberturas de tipos de interés y préstamos en divisas, si el prestatario no ha recibido información suficiente, lo que se encauza mediante la expresión manuscrita de conformidad incorporada a la propia escritura de préstamo. c) Pacto sobre redondeos de intereses ordinarios contrarios a la ley 44/2002, de 22 de noviembre, sobre medidas de reforma del sistema financiero. d) Pacto sobre comisiones de compensación por desistimiento, compensación por riesgo de tipo de interés y cancelación anticipada subrogatoria o no subrogatoria, que excedan de los máximos permitidos por las normas que las regulan (artículos 8 y 9 de la Ley 41/2007). 30 En la Junta de Jueces de Primera Instancia de Barcelona celebrada en fecha 4 de abril de 2013 se acordó que en los préstamos y créditos hipotecarios se puede considerar abusivo el interés de mora cuando sea superior a 2,5 veces el interés legal del dinero vigente a la fecha de contratación, salvo si el interés remuneratorio es superior a dicho límite, en cuyo caso se estimará abusivo el interés de mora que supere en dos puntos el remuneratorio, sin perjuicio de la potestad jurisdiccional de cada Juez para estimar otros límites. 16

e) Pacto sobre vencimiento anticipado por declaración de concurso del deudor, hipotecante o fiador, por infracción de lo dispuesto en el artículo 61.3º de la Ley Concursal. f) Pacto sobre repercusión al deudor de gastos que corresponden al acreedor, por ejemplo, el pago del Impuesto de AJD en las hipotecas. g) Pacto sobre tasación a efectos de subasta, estableciendo tipos inferiores a los señalados en el artículo 682.2.1º LEC y 129.2 LH 31. 9.1.2) Por aplicación de la doctrina jurisprudencial. h) Pacto de vencimiento anticipado por cualquier embargo o disminución de solvencia del deudor si no se prevé la posibilidad de que éste preste nuevas garantías. i) El pacto de vencimiento anticipado por infringir la prohibición absoluta de arrendar. Se exceptúan: los arrendamientos de vivienda excluidos del principio de purga en la ejecución forzosa (artículo 13-1 LAU), y aquellos que sean efectivamente gravosos o dañosos, en los términos previstos por la legislación hipotecaria. j) Pacto sobre prohibición o limitación de la facultad de enajenar la finca hipotecada, por la misma razón anterior. k) Pacto sobre vencimientos anticipados del préstamo hipotecario por incumplimiento de obligaciones accesorias del mismo, rechazado por sentencias del Tribunal Supremo de 4 de junio de 2008 y 16 de diciembre de 2009, por entender desproporcionado atribuir carácter resolutorio a cualquier incumplimiento. l) El pacto de vencimiento anticipado por no inscripción de la hipoteca, no inscripción en plazo determinado o denegación parcial de la inscripción. 9.2. CLAUSULAS PERMITIDAS Por el contrario, sí que serían admisibles las siguientes: a) Pacto sobre extensión de la hipoteca a las costas de la ejecución, con dos limitaciones: las costas de la ejecución solo se cubren con la hipoteca si el deudor resulta condenado a su pago (no cuando se le condene por tal concepto); y tratándose 31 Esta regla es aplicable a toda clase de bienes y deudores. Tanto el artículo 682.2.1º LEC como el 129.2. LH establecen que para hacer uso de los procedimientos de ejecución hipotecaria directa, esto es, el procedimiento de ejecución hipotecaria judicial y el de venta extrajudicial ante notario de bienes hipotecados, el tipo en la subasta, que no podrá ser inferior, en ningún caso, al 75 por cien del valor señalado en la tasación realizada conforme a las disposiciones de la Ley 2/1981, de 25 de marzo, de Regulación del Mercado Hipotecario. En consecuencia, establecer tipos por debajo de dicho mínimo no hace nula la hipoteca ni priva al acreedor de ejecutarla: pero no podrá usar los procedimientos de ejecución directa (judicial o extrajudicial) sino solo acudir al juicio declarativo ordinario y la posterior ejecución de sentencia. 17

de vivienda habitual, los costas cubiertas no pueden superar el 5% de la cantidad que se reclame en la demanda ejecutiva. b) Pacto de liquidación unilateral del saldo deudor, por la entidad financiera. Lo había admitido el T.S. y lo reitera hoy el artículo 572.2 LEC, con el respaldo indirecto de la STJUE de 14 de marzo de 2013. c) Pacto de compensación de la deuda con otros créditos vencidos del mismo deudor con la misma entidad, salvo que deriven de créditos indistintos con varios titulares (STS 16 de diciembre de 2009). d) Pacto de empeoramiento de las condiciones financieras para el prestatario si éste deja de ser empleado de la entidad financiera acreedora. X.- CONCLUSIONES: LA VALIDEZ DEL PROCEDIMIENTO DE EJECUCIÓN HIPOTECARIA Y LA NECESIDAD DEL CONTROL PREVENTIVO DE LAS CLÁUSULAS ABUSIVAS. A estas alturas del discurso procede ir recapitulando, a modo de conclusión, y plantear dos cuestiones que, a mi juicio, resultan de especial interés: de un lado, si el procedimiento de ejecución hipotecaria español se ajusta hoy al Derecho Comunitario; y de otro, la necesidad del control preventivo de las cláusulas abusivas. Cabe pues preguntarse: 1.- Qué denunciaron las Sentencias del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, especialmente la de 14 de marzo de 2013? Las Sentencias comentadas han venido a denunciar que la legislación española, en materia de ejecución hipotecaria, no se ajustaba al Derecho Comunitario, dado que no permitía al consumidor plantear en la propia ejecución hipotecaria la posible concurrencia de cláusula abusiva, ni tampoco suspender la ejecución hasta que se resolviera el juicio declarativo posterior donde se ventilase tal cuestión, con el agravante de que, caso de triunfar en su pretensión, el ejecutado solo obtendría una indemnización por su derecho lesionado, pero en ningún caso podría recuperar la titularidad del bien ejecutado. 2.- Qué opciones dieron las citadas Sentencias al legislador español para adaptar nuestra legislación al Derecho Comunitario y por cuál de ellas se decantó 18

éste? Como señala Benaloche 32, la STJUE de 14 de marzo de 2013 dejaba abierta una doble opción de política legislativa, ambas respetuosas con la normativa comunitaria en materia de consumidores: o permitía la oposición por cláusula abusiva en el mismo procedimiento hipotecario, o permitía la suspensión del mismo en tanto se ventilaba el declarativo ordinario. Y el legislador español con buen criterio, ha elegido en la reforma de 14 de mayo de 2013 la primera vía, al ser la que mejor se corresponde con la naturaleza, fundamento y finalidad del proceso de ejecución hipotecaria. Añade el autor que, precisamente por la decisión del legislador, el deudor no puede en ningún caso dejar pasar esa posibilidad de actuación (la de alegar la concurrencia de cláusula abusiva en la misma ejecución hipotecaria) para, posteriormente, iniciar un declarativo ordinario donde pretenda suspender la ejecución tramitada ante otro juzgado y por otro procedimiento hasta que se resuelva sobre la posible nulidad de una cláusula abusiva; el momento de alegar la abusividad es el incidente de oposición en la propia ejecución hipotecaria, y no puede permitírsele una «segunda oportunidad» de alegación que, además, no busca otra cosa que provocar un efecto dilatorio 33. 3.- Es conforme a la doctrina del TJUE la solución adoptada por el legislador español? Pese a las críticas que se suscitan en ciertos sectores doctrinales, a mi juicio excesivamente influidos por el ruido y el tumulto mediáticos, la solución adoptada por el legislador español, sin ser perfecta ni completa, es la que mejor se ajusta a la exigencia del Derecho Comunitario. Y ello, por una razón fundamental: porque es la única que permite mantener el sentido y finalidad propios del proceso de ejecución hipotecaria. 34 Si la decisión del legislador hubiera sido la de permitir la suspensión automática de la ejecución hipotecaria por el mero hecho de que se admitiera a trámite demanda en juicio declarativo ordinario para discutir la posible concurrencia de cláusulas abusivas, se habría puesto en grave riesgo la existencia misma del proceso de ejecución; la ejecución hipotecaria, en definitiva, habría resultado herida de muerte. Por lo demás, no cabe olvidar que el procedimiento de ejecución directa sobre bienes hipotecados se ajusta (perfectamente) al Derecho comunitario. Tan es así que el propio Libro Blanco de la Unión Europea sobre préstamos hipotecarios quiere impulsar, a nivel comunitario, procedimientos rápidos de ejecución hipotecaria, 32 Benaloche Palao, Julio: Cláusulas abusivas y suspensión de la ejecución hipotecaria: una práctica equivocada. Madrid, Edt. La Ley, Diario La Ley nº 8312, de 16 de Mayo 2014. 33 Benaloche Palao: Op. Cit. 34 Benaloche Palao: Op. Cit. 19

(caracterizados) por la limitación de causas de oposición. Las sentencias del TJUE que hemos analizado dejan claro que no se discute la posibilidad dentro del Derecho de la Unión Europea de títulos ejecutivos que limiten las causas de oposición, como ocurre en el procedimiento de ejecución directa sobre bienes hipotecados. 35 Y el propio Tribunal Constitucional español ha avalado, no solo la legalidad sino la constitucionalidad del procedimiento de ejecución hipotecaria en STC 41/1981, de 8 de diciembre y auto 113/2011, de 19 de julio 36. 4.- La clave de futuro: el control preventivo de las cláusulas abusivas. Hemos sostenido que la opción por la que se decanta el legislador español no solo es correcta sino la única que permite la necesaria pervivencia de la ejecución hipotecaria; pero también hemos sostenido que la solución es imperfecta e incompleta. Y lo es, a mi entender, porque el sistema precisa de un poderoso mecanismo de control preventivo de las cláusulas abusivas. La ejecución hipotecaria debe ser rápida y segura, poniendo límites a las causas de oposición; pero la contrapartida a la limitación de tales causas no puede ser otra que un riguroso control preventivo de las cláusulas abusivas. Solo una depuración rigurosa de las cláusulas abusivas justifica la limitación de las causas de oposición 37. Como señala Gómez Gálligo, en rigor, la ejecución de la hipoteca no es un juicio en sentido estricto, sino la realización forzosa de un bien que convencionalmente se ha afectado al pago de una obligación. Tan es así que nuestra Ley de Enjuiciamiento Civil admite que el procedimiento de ejecución hipotecaria se realice extrajudicialmente ante Notario (art. 129 de la LH) 38. Por ello, el control preventivo de las cláusulas abusivas resulta fundamental y debe desplegar su eficacia en dos momentos diferenciados: el de la autorización del instrumento público que documenta el crédito hipotecario y el de la inscripción del título en el Registro de la Propiedad. Corresponde pues a Notarios y Registradores configurar e inscribir respectivamente un título ejecutivo de préstamo con hipoteca lo más depurado posible de cláusulas abusivas, de manera que a los juzgados y tribunales llegue el menor número posible de títulos afectados por esta tacha. Y ahí radica buena parte del problema. 35 Gómez Gálligo: Op. Cit., pág 170. 36 Precisamente, la intervención notarial y registral es el gran argumento utilizado por el Tribunal Constitucional para defender la constitucionalidad de la ejecución hipotecaria. 37 Gómez Gálligo: Op. Cit., pág 170 38 Gómez Gálligo: Op. Cit., pág 170 20