LA RECLAMACIÓN DE PAGO A LAS AA.PP. ESTABLECIDA EN LA LEY DE MEDIDAS DE LUCHA CONTRA LA MOROSIDAD. Albacete a 28 de junio, 2012

LA RECLAMACIÓN DE PAGO A LAS AA.PP. ESTABLECIDA EN LA LEY DE MEDIDAS DE LUCHA CONTRA LA MOROSIDAD Albacete a 28 de junio, 2012

ÍNDICE Reflexiones previas y evolución de la idiosincrasia del empresario. Novedades en la lucha contra la morosidad introducidas por la Ley 15/2010, de 5 de julio: Contenido. Reducción del plazo para el abono del precio. Procedimiento para hacer efectivo el pago. Particularidades. 2 2

Novedades en la lucha contra la morosidad introducidas por la Ley 15/2010, de 5 de julio: REFLEXIONES PREVIAS (1/4) Algunos datos relevantes: Según diversas estimaciones a finales del año 2010 las Administraciones Públicas debían a las empresas unos 40.000 millones de euros y el retraso en el pago se estimaba en 153 días. A finales de 2011 la deuda se cifra en 48.000 millones de euros y el plazo se alarga a los 162 días de media. Sólo la Junta de Comunidades de Castilla-La Mancha (sin tener en cuenta Diputaciones Provinciales o Ayuntamientos) ha solicitado al Mecanismo de Financiación (o plan de pago a proveedores) un importe de 2.918 millones de euros para atender a las deudas vencidas, líquidas y exigibles anteriores a 31 de diciembre de 2011. Es las 2ª CCAA que más endeudamiento ha solicitado (sólo por detrás de la Comunidad Valenciana que ha solicitado 4.300 MM ). Algunos sectores, como el caso de firmas de medicamentos y material sanitario, tardan entre 700 y 884 días en cobrar. El mayor número de proveedores de todas las CCAA que van a acogerse al Mecanismo de Financiación corresponde a la Junta de Comunidades de Castilla-La Mancha (más de 21.000 proveedores de la Junta), lo que significa que la deuda se ha concentrado, fundamentalmente, en pymes y autónomos. 3 3

Novedades en la lucha contra la morosidad introducidas por la Ley 15/2010, de 5 de julio: REFLEXIONES PREVIAS (2/4) Algunas consecuencias económicas relevantes: La situación ha llegado a tal punto, que ahora, aunque un Ayuntamiento entregue un pagaré al empresario, el banco puede no aceptarlo. Dificultad para descontar certificaciones y para articular líneas de confirming. La morosidad de los poderes públicos con respecto a los bienes y servicios conllevan costes injustificados a las empresas. Se estima que los problemas financieros derivados de la morosidad son la causa del 40 por ciento de las crisis empresariales. En este contexto, nuestro legislador ha incorporado a nuestro ordenamiento jurídico una serie de medidas de lucha contra la morosidad. 4

Novedades en la lucha contra la morosidad introducidas por la Ley 15/2010, de 5 de julio: REFLEXIONES PREVIAS (3/4) Algunas consideraciones sobre las AAPP: 1.La posición de la Administración es más favorable que la de cualquier empresa a la hora de realizar sus pagos, por lo que su conducta debería ser más diligente a tal efecto. 1. Concreción de ingresos y definición de gastos (presupuestos). 2. Capacidad legislativa (creación de tasas e impuestos). 3. Medidas y prerrogativas exorbitantes. 2.Entonces, Cuál es la razón de que la Administración pague tarde?. Cuánto le cuesta a la Administración esa actuación en términos de incremento del precio de licitación por costes financieros, indirectos etc?. Y sobre todo, qué daño le causa al sector empresarial esa actuación? No hay más remedio que soportarla?, Entonces, porqué lo hace?. 5

Novedades en la lucha contra la morosidad introducidas por la Ley 15/2010, de 5 de julio: REFLEXIONES PREVIAS (4/4) Algunas consideraciones sobre los proveedores: Diferente conducta del empresariado ante la mora de las AAPP (pasividad) y la mora del sector privado (elevada litigiosidad). Aceptación del dogma de que la AAPP paga tarde (contrariedad con el Ordenamiento Jurídico). Mecanismos alternativos: confirming, endoso, Desconocimiento de acciones jurídicas o actuaciones legales para evitar la mora. Animadversión a medidas antimorosidad. Temor al deterioro de las relaciones comerciales y a la no adjudicación de nuevos trabajos. Gestiones verbales de todo tipo e infructuosas, Idiosincrasia actual de los proveedores Modificación de la concepción empresarial de la AAPP, debido a: Necesidad acuciante de liquidez y responsabilidades mercantiles o administrativas. Tratamiento contable de la deuda. Pérdida de confianza en las AAPP. Conocimientos de las acciones jurídicas y mecanismos ágiles de cobro. Incremento de la litigiosidad en las reclamaciones de cantidades y, sobretodo, en las reclamaciones de intereses moratorios. 6 6

Novedades en la lucha contra la morosidad introducidas por la Ley 15/2010, de 5 de julio. Novedades legislativas que introduce la Ley 15/2010 en la LCSP: Reducción del plazo para el abono del precio de los contratos. Procedimiento para hacer efectivo el pago (Medida cautelar de pago inmediato). Particularidades de las reclamaciones económicas. 1. Prescripción de la reclamación de las facturas pendientes de abono. 2. Los intereses moratorios. 3. Competencia orgánica y jurisdiccional. 4. Endoso, factoring o confirming: legitimación activa. 5. Facturas de contratos anteriores al 7 de julio de 2010. 217 TRLCSP vs 136 LJ. 6. Suspensión del Contrato por impago? 216.5 TRLCSP A qué contratos se aplica?: Disposición Transitoria Primera: Esta Ley será de aplicación a todos los contratos celebrados con posterioridad a su entrada en vigor, que fue el 7 de julio de 2010 (al día siguiente de su publicación en el BOE nº 163 de 6 de julio de 2010). Es decir, la modificación legislativa es de aplicación a contratos formalizados a partir del 8 de julio de 2010. 7 7

Novedades en la lucha contra la morosidad introducidas por la Ley 15/2010, de 5 de julio: REDUCCIÓN DEL PLAZO PARA EL ABONO DEL PRECIO (1/2) A. Reducción del plazo para el abono del precio de los contratos. Cuál es el plazo de pago?: Modificación art. 200.4 LCSP y del artículo 216.4 del TRLCSP, reduciéndose el plazo de 60 días a 30 días. Transitoriedad normativa: Se introduce la Disposición Transitoria Octava LCSP, en la que se establece la transitoriedad y progresión en la introducción de la reducción del plazo para el abono de la Administración del precio de los contratos: - 07-07-2010 a 31-12-2010 = 55 días. - 01-01-2011 a 31-12-2011 = 50 días. - 01-01-2012 a 31-12-2012 = 40 días. - 01-01-2013 en adelante = 30 días. El plazo se aplica individualmente para cada documento de cobro o factura emitida en un plazo y otro proveniente de contratos a los que les resulte de aplicación dicha reducción del plazo. 8 8

Novedades en la lucha contra la morosidad introducidas por la Ley 15/2010, de 5 de julio: REDUCCIÓN DEL PLAZO PARA EL ABONO DEL PRECIO (2/2) Qué reclamo?: Importe del principal + los intereses moratorios: Tipo de interés aplicado por el Banco Central Europeo a su más reciente operación principal de financiación efectuada antes del primer día del semestre natural de que se trate más 7 puntos porcentuales (Ej. 2011 [BOE 31/12/2010 y 01/07/2011]; Res. DGT y PF para el primer y segundo semestre: 8% y 8,25% - Ej.2012 [BOE 02/01/2012]; Res. DGT y PF para el primer semestre natural: 8%). + costes de cobro previstos en la Ley 3/2004 (artículo 8): Cuando el deudor incurra en mora, el acreedor tendrá derecho a reclamar al deudor una indemnización por todos los costes de cobro debidamente acreditados que haya sufrido a causa de la mora de éste. En la determinación de estos costes de cobro se aplicarán los principios de transparenc ia y proporcionalidad respecto a la deuda principal. La indemnización no podrá superar, en ningún caso, el 15 % de la cuantía de la deuda, excepto en los casos en que la deuda no supere los 30.000 euros en los que el límite de la indemnización estará constituido por el importe de la deuda de que se trate. + costas procesales (novedad) (Se suprime en el art. 8 de la Ley 3/2004 la mención: No procederá esta indemnización cuando el coste de cobro de que se trate haya sido cubierto por la condena en costas del deudor, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 241 a 246 y 394 a 398 de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil ). 9 9

Novedades en la lucha contra la morosidad introducidas por la Ley 15/2010, de 5 de julio: PROCEDIMIENTO PARA HACER EFECTIVO EL PAGO (1/2) B. Procedimiento para hacer efectivo el pago. Nuevo art. 200. bis LCSP y artículo 217 TRLCSP. Transcurrido el plazo a que se refiere el artículo 216.4 de esta Ley, los contratistas podrán reclamar por escrito a la Administración contratante el cumplimiento de la obligación de pago y, en su caso, de los intereses de demora. Si, transcurrido el plazo de un mes, la Administración no hubiera contestado, se entenderá reconocido el vencimiento del plazo de pago y los interesados podrán formular recurso contencioso-administrativo contra la inactividad de la Administración, pudiendo solicitar como medida cautelar el pago inmediato de la deuda. El órgano judicial adoptará la medida cautelar, salvo que la Administración acredite que no concurren las circunstancias que justifican el pago o que la cuantía reclamada no corresponde a la que es exigible, en cuyo caso la medida cautelar se limitará a esta última. La sentencia condenará en costas a la Administración demandada en el caso de estimación total de la pretensión de cobro. Anteriormente se suplía la carencia de procedimiento específico por diversas vías: Reclamación en vía administrativa + 3 meses (art. 29.1. LJ) RCA por inactividad de la Administración, al considerarse que está obligada al pago de la factura en virtud de contrato (2 meses) Reclamación en vía administrativa + 3 meses (art. 42 LRJPAC) RCA frente a la desestimación presunta (6 meses) 10 10

Novedades en la lucha contra la morosidad introducidas por la Ley 15/2010, de 5 de julio: PROCEDIMIENTO PARA HACER EFECTIVO EL PAGO (2/2) Procedimiento: Transcurso del plazo legal para el pago. Reclamación en vía administrativa. Tras 1 mes sin contestación: - Se entenderá reconocido el vencimiento del plazo de pago. - Se podrá formular RCA contra la inactividad de la Administración: reconocimiento judicial de un derecho de cobro determinado. Medida cautelar de solicitud del pago inmediato de la deuda : El órgano judicial debe adoptarla salvo que: (i) la Administración acredite que no concurren los requisitos para el cobro; (ii) o que la Administración acredite que no es esa la cantidad exigible, en cuyo caso se limitará a esta última. La sentencia condenará en costas a la Administración demandada en el caso de estimación total de la pretensión de cobro 11 11

Particularidades de las reclamaciones económicas 1. Prescripción de la reclamación de las facturas pendientes de abono. Contratos celebrados antes del 1.01.2005 = 5 años. Contratos celebrados a partir del 1.01.2005 = 4 años. Dies a quo o fecha de inicio del cómputo de la prescripción en: Contratos de obras: desde la liquidación final del Contrato (las certificaciones se entienden como anticipos a cuenta). Contratos de suministro, servicios y gestión de servicio público: casuística. En atención a la autonomía y sustantividad propia del documento de cobro o factura en relación con el contrato principal (ej: suministros mobiliario o servicios jurídicos). STSJ de Madrid 23.11.2009. Plazo del que dispone para oponerse a la procedencia de la factura presentada: 1 mes desde la expedición de la misma. STSJ Comunidad Valenciana nº 860/2007. Recomendación: si se está en negociación con la AAPP, presentar escritos para interrumpir la prescripción. 12 12

Particularidades de las reclamaciones económicas 2. Los intereses moratorios. Los intereses moratorios se devengan por Ministerio de Ley, por lo que no es exigible su intimación previa en vía administrativa. El interés moratorio se calcula del siguiente modo: Tipo de interés aplicado por el Banco Central Europeo a su más reciente operación principal de financiación efectuada antes del primer día del semestre natural de que se trate, más 7 puntos porcentuales. Cabe la posibilidad de solicitar el pago por los intereses moratorios por el pago tardío de los importes principales (STSJ Madrid 1814/2005 y STSJ Andalucía 21.02.2002). Prescripción de la reclamación de intereses moratorios: ídem a prescripción del principal. El cálculo de los intereses moratorios se efectúa del siguiente modo: Fecha de inicio o dies a quo del cómputo de intereses moratorios: Al día siguiente del vencimiento de la factura o documento de cobro. Fecha de finalización o dies ad quem del cómputo de intereses moratorios: El día de cobro efectivo del importe principal. El importe del IVA de la deuda principal, es computable a los efectos del cálculo de intereses moratorios? La doctrina jurisprudencial no es Uniforme: Entienden que sí: Sentencias del Tribunal Supremo de 24 de octubre de 2000, o la reciente Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana de 31 de mayo de 2011. Entienden que no: STSJ de Madrid de 29 de abril de 2005 o STSJ de Andalucía de 28.12.2006. 13 13

Particularidades de las reclamaciones económicas CONTRATO ADMINISTRATIVO DE " " RESUMEN GENERAL DE LA SITUACIÓN: Organismo responsable del pago Fecha de celebración del Contrato 27/01/2011 Cuantía facturas adeudadas 4.880.654,64 Intereses facturas impagadas calculados a 31/03/2012 128.543,41 Intereses calculados a: 31/03/2012 Nº FECHA DE FACTURA FACTURAS Nº DE FACTURA CANTIDAD DIES AD QUO FECHA DE PAGO/DIES AD QUEM INTERESES DEMORA (DÍAS) INTERESES (*) 31/12/2011 30/06/2012 2do semestre 1er semestre 50 1 30/06/2011 610.081,83 19/08/2011 31/03/2012 225 30.646,17 8,25% 134 8,00% 91 2 31/07/2011 610.081,83 19/09/2011 31/03/2012 194 26.371,41 8,25% 103 8,00% 91 3 31/08/2011 610.081,83 20/10/2011 31/03/2012 163 22.096,66 8,25% 72 8,00% 91 4 30/09/2011 610.081,83 19/11/2011 31/03/2012 133 17.959,81 8,25% 42 8,00% 91 5 31/10/2011 610.081,83 20/12/2011 31/03/2012 102 13.685,05 8,25% 11 8,00% 91 6 30/11/2011 610.081,83 19/01/2012 31/03/2012 72 9.627,59 8,25% 0 8,00% 72 7 31/12/2011 610.081,83 19/02/2012 31/03/2012 41 5.482,38 8,25% 0 8,00% 41 40 8 31/01/2012 610.081,83 11/03/2012 31/03/2012 20 2.674,33 8,25% 0 8,00% 20 TOTAL PPAL 4.880.654,64 TOTAL INTERESES 128.543,41 Tipo interes Cómputo días Tipo interes Cómputo días *Intereses según LMLM. Tipos aplicados Interés Semestre Publicación 8,25% 2S 2011 Publicado en BOE 01.07.2011 8,00% 1S 2012 Publicado en BOE 02.01.2012 14 14

Particularidades de las reclamaciones económicas 3. Competencia jurisdiccional y orgánica. Las deudas contraídas con poderes adjudicadores que NO tengan la consideración de Administración Pública (p.e. sociedades mercantiles) que provengan de contratos privados: No les resulta de aplicación las disposición referidas a la ejecución de los contratos previstas en el TRLCSP (art. 20.2). No serán de aplicación las disposiciones previstas en relación con el pago del precio analizado. 1. Tendrán la consideración de contratos privados los celebrados por los entes, organismos y entidades del sector público que no reúnan la condición de Administraciones Públicas. 2. Los contratos privados se regirán, en cuanto a su preparación y adjudicación, en defecto de normas específicas, por la presente ley y sus disposiciones de desarrollo, aplicándose supletoriamente las restantes normas de derecho administrativo o, en su caso, las normas de derecho privado, según corresponda por razón del sujeto o entidad contratante. En cuanto a sus efectos y extinción, estos contratos se regirán por el derecho privado. La jurisdicción competente es la civil (artículo 21.2 del TRLCSP). 2. El orden jurisdiccional civil será el competente para resolver las controversias que surjan entre las partes en relación con los efectos, cumplimiento y extinción de los contratos privados Competencia orgánica de los tribunales: Artículo 8.3 de la LJ3. Conocerán en única o primera instancia de los recursos que se deduzcan frente a disposiciones y actos de la Administración periférica del Estado y de las Comunidades Autónomas, contra los actos de los organismos, entes, entidades o corporaciones de derecho público, cuya competencia no se extienda a todo el territorio nacional y contra las resoluciones de los órganos superiores cuando confirmen íntegramente los dictados por aquéllos en vía de recurso, fiscalización o tutela. 15 15

Particularidades de las reclamaciones económicas 4. Endoso, factoring o confirming: legitimación activa. Casuística: Análisis de los contratos de cesión de crédito para identificar si los derechos accesorios al crédito han sido cedidos 5. Facturas de contratos anteriores al 7 de julio de 2010. 217 TRLCSP vs 136 LJ. Posibilidad de solicitar la aplicación de la medida cautelar en base al artículo 136 de la LJ 1. En los supuestos de los artículos 29 y 30, la medida cautelar se adoptará salvo que se aprecie con evidencia que no se dan las situaciones previstas en dichos artículos o la medida ocasione una perturbación grave de los intereses generales o de tercero, que el Juez ponderará en forma circunstanciada. Procedencia en la aplicación: p.e. Autos del TSJ Comunidad Valenciana de 20 de mayo y de 27 de octubre de 2011, Auto del Tribunal Supremo de 25 de junio de 2009 o Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña de fecha 28 de marzo de 2006. 6. Suspensión del Contrato por impago? 216.5 TRLCSP Medida de precaución y presión. Artículo 216.5 del TRLCSP: 5. Si la demora en el pago fuese superior a cuatro meses, el contratista podrá proceder, en su caso, a la suspensión del cumplimiento del contrato, debiendo comunicar a la Administración, con un mes de antelación, tal circunstancia, a efectos del reconocimiento de los derechos que puedan derivarse de dicha suspensión, en los términos establecidos en esta Ley. Facultad unilateral del Contratista. Preaviso de un mes de antelación. Justificación de necesidad extrema en gestión de servicios públicos. Se puede enervar con el pago por la AAPP 16 16

Otras medidas en la lucha contra la morosidad: RDL 4/2012 y 7/2012 RDL 4/2012, de 24 de febrero: Mecanismo de financiación para el pago a proveedores de entidades locales. Características esenciales: Ámbito de aplicación: a) Facturas vencidas, líquidas y exigibles a fecha anterior a 1 de enero de 2012 y b) Que se trate de contratos de obras, servicios, gestión de servicios públicos (DA 3ª RD-Ley 7/2012) o suministros incluidos en el TRLCSP. Este mecanismo de financiación lleva aparejada una operación de endeudamiento a largo plazo y la obligación por parte de las entidades locales de aprobar un plan de ajuste. Renuncia a los intereses moratorios. Cuestión prejudicial ante el Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas. IMPORTANCIA DE LA RECLAMACIÓN A LA ADMINISTRACIÓN COMO CRITERIO PARA LA PRIORIDAD DE PAGO: RDL 4/2012 Criterios de prioridad de pago: - descuento ofertado sobre el principal, - que se haya reclamado ante los Tribunales de Justicia antes de 1 de enero de 2012 - y la antigüedad de la obligación. 17 17

Rubén Navarro Tudela Asociado Responsable del Departamento de Derecho Administrativo y Urbanismo GARRIGUES-Alicante Tlf: 96 598 22 01 Fax: 96 598 24 94 C/San Fernando nº 57, 03001 Alicante. www.garrigues.com ruben.navarro.tudela@garrigues.com