BOLETÍN 1990-03 ACTUALIZACIÓN I DESCRIPCIÓN DEL PROYECTO REFERENCIA : Establece sanciones a procedimientos de cobranzas ilegales 1 INICIATIVA : Moción de los diputados Srs. Pérez (Aníbal) y Ferrada MINISTERIO : De Economía, Fomento y Reconstrucción ORIGEN : Cámara de Diputados; pasó al Senado en segundo trámite constitucional INGRESO : 5 de marzo de 1997 CALIFICACIÓN : ARTICULADO : Sin urgencia Artículo único OBJETO, SEGÚN LA INICIATIVA 1.- Sancionar con multas desde un 25% al 100% del capital adeudado, al acreedor o su representante legal que en la cobranza extrajudicial de deudas provenientes de créditos de consumo o de operaciones de crédito establecidas por la ley Nº 18.010 2, emplee presiones, amenazas o arbitrios ilegítimos y los cobros indebidos que de ella se originen. 1 Para una mejor comprensión del proyecto téngase presente los comentarios realizados al boletín 1700-07, sobre procedimientos legales de cobranza, contenidos en las Reseñas Legislativas Nº 264 y 277. 2 De conformidad al artículo 1º de la ley 18.010, "son operaciones de crédito de dinero aquellas por las cuales una de las partes entrega o se obliga a entregar una cantidad de dinero y la otra a pagarla en un momento distinto de aquel en que se celebra la convención". 48 LIBERTAD Y DESARROLLO 5 de septiembre de 1997
2.- Conferir competencia al Juez de Policía Local del domicilio del deudor para conocer de las infracciones a que se refiere el número anterior. 3.- Establecer que las infracciones que se vienen incorporando se regirán según el procedimiento establecido en los artículos Nº 51 y siguientes de la Ley de Derechos del Consumidor. FUNDAMENTO, SEGÚN LA INICIATIVA Reponer la norma contenida en el proyecto de ley de protección al consumidor que fue reparada por el Tribunal Constitucional por no haberse dejado constancia de haberse aprobado con el quórum propio de una ley orgánica constitucional. ACTUALIZACIÓN Con fecha 19 de agosto de 1997 la Cámara de Diputados remitió al Senado el proyecto aprobado por ella en su primer trámite constitucional. DIFERENCIAS 1.- Se dispuso que se presume legalmente que existe cobro indebido cuando los gastos de cobranza resulten superiores al 5% del capital adeudado o de la cuota vencida. Se dispuso un mínimo de gasto de cobranza equivalente a 0,10 unidad de fomento (unos $1.400). 2.- Se estableció que la sentencia dictada por el juez de policía local será enviada al Servicio Nacional del Consumidor. LIBERTAD Y DESARROLLO 49
II COMENTARIOS IMPLICANCIAS CONSTITUCIONALES 1.- Materia de ley orgánica constitucional. De conformidad con lo dispuesto por el artículo 74 de la Constitución Política las normas relativas a las atribuciones de los tribunales de justicia son de ley orgánica constitucional. Dado que el proyecto viene confiriendo competencia al juez de policía local para conocer de las denuncias que se proponen sancionar, debería ser aprobado con el quórum de las cuatro séptimas partes de los diputados y senadores en ejercicio y ser sometido al control de constitucionalidad ejercido por el Tribunal Constitucional. 2.- Otras materias de ley. El artículo 19 Nº3, incisos séptimo y final, de la Carta señala que ningún delito se castigará con otra pena que la que señale una ley promulgada con anterioridad a su perpetración, a menos que una nueva ley favorezca al afectado; y agrega que ninguna ley podrá establecer penas sin que la conducta que se sanciona esté expresamente descrita en ella. El proyecto describe y sanciona conductas penales, lo que es propio de ley, según los citados preceptos constitucionales. COMENTARIOS DE MÉRITO 3.- Orientación errónea. Partiendo de la base de que es efectivo que existen empresas de cobranza que operan en forma paralela a los tribunales de justicia, el proyecto propone como solución sancionar dichas prácticas. En vez de ello, resulta necesario examinar la real causa de este fenómeno y actuar en consecuencia. Es conocida la falta de agilidad y eficiencia de la administración de justicia, de manera que, sin desconocer un problema de recursos humanos y materiales, debe aceptarse que un juicio ejecutivo o de cobranza en Chile tiene un costo para el acreedor por el solo hecho de demorarse meses y años en obtener el pago de la deuda, más intereses y reajustes. Ello incentiva los mecanismos de cobranza paralelos, que constituyen un síntoma que corresponde examinar en su mérito y atacar con el tratamiento adecuado, en lugar de crear nuevos tipos penales que no serían eficaces para el fin que se persigue, como se expondrá más adelante. 50 LIBERTAD Y DESARROLLO
El tratamiento adecuado no consiste en penalizar nuevas conductas, sino en atacar el problema de fondo, respecto de la insuficiencia de la administración de justicia. Si los juicios ejecutivos y las correspondientes gestiones preparatorias fueran rápidas y expeditas, nadie sentiría la necesidad de contar con procedimientos más efectivos al margen de los previstos en la ley. La búsqueda de una solución al problema planteado por las cobranzas paralelas al procedimiento regular, pasa por abocarse al estudio serio de la modernización del Poder Judicial, y no mediante el establecimiento de soluciones de parche que, en este caso específico, tiene el inconveniente de tipificar un delito que mucho se parece a otros que ya existen y que no han tenido ni pueden tener el efecto de hacer justicia en materia de cobranza de deudas morosas. 4.- Apremios ilegítimos. En teoría se podría entender que el ilícito que se viene sancionando con penas pecuniarias vendría a estar constituido por las conductas configuradoras de un apremio ilegítimo, dentro del cual caben la utilización de presiones, amenazas y arbitrios ilegítimos. Sobre este punto cabrían los siguientes comentarios: - La utilización del calificativo ilegítimo, nos lleva a concluir que existen ciertos apremios que el acreedor podría emplear y que serían los lícitos. Dentro de éstos cabe una amplia gama de apremios, que se analizarán en otro capítulo. - El actual Código Penal sanciona como delitos una serie de conductas que importan la descripción específica de conductas o acciones que pasan por apremiar ilegítimamente a otro. A modo de ejemplo se puede traer a colación, los delitos de lesiones o extorsión, en virtud de los cuales es perfectamente admisible entender que un acreedor si apremia ilegítimamente a un deudor para que le solucione la deuda respecto de la cual se encuentra moroso dándole un golpe u obligándolo a suscribir un documento incurre en el delito de lesiones o extorsión, según corresponda. Ejemplos como éste y otros se pueden encontrar en el Código Penal. Por lo tanto existen ilícitos que ya cubren situaciones en las que puede incurrir un acreedor al apremiar ilegítimamente al deudor, que tiene su tratamiento y sanción jurídica. - En cuanto a los procedimientos ilegales o reñidos con los habituales en materia de cobranza, pero sin causar daño al deudor, no se observa una conducta que debería ser sancionada. Cuál sería el ilícito y cuál sería el bien jurídico protegido? No podría ser, ciertamente, proteger al deudor moroso, para que pueda prosperar en su conducta de no pagar la prestación que le es legalmente exigible. Si la cobranza ilegal constituye un delito contra el patrimonio del deudor, en tal hipótesis el nuevo tipo penal propuesto resulta innecesario, según se observó. En efecto, lo que el proyecto hace es configurar, con una terminología poco afortunada, casos de coacción y fraude. LIBERTAD Y DESARROLLO 51
La coacción patrimonial es constitutiva de delito (robo, extorsión o amenaza condicional); lo mismo sucede con el fraude o estafa. En este evento, el proyecto nada agrega como protección legal a las personas. Si, en cambio, se trata de otro tipo de daño, por ejemplo, la molestia de ser interpelado por un cobrador en su casa, cuando el deudor reposa junto a su familia, el proyecto así como el tipo penal propuesto carece de toda justificación. 5.- Ejercicio arbitrario del propio derecho. Es sabido que nadie puede hacerse justicia por sí mismo. El Código Penal sanciona al que con violencia se apoderare de una cosa perteneciente a su deudor para hacerse pago con ella (artículo 494 Nº20). Pero es posible que el acreedor recurra a amenazas contra el deudor. En tal caso hay que distinguir: si el hecho con que se amenaza constituye delito ("te mataré", "te secuestraré un hijo") y siempre que parezca verosímil el hecho, se sanciona con una pena de hasta presidio menor en grado máximo (5 años) 3 ; si, en cambio, el mal con que se amenaza no constituye delito ("dejaremos de ser amigos", "le diré a todos que me debes dinero" 4 ), la pena tiene similar gravedad, pero el mínimo de ella comienza en 61 días de reclusión. Supongamos que, para el ejercicio del propio derecho no se 3 El Código distingue algunos casos de distinta gravedad y de distinta sanción. 4 Puede ser difícil encontrar casos de amenazas no constitutivas de delito. recurre ni a la violencia ni a las amenazas o coacciones prohibidas por la ley. Supongamos que se hace creer al deudor que si no paga, sus bienes le serán embargados, que es lo que corresponde de acuerdo con la ley; pero no es efectivo que esté en proceso un mandamiento de embargo. En tal caso, cabe preguntarse por qué razón debería sancionarse este hecho como delito? El acreedor aquí hace creer al deudor que le serán embargados sus bienes, pero no hay tal embargo. En general, las legislaciones extranjeras (francesa, alemana y española) no sancionan este tipo de conductas. Tampoco, hasta ahora, la legislación chilena 5. Ahora bien, si se resolviera penar en la ley chilena el ejercicio arbitrario del propio derecho, el proyecto no sería suficiente para ese propósito, pues la descripción de la conducta es confusa y probablemente más amplia de lo que sus autores quisieran. Por ejemplo, si un abogado le envía una carta al deudor de su cliente, que es lo habitual, y en ella se señala que si no paga su deuda se iniciarán en su contra todas las acciones civiles y penales que en derecho procedan (frase bastante habitual), estaría cometiendo el delito tipificado en el proyecto? Se trataría de una "intimidación" en la forma prevista en el delito propuesto? Por otra parte pudiera entenderse que en la medida que la carta-cobranza no está prevista en la ley, podría entenderse que ella quedaría prohibida. Es cierto que el tipo penal propuesto no exige que se cause 5 En la ley italiana, sí existe, en cambio, una política criminal distinta, y se establece una sanción. 52 LIBERTAD Y DESARROLLO
perjuicio al deudor, y podría entenderse que el solo hecho de recibir la carta con el anuncio de acciones penales, ya es un perjuicio. De hecho, cualquier persona que pague una deuda contra su voluntad, puede estimar que sufre un perjuicio con ello. 6.- Modificaciones introducidas por la Cámara de Diputados. Según se desprende de las modificaciones de que fue objeto el proyecto en comento durante su primer trámite constitucional, habría que realizar un análisis por separado de cada una de ellas, ya que obedecen a ideas diferentes. En primer término cabría considerar la propuesta en virtud de la cual se propone precisar qué se debe entender por cobro indebido. Sobre el particular el proyecto presume, mediante presunción simplemente legal -que admite prueba en contrario-, que existe cobro indebido cuando los gastos de cobranza exceden al 5% del capital adeudado o de la cuota vencida. Además se dispone que independientemente del monto de la deuda cobrada el mínimo de gasto de cobranza permitido será el equivalente a 0,10 unidad de fomento. Como se observa, el proyecto propone limitar el ejercicio de la actividad de cobranza extrajudicial mediante el expediente de presumir cobros indebidos y susceptibles de ser sancionados penalmente. Lo primero que se debe analizar es si es razonable que el Estado mediante la dictación de una norma de rango legal limite al ejercicio de una actividad económica que es legítima. En la práctica, una persona acude a los agentes o empresas de cobranza extrajudicial porque sabe que si recurre a los tribunales de justicia -órganos llamados a resolver las controversiassus pretensiones se verán frustradas por la ineficacia en la administración de justicia. En este aspecto la formulación de la norma es ambigua, pues al parecer intenta limitar el gasto de cobranza a un décimo de U.F; pero sin embargo, como se refiere al "mínimo permitido", lo que en verdad hace es fijar un piso. Las consecuencias del límite en el cobro por cobranzas extrajudiciales, asumiendo que se establece un límite mínimo, son similares a las que se derivan de otros límites legales establecidos para beneficiar a los deudores. La protección brindada por la ley al deudor limitando los costos de las cobranzas extrajudiciales, importa, en el mediano o largo plazo, una agravación de su situación, porque la limitación en el precio restringe la oferta. En otras palabras, la incorporación de la presunción que se propone, traería las siguientes consecuencias: - no permitiría una mayor competencia entre un mayor número de empresas de cobranza, lo que redunda en una restricción de la oferta de este servicio; - como no habría más competencia, no sería posible que el precio por el respectivo servicio se ajustara a niveles más bajos (y probablemente menor al máximo que LIBERTAD Y DESARROLLO 53
propone incorporar la iniciativa) por la disminución de la oferta, y - al restringirse la actividad de cobranza, es probable que quienes se dedicarían a su ejercicio son los que están dispuestos a cobrar menos, que no necesariamente son los mejores y los que no se valen de prácticas abusivas o ilegítimas en el cobro de los créditos. En suma, a mayor libertad en el ejercicio de la actividad de cobradores, habrá más personas dispuestas a dedicarse al giro de cobranzas extrajudiciales. La ley no puede evitar que la gente necesite de las cobranzas extrajudiciales, pero sí puede velar porque este acceso sea lo más abierto para el acreedor y no establecer un sistema que genere el efecto contrario. En relación con la segunda de las modificaciones introducidas por la Cámara de Diputados orientada a exigir que la sentencia se remita al Servicio Nacional del Consumidor, no cabe más que concluir que dicha modificación se inspira en una concepción estatizante de la economía, en que la intervención de la autoridad es la condición para su desarrollo. En efecto, al servicio Nacional del Consumidor no le corresponde intervenir con posterioridad a un litigio, ya que quienes son los verdaderos llamados a resolver los conflictos y aplicar las sanciones que correspondan, son los tribunales de justicia. Un proyecto como el propuesto, sólo contribuirá a entrabar la actividad de los cobradores extrajudiciales comerciantes, restringiéndola y elevando sus costos. 7.- Pago y costo del crédito. Finalmente, hay un hecho incontrovertible que subyace en la preocupación de los autores de la moción y que se relaciona con los procedimientos paralelos de cobranza: no existe problema alguno respecto del deudor que paga su deuda en las condiciones de plazo y monto pactados con el acreedor. El problema se produce a partir del deudor que se encuentra en mora de cumplir su obligación. Es decir, en alguna medida, el proyecto tiene por objeto proteger al deudor moroso. Como se sabe, una deuda se paga o bien mediante un acto voluntario (que es lo normal 6 ), o bien de manera forzada y contra la voluntad del deudor. Esta última forma de pago tiene efectos importantes en el mercado financiero que no pueden dejar de mencionarse. El uso del dinero tiene un precio, que se llama interés. El interés es función, entre otras variables, del riesgo involucrado en la operación. A mayor riesgo, mayor será el precio cobrado por el que presta el dinero y por lo tanto será mayor el interés. Frente a un deudor que no paga voluntariamente, el riesgo depende de la capacidad del sistema judicial para que el acreedor obtenga el pago en forma forzada. Cuanto más difícil sea cobrar judicialmente una deuda, mayor será el riesgo por mora, y más caro resultará conseguir crédito. El proyecto se orienta en la dirección equivocada, como ya se dijo 6 El pago constituye una verdadera convención o acuerdo de voluntades que extingue la obligación contraída en forma completa o parcial, si el pago es parcial. 54 LIBERTAD Y DESARROLLO
anteriormente, pues, por la vía de dificultar los mecanismos de cobranza, hace más riesgoso prestar dinero u otorgar crédito. Ello no beneficia al deudor, sino que lo perjudica. Es probable que algún deudor que actualmente no quiere pagar su deuda, se vea beneficiado con un proyecto como el propuesto, pero quienes a futuro requieran contratar crédito, verán incrementar los costos de la operación, pues el acreedor deberá adoptar mayores resguardos en caso de mora. Ello repercutirá en un mayor interés por el uso del dinero. Al contrario, en la medida que los mecanismos de cobranza sean expeditos, el riesgo por no pago será menor y menor será también el precio del crédito. En este sentido, en lugar de penalizar conductas no necesariamente reprochables (ejercicio arbitrario del propio derecho), parece preferible buscar soluciones por la vía de concebir mecanismos regulares y legales de cobranza que sean realmente expeditos. A este respecto, y sin que corresponda aquí formular planteamientos integrales, cabe señalar que existe la posibilidad de crear los denominados árbitros de cobranza. Ello supone que la persona al contraer el crédito, acepta que en caso de no pago, la cobranza estará a cargo de un árbitro especial cuyos honorarios, tasados en el mismo contrato, son conocidos por las partes al momento de suscribir el contrato. Es posible que una figura como ésta requiera no sólo de modificaciones legales, sino incluso constitucionales. Pero bien vale la pena el esfuerzo de buscar con imaginación mecanismos que permitan avanzar en la dirección correcta. Solucionar problemas prohibiendo o sancionando es relativamente fácil, pero ineficaz. En general, estadísticamente, los juzgados están dedicados en un alto porcentaje, superior al 65%, a tramitar juicios de cobranza (en sentido amplio: notificaciones de protestos, confesiones de deudas, juicios ejecutivos, etc.). Sustraer esta materia de su conocimiento y entregarla a entidades ágiles y que se remuneren en función de su eficiencia (mientras más se demora el juicio, menos ganan) produce un doble beneficio: se descongestionan los tribunales ordinarios y se disminuyen los riesgos por no pago en los créditos, que es el verdadero beneficio para el que otorga el crédito (mayor seguridad) así como para quien lo pide (menor costo). Una solución de carácter sancionatorio no mejora la situación, sobre todo si no está bien estructurada técnicamente hablando. LIBERTAD Y DESARROLLO 55