TUTELA/ Derecho a la salud/ Tratamientos para preservar la salud y la vida de la madre y del nasciturus. De acuerdo con las pruebas obrantes en el expediente, se puede determinar que efectivamente la accionante requiere la práctica de una ecografía genética y conforme a lo indicado por el médico tratante se amerita tal examen, teniendo en cuenta que se está ante un embarazo de alto riesgo, pues la demandante sufre de convulsiones y debe tomar un medicamento con un alto riesgo de teratogénesis (malformaciones ocasionadas al feto por los fármacos), como se corrobora en la solicitud de autorización de servicios médicos y prestaciones de salud NO POS y la historia clínica (fls. 5 y 6). De lo anterior la Sala establece que si bien se trata de un examen que no hace parte del Plan de Servicios de Sanidad Militar y Policial (Acuerdo No. 002 del 27 de abril de 2001), es un examen que se requiere de manera prioritaria pues permite seguir un plan de tratamiento para preservar la salud y la vida de la madre y del nasciturs, atendiendo las complicaciones de la mujer gestante que impetra esta tutela, que por su condición conforme al art. 43 Constitucional goza de especial protección y asistencia del Estado. Tutela/ Derecho a la salud/ Dilaciones basadas en argumentos de trámites ante el Comité Técnico Científico/La carga administrativa le corresponde al médico tratante, no al usuario del servicio. Frente al argumento de defensa de la DIRECCIÓN DE SANIDAD DEL EJÉRCITO NACIONAL, relacionado con que a la accionante no se le ha negado el servicio sino que se le ha indicado que se va a adelantar el trámite del Comité Técnico Científico y que se requiere que este Tribunal le informe a la usuaria que debe acudir al Dispensario para llevarlo a cabo, se establece que tal argumento es sólo una muestra del trato dilatorio y renuente a cumplir con la autorización de la ecografía ordenada, por cuanto el médico tratante es quien debe solicitar ante el Comité Técnico Científico, los medicamentos, exámenes o procedimientos que no están en el Plan de Servicios sin que se pueda imponer a la usuaria una carga administrativa que le corresponde al médico tratante. REPÚBLICA DE COLOMBIA RAMA JUDICIAL DEL PODER PÚBLICO TRIBUNAL CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DEL CAUCA Popayán, cinco (5) de septiembre de dos mil once (2011) Magistrado Ponente: CARLOS HERNANDO JARAMILLO DELGADO EXPEDIENTE Nº: 19001-23-00-000-2011-00444-00 DEMANDADO: DIRECCIÓN DE SANIDAD DEL EJÉRCITO NACIONAL ACCIÓN: TUTELA - PRIMERA INSTANCIA
1. EL ESCRITO DE TUTELA I. ANTECEDENTES La Señora identificada con C.C. No. 25.273.883. de Popayán, interpone a nombre propio ACCIÓN DE TUTELA contra la DIRECCIÓN DE SANIDAD DEL EJÉRCITO NACIONAL, solicitando que se le amparen los derechos fundamentales a la salud, la seguridad social y la vida. En consecuencia pide que se le ordene a la accionada que dentro del término que el Despacho le conceda autorice la realización de la ecografía genética y para que se le brinde el servicio de salud en forma integral, en el sentido de que se le garanticen todos los procedimientos, exámenes, valoraciones por especialistas y el suministro de medicamentos para tratamientos de enfermedades conforme las prescripciones médicas. Como fundamento de la presente acción, la actora expone en síntesis los siguientes hechos: Manifiesta que es beneficiaria de la Dirección General de Sanidad Militar del Batallón José Hilario López de Popayán y que se encuentra en embarazo por lo que asiste a los controles maternos. El 11 de agosto del 2011 fue valorada por el Médico Obstetra ROBERTH ALIRIO ORTIZ, quien le manifiesta que su embarazo es de alto riesgo, por lo que le formula realizarse una serie de exámenes llamados ecografías Doppler de Arterías Uterinas y Genética, debido a que la actora padece de convulsiones y necesariamente debe tomar de por vida el medicamento carbamazepina 1, el cual produce malformaciones al feto. La actora indica que con la fórmula que le entregó su especialista, se presentó a la Dirección de Sanidad Militar del Batallón José Hilario López de Popayán, para que le expidieran las correspondientes órdenes de apoyo, donde se le informó que sólo le darían lo correspondiente para la ecografía Doppler de Arterías Uterinas y no para la ecografía Genética por estar fuera del POS. 2. RECUENTO PROCESAL Por Auto del 29 de agosto de 2011 (Fl. 10) se admitió la demanda y se ordenó notificar al Director de Sanidad del Ejército Nacional con sede en Bogotá y al Jefe del Área de Sanidad del Batallón de Infantería No. 7 General José Hilario López, con sede en Popayán. 2.1. INTERVENCIÓN DE LA ENTIDAD ACCIONADA 2.1.1. ESTABLECIMIENTO SANIDAD MILITAR BATALLÓN DE A.S.P.C. No. 29 GENERAL ENRIQUE ARBOLEDA CORTÉS (Fls. 17 a 18) En escrito recibido el 31 de agosto de 2011, el MY. HERNANDO DEFILIPPIS RODRÍGUEZ, Director del Establecimiento de Sanidad Militar 3005, se pronunció respecto de la presente acción refiriendo lo siguiente: 1 Las palabras entre comillas son tomadas del texto del escrito de tutela a folio 1 2
Manifiesta que la accionante se encuentra activa en el subsistema de salud de las Fuerzas Militares como beneficiaria y que se le ha dado toda la atención médica que ha requerido. A continuación se refiere a la Ecografía Genética y aduce que si bien no está cubierta por el POS, como se le informó a la paciente, no significa que no se le vaya a ordenar, pero que es necesario cumplir con el trámite respectivo para que el Comité Técnico Científico en la ciudad de Bogotá apruebe el procedimiento ya que es NO POS. Menciona que para poder realizar el trámite, la accionante debe acercarse al establecimiento de Sanidad Militar y contactar al personal para llevar a cabo el procedimiento respectivo de aprobación ante Sanidad Militar en Bogotá. Solicita que el Tribunal le informe a la accionante que se acerque al Dispensario para cumplir con los requisitos necesarios. Finalmente solicita se nieguen las pretensiones de la accionante. 2.2.2. DIRECCIÓN DE SANIDAD DEL EJÉRCITO NACIONAL (fls. 17 a 20) En escrito del 5 de septiembre de 2011 el Jefe de la Sección Jurídica DISAN, refiere que el servicio no se está negando pero en observancia de que tal prescripción no se encuentra dentro del PIS resulta pertinente atender los protocolos que deben soportar el Comité Técnico Científico en este caso. Precisa que el único trámite indispensable y necesario que se debe adelantar consiste en que la accionante debe acercarse al Dispensario Médico del BAS 29 con el fin de verificar la orden y el protocolo que ello demanda sin que esto implique mayores cargas o demora para la paciente. Manifiesta que la accionante no debió acudir ante esta instancia judicial para la autorización de lo demandado si ello no ha sido solicitado en debida forma ante esa entidad y más aún si existen otros mecanismos de defensa a los cuales puede acudir, por lo que concluye que no se cumple con los requisitos exigidos para que prospere la acción de tutela y solicita que se declare improcedente por no existir una vulneración de los derechos fundamentales invocados. 3. PRUEBAS 3.1. DE LA AFILIACIÓN A LA ENTIDAD DE SALUD Carnet de servicio de salud de la Direccional General de Sanidad Militar y copia simple de la Cédula de Ciudadanía. (Fl. 3) 3.2. DEL HISTORIAL CLÍNICO Orden de exámenes del Hospital Universitario San José ordenados por el Gineco- Obstetra ROBERTH ALIRIO ORTIZ de fecha 11 de agosto de 2011. (Fl. 4) Formato de solicitud de autorización de servicios médicos y prestación de servicios NO POS. (Fl. 5) Copia de historia clínica de consulta ambulatoria de medicina especializada en el Hospital Universitario San José. (Fl. 6) 3
1. LA COMPETENCIA II. CONSIDERACIONES DEL TRIBUNAL El Tribunal Contencioso Administrativo del Cauca es competente para conocer de la presente Acción de Tutela en Primera Instancia, de conformidad con los Decretos 2591 de 1991 y 1382 de 2000. 2. PROCEDENCIA DE LA ACCIÓN DE TUTELA De conformidad con el artículo 86 de la Carta, la acción de tutela es un derecho público subjetivo del que goza toda persona para obtener del Estado, a través de la Rama Judicial, la protección inmediata de sus derechos fundamentales, cuando resulten vulnerados o amenazados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública o incluso de los particulares, en ciertos casos. La jurisprudencia constitucional, a partir del texto del artículo 86 de la Constitución, ha determinado que la acción de tutela procede en los siguientes eventos: (i) Ante la inexistencia de otro mecanismo de defensa judicial, (ii) ante la ineficacia de dicho mecanismo, si existe, o (iii) como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable, caracterizado por su inminencia, gravedad y urgencia, aspecto en el que, además, debe valorarse la incidencia del principio de inmediatez. Adicionalmente la jurisprudencia ha puntualizado que la acción de tutela es improcedente cuando la carencia de recursos se da por la inactividad o negligencia del interesado. 3. EL DERECHO A LA SALUD COMO DERECHO FUNDAMENTAL Y EL RÉGIMEN ESPECIAL EN SALUD DE LAS FUERZAS MILITARES Y DE LA POLICÍA NACIONAL La característica del derecho a la salud radica en que se presenta como un servicio público obligatorio que tiene su fundamento en los principios de eficiencia, universalidad, y solidaridad, los cuales se encuentran previstos en nuestra Constitución Política. El artículo 49 constitucional señala: ARTICULO 49. La atención de la salud y el saneamiento ambiental son servicios públicos a cargo del Estado. Se garantiza a todas las personas el acceso a los servicios de promoción, protección y recuperación de la salud. Corresponde al Estado organizar, dirigir y reglamentar la prestación de servicios de salud a los habitantes y de saneamiento ambiental conforme a los principios de eficiencia, universalidad y solidaridad. También, establecer las políticas para la prestación de servicios de salud por entidades privadas, y ejercer su vigilancia y control. Así mismo, establecer las competencias de la Nación, las entidades territoriales y los particulares, y determinar los aportes a su cargo en los términos y condiciones señalados en la ley. Los servicios de salud se organizarán en forma descentralizada, por niveles de atención y con participación de la comunidad. La ley señalará los términos en los cuales la atención básica para todos los habitantes será gratuita y obligatoria. Toda persona tiene el deber de procurar el cuidado integral de su salud y la de su comunidad. La norma constitucional transcrita reafirma a todas las personas la garantía de acceso a los servicios de promoción, protección y recuperación de la salud, con lo cual permite de manera irrefutable determinar que el derecho a la salud adquiere el rango de fundamental, ya que cuando se refiere a que todas las personas tienen el derecho a la atención en salud, está definiendo el sujeto del mismo, sin hacer exclusión de ninguna 4
índole y abarca en consecuencia la universalidad de los sujetos que tiene la posibilidad de reclamar la atención en salud. Respecto a la prestación, atención y cobertura, es del caso precisar que el mismo artículo transcrito hace referencia a ello cuando estipula que le corresponde al Estado organizar, dirigir y reglamentar la prestación de servicios de salud a los habitantes, así como establecer las políticas para la prestación de servicios de salud por entidades privadas y ejercer su vigilancia y control. Con fundamento en lo anterior, es claro que el derecho fundamental a la salud, es de carácter universal tanto en su objeto como el sujeto y por ello no puede considerarse que constitucionalmente exista alguna restricción de orden prestacional o asistencial en relación con los servicios reclamados por las personas, ni condicionamiento alguno en cuanto al sujeto que lo reclame. En ese orden de ideas, es preciso advertir que las limitaciones administrativas o las restricciones presupuestales para el desarrollo de planes y programas de ampliación en la atención del derecho a la salud como parte de una política pública, no supone una justificación aceptable para que los servicios de salud que en un determinado momento reclame una persona, le sean prestados de manera lenta y dispendiosa, o incluso que nunca se le presten, lo que compromete la protección del derecho y a su vez puede llevar a vulnerar otros derechos fundamentales como la vida, la integridad física, etc. De otra parte, conforme al artículo 279 de la Ley 100 de 1993 las Fuerzas Militares y la Policía Nacional se sujetan a un régimen especial de salud, al cual se encuentra afiliado tanto el personal militar como el civil en los supuestos que establece la correspondiente normatividad (artículos 19 de la Ley 352 de 1997 y 23 del Decreto 1795 de 2000). Se destaca que este régimen especial establece como beneficiarios del afiliado los siguientes: a) El cónyuge o el compañero o la compañera permanente del afiliado. Para el caso del compañero(a) sólo cuando la unión permanente sea superior a dos (2) años. b) Los hijos menores de 18 años de cualquiera de los cónyuges o compañero (a) permanente, que hagan parte del núcleo familiar o aquellos menores de 25 que sean estudiantes con dedicación exclusiva y que dependan económicamente del afiliado. c) Los hijos mayores de 18 años con invalidez absoluta y permanente, que dependan económicamente del afiliado y cuyo diagnóstico se haya establecido dentro del límite de edad de cobertura. d) A falta de cónyuge, compañero o compañera permanente e hijos con derecho, la cobertura familiar podrá extenderse a los padres del afiliado no pensionados que dependan económicamente de él (artículos 20 de la Ley 352 de 1997 y 24 del Decreto 1795 de 2000). 3.1. LA PROTECCIÓN AL DERECHO A LA SALUD INCLUYE LOS EXÁMENES DIAGNÓSTICOS La Corte Constitucional ha manifestado en reiteradas ocasiones que al negarse la realización de un examen que ayudaría a detectar o precisar la enfermedad del paciente para así determinar el tratamiento necesario, se pone en peligro incluso el derecho fundamental a la vida: "Para la Corte, el derecho a la seguridad social, ligado a la salud y a la vida de los afiliados al sistema y de sus beneficiarios, no solamente incluye el de reclamar atención médica, quirúrgica, hospitalaria y terapéutica, tratamientos y medicinas, sino que incorpora necesariamente el derecho al diagnóstico, es decir, la seguridad de que, si los facultativos así lo requieren, con el objeto de precisar la situación 5
actual del paciente en un momento determinado, con miras a establecer, por consecuencia, la terapéutica indicada y controlar así oportuna y eficientemente los males que lo aquejan o que lo pueden afectar, le serán practicados con la prontitud necesaria y de manera completa los exámenes y pruebas que los médicos ordenen. A nadie escapa que la verdadera protección de la salud y de la integridad personal de cualquier individuo es un imposible si el profesional, general o especializado, que tiene a su cargo su atención ignora, en el momento de resolver acerca del rumbo científico que habrá de trazar con tal objetivo, las características presentes, técnicamente establecidas, del estado general o parcial del paciente, sobre el cual habrá de recaer el dictamen y las órdenes médicas que imparta. La entidad de seguridad social es responsable por negligencia, si no practica en forma oportuna y satisfactoria los exámenes que sus propios médicos hayan ordenado. Sobre la base de su incumplimiento -que significa en realidad violación o amenaza de derechos fundamentales, según el caso-, no puede culpar a aquéllos por las deficiencias que acuse la prestación del servicio, ni le es posible eludir las consecuencias jurídicas, en especial las de tutela y las patrimoniales, que se deriven de los daños sufridos por la salud de afiliados y beneficiarios, y por los peligros que su vida afronte, por causa o con motivo de falencias en la detección de los padecimientos o quebrantos que son justamente objeto de su tarea." 2 Igualmente ha señalado, que no se puede aducir como argumento para la no realización de un examen su exclusión del P.O.S., si fue formulado por el médico tratante; al respecto se tiene: "El tratamiento prescrito al enfermo debe la respectiva EPS proporcionarlo, siempre y cuando las determinaciones provengan del médico tratante, es decir, del médico contratado por la EPS adscrito a ella, y que está tratando al respectivo paciente. Cuando lo recetado en las anteriores condiciones no figura en la lista de medicamentos que el Ministro de Salud o la Entidad correspondiente elabora, de todas maneras la entidad afiliadora lo debe proporcionar." 3 4. DEL CASO EN CONCRETO En el presente asunto, la señora estima vulnerados sus derechos fundamentales a la salud, la seguridad social y la vida pues la entidad accionada no le suministra la orden de apoyo para realizarse un examen llamado Ecografía Genética ordenado por el médico tratante (Gineco - obstetra). De acuerdo con las pruebas obrantes en el expediente, se puede determinar que efectivamente la accionante requiere la práctica de una ecografía genética y conforme a lo indicado por el médico tratante se amerita tal examen, teniendo en cuenta que se está ante un embarazo de alto riesgo, pues la demandante sufre de convulsiones y debe tomar un medicamento con un alto riesgo de teratogénesis (malformaciones ocasionadas al feto por los fármacos), como se corrobora en la solicitud de autorización de servicios médicos y prestaciones de salud NO POS y la historia clínica (fls. 5 y 6). De lo anterior la Sala establece que si bien se trata de un examen que no hace parte del Plan de Servicios de Sanidad Militar y Policial (Acuerdo No. 002 del 27 de abril de 2001), es un examen que se requiere de manera prioritaria pues permite seguir un plan de 2 Sentencias T-366 de 1999 y T-367 de 1999 M.P José Gregorio Hernández Galindo 3 Ver sentencia SU-480 de 1997 y T-271 de 1995, entre otras 6
tratamiento para preservar la salud y la vida de la madre y del nasciturs, atendiendo las complicaciones de la mujer gestante que impetra esta tutela, que por su condición conforme al art. 43 Constitucional goza de especial protección y asistencia del Estado. Igualmente la actora acredita la calidad de beneficiaria de los servicios de salud de la Dirección General de Sanidad Militar (Fl. 3) y se observa que el examen fue prescrito por el médico tratante (fl. 4). Frente al argumento de defensa de la DIRECCIÓN DE SANIDAD DEL EJÉRCITO NACIONAL, relacionado con que a la accionante no se le ha negado el servicio sino que se le ha indicado que se va a adelantar el trámite del Comité Técnico Científico y que se requiere que este Tribunal le informe a la usuaria que debe acudir al Dispensario para llevarlo a cabo, se establece que tal argumento es sólo una muestra del trato dilatorio y renuente a cumplir con la autorización de la ecografía ordenada, por cuanto el médico tratante es quien debe solicitar ante el Comité Técnico Científico, los medicamentos, exámenes o procedimientos que no están en el Plan de Servicios sin que se pueda imponer a la usuaria una carga administrativa que le corresponde al médico tratante. Ahora, en las pruebas se observa que el médico tratante ya diligenció el formato único de autorización de servicios médicos y prestaciones de salud NO POS (fl. 5), pero hasta la fecha no se demuestra que el mencionado Comité Técnico Científico se haya adelantado. Así pues, esta Sala concederá el amparo de los derechos fundamentales a la salud, la seguridad social y la vida de la señora, ordenando al DIRECTOR DE SANIDAD DEL EJÉRCITO NACIONAL que a través de la dependencia competente en el término de 48 horas siguientes a la notificación del presente fallo, proceda a expedir las órdenes de apoyo para la práctica de la ecografía genética de la tutelante; así mismo se ordenará que se otorguen de manera integral todos servicios médicos y asistenciales que requiera la actora por su estado de embarazo, pues la integralidad es una característica del derecho a la salud que implica todas aquellas actividades que se deben desplegar para diagnosticar, tratar y rehabilitar una patología o estado de salud. Cabe anotar que la Sala teniendo en cuenta que el Sistema de Salud de las Fuerzas Militares y de Policía Nacional es un régimen excepcionado del Sistema General de Seguridad Social no ordenará el recobro ante el FOSYGA por el costo de los servicios adicionales no incluidos en el Plan de Servicios de Sanidad Militar y Policial. III. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, el Tribunal Administrativo del Cauca, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA: PRIMERO.- TUTELAR los derechos fundamentales a la salud, la seguridad social y la vida de la señora vulnerados por la DIRECCIÓN DE SANIDAD DEL EJÉRCITO NACIONAL, de conformidad con las consideraciones de esta providencia. 7
SEGUNDO.- ORDENAR al DIRECTOR DE SANIDAD DEL EJÉRCITO NACIONAL que a través de la dependencia competente en el término de 48 horas siguientes a la notificación del presente fallo, proceda a expedir las órdenes de apoyo para la práctica de la ecografía genética de la señora, de conformidad con las consideraciones de esta providencia. TERCERO.- ORDENAR que se otorguen de manera integral todos servicios médicos y asistenciales que requiera la señora por su estado de embarazo, de conformidad con las consideraciones de esta providencia. CUARTO.- Notificar personalmente, por telegrama o por cualquier otro medio eficaz a las partes en los términos del art. 30 del Decreto 2591 de 1991. QUINTO.- REMÍTASE a la H. Corte Constitucional para lo de su cargo, si no fuere impugnada. NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Se hace constar que el proyecto de esta providencia fue considerado y aprobado por la Sala en sesión y Acta de la fecha. Los Magistrados, CARLOS H. JARAMILLO DELGADO MOISÉS RODRÍGUEZ PÉREZ CARMEN AMPARO PONCE DELGADO 8