Universidad de Buenos Aires Facultad de Derecho

Universidad de Buenos Aires Facultad de Derecho Ponencia Congreso de Derecho Privado para estudiantes y jóvenes graduados. Reflexiones sobre la reforma del Código Civil Eje Temático: Obligaciones Civiles y Comerciales (art. 765) Cuestiones problemáticas en torno a la aplicación del Art. 765 del Proyecto de Reforma del Código en el marco de operaciones cambiarias internacionales Henry Tabares Anguinetti DNI: 31123857 Carrera: Abogacía. Buenos Aires. 2012 1

Cuestiones problemáticas en torno a la aplicación del Art. 765 del Proyecto de Reforma del Código en el marco de operaciones cambiarias internacionales Henry Tabares Anguinetti 1 Resumen La modificación realizada por el Poder Ejecutivo del art. 765 del Proyecto del Código Civil y Comercial, faculta al deudor de una obligación dineraria en moneda que no sea de curso legal, a liberarse de la misma pagando el equivalente en moneda de curso legal. Esta modificación además de afectar directamente el principio de autonomía de la voluntad de las partes, tiene incidencias en el principio de literalidad cambiario y conlleva la conculcación de derechos adquiridos. A partir de este orden de ideas, la aplicación de esta norma en materia cambiaria internacional, conllevaría como principal consecuencia la afectación de la seguridad cambiaria, limitando las operaciones en moneda extranjera; todo lo cual importa una restricción de la autonomía personal en la contratación, lo cual puede entenderse como una limitación a libertades personales. 1 Henry Tabares Anguinetti, DNI: 31123857. Alumno de la Carrera de Abogacía, Universidad de Buenos Aires. 2

Cuestiones problemáticas en torno a la aplicación del Art. 765 del Proyecto de Reforma del Código en el marco de operaciones cambiarias internacionales Henry Tabares Anguinetti I. Introducción Conforme el art. 765 del Proyecto de Reforma del Código Civil y Comercial (modificado por el Poder Ejecutivo Nacional): la obligación es de dar dinero si el deudor debe cierta cantidad de moneda, determinada o determinable, al momento de constitución de la obligación. Si por el acto por el que se ha constituido la obligación, se estipuló dar moneda que no sea de curso legal en la República, la obligación debe considerarse como de dar cantidades de cosas y el deudor podrá liberarse dando el equivalente en moneda de curso legal 2. Como se puede apreciar, la modificación que propone el Poder Ejecutivo, podría ser estructurada en base a tres ejes: 1) Definición genérica de lo que es una obligación de dar dinero: se conserva el concepto establecido por los autores del Proyecto de Reforma. 2) La noción de considerar a tal obligación como de dar cantidades de cosas en el supuesto de estipularse una obligación en moneda que no sea de curso legal: concepto que tiene su origen en el derogado art. 617 del Cód. Civil (Derogado por la ley 23.928) 3) Finalmente se introduce un elemento novedoso, ya que legitima al deudor a liberarse dando el equivalente en moneda de curso legal. En el presente trabajo se analizarán posibles consecuencias que podría tener la aplicación de este artículo en el ámbito cambiario internacional, tomando como base el antecedente jurisprudencial Jorcop S.A. c. Sanes S.A. 3, en el cual se dirime la problemática de la pesificación de obligaciones dinerarias convenidas en moneda extranjera. Cabe la aclaración de que tal fallo resulta un mero disparador para reflexionar respecto del tema que nos atañe, de modo que el análisis del mismo va a ser parcial, tomando sólo aquellos aspectos jurídicos relevantes para la presente discusión. 2 Proyecto de Reforma del Código Civil. 3 Suprema Corte de Justicia de la Provincia de Mendoza, sala I, 23/05/2005, Jor-cop S.A. c. Sanes S.A., Cita Online: AR/JUR/9371/2005. 3

II. Desarrollo II. 1. Opiniones Jurídicas en torno al art. 765 (modificado por el PEN). Antes de abordar la cuestión específica de la aplicación del modificado art. 765, considero que a modo de introducción a la problemática del tema, es preciso exponer una serie de apreciaciones doctrinarias que se han venido dando respecto del artículo en cuestión. La publicación del art. 765 tuvo una gran repercusión mediática, que se vio reflejada en una serie de publicaciones, tanto de expertos como de legos en materia jurídica. En este sentido se puede observar una polarización de las opiniones, que básicamente oscilan entre la afirmación de constitucionalidad o inconstitucionalidad del citado artículo. A grandes rasgos se debate acerca de si la norma afecta o no el principio de autonomía de la voluntad de las partes, si tendrá o no efectos retroactivos y como corolario de ello la afectación inconstitucional de derechos adquiridos, y finalmente respecto de las consecuencias jurídicas que acarrea la consideración de una obligación de dar suma de dinero, entendida como de dar cantidades de cosas. Respecto de la afectación de la autonomía de la voluntad, Brindici publicó un artículo en Jurisprudencia Argentina, donde sostiene que no se vería afectado tal principio, ya que por la forma en que está redactada la norma, parecería ser que el legislador no lo está imponiendo como la única forma de cancelación, sino que lo hace como una alternativa a la moneda originariamente pactada 4. En otras palabras, el hecho de que la norma utilice los verbos puede liberarse y no debe liberarse, conllevaría según Brindici la posibilidad de convenir una obligación dineraria en moneda extranjera, la cual será cancelada conforme lo establecido en el contrato. No obstante, el autor hace una salvedad al respecto, diciendo que si las partes nada dijeron, el deudor de una deuda en moneda extranjera podrá cancelar su deuda en la moneda pactada o bien liberarse pagando su equivalente en pesos. Siguiendo esta tónica, el autor sostiene que lo que prima es la autonomía de las partes, ya que no se trata de normas imperativas o de orden público, sino que se aplica en forma supletoria o ante el silencio de las partes 5. En otras palabras Brindici propone una interpretación literal de la norma, la cual implicaría seguir la letra de la ley 6 e interpretar los verbos puede liberarse acorde a su función gramatical: modo subjuntivo potencial, que 4 Brindici, Martín. Comentario sobre los nuevos arts. 765 y 766 del Proyecto de Unificación del Código Civil y Comercial (análisis sobre posible pesificación de los contratos). JA 2012-III, fascículo n. 5. Pág. 6. 5 Brindici, Martín. Ob. Cit. Pág. 7. 6 CSJN, Afip c. Povolo, Fallos 324:3345. 4

encuadra dentro de la clasificación de verbo de posibilidad 7. Sin embargo, los criterios hermenéuticos son muchos, y el mismo artículo podría ser entendido desde un criterio hermenéutico intencional 8, que implica dejar de lado interpretaciones cercanas al texto de la ley, e inclinarse por otras vinculadas con la intención que, según se estima, tuvieron los creadores de la norma al dictarla 9. En este sentido, quizás sería posible argumentar, que frente a un litigio o controversia, el art. 765 habilita a liberarse en pesos, independientemente de la moneda pactada por las partes, ya que la intención del legislador justamente estaría orientada a restringir la utilización de moneda extranjera. Es por ello que podríamos condicionar la afectación de la autonomía de la voluntad de las partes al criterio interpretativo que se utilice, lo cual da cuenta de que la técnica legislativa presenta cierta ambigüedad en su redacción. Por otro lado, es preciso tratar brevemente la cuestión problemática de la retroactividad de la norma, la cual es abordada por Manili en una columna de opinión titulada: Inconstitucionalidad de la pesificación prevista por el Código Civil y Comercial 10. El primer argumento que esgrime Manili se sustenta en una cuestión básica de índole Constitucional: el art. 765 restringe un derecho, lo cual conforme al Principio de Legalidad (art. 19 CN), es precisa la intervención del Congreso mediante el dictado de una Ley. Para sostener esta afirmación el autor considera que a raíz de la terminología usada por el legislador se revela una pretensión de retroactividad, ya que se refiere a obligaciones contraídas en el pasado, en las cuales se estipuló el pago en moneda extranjera 11. Fundamenta esta idea el antecedente jurisprudencial de la Corte Suprema, en donde se establece que: El principio de no retroactividad deja de ser una simple norma legal para confundirse con el principio constitucional de la inviolabilidad de la propiedad 12. Siguiendo este orden de ideas, el proyecto de norma que se analiza, sería según la óptica del autor, violatorio del derecho de propiedad (art. 17 CN), por cuanto arrebata un derecho al sujeto que firmó un contrato en moneda extranjera, cual es el de recibir una cantidad de esa moneda y no otra 13. Brindici, por 7 García Negroni, María Marta, El arte de escribir bien en español: manual de corrección de estilo/ María Marta Negroni, Laura Pérgola y Mirta Stern. 1ª edición, Buenos Aires: Santiago Arcos, 2004. Pág. 188. 8 CSJN, Fallos 323:3139. 9 Gargarella, Roberto. De la alquimia interpretativa al maltrato constitucional. La interpretación del derecho en manos de la Corte Suprema Argentina. Pág. 2. 10 Manili, Pablo L. Inconstitucionalidad de la pesificación prevista por el Proyecto de Código Civil y Comercial. La Ley. 2012-E. 11 Manili, Pablo L. Ob. Cit. Pág. 1. 12 CSJN. Horta. Fallos 137:47, año 1925. 13 Manili, Pablo L. Ob. Cit. Pág. 2. 5

el contrario, sostiene que la aplicación retroactiva quedaría descartada por el art. 7 del Proyecto, es decir que a diferencia de Manili, no le otorga relevancia al hecho de que la redacción del art. 765, haga referencia a relaciones jurídicas pasadas. En este sentido, Manili considera que justamente subyace una contradicción entre el art. 7 del Proyecto, que establece la irretroactividad de las leyes, respecto de la retroactividad que indicaría la redacción del art. 765. Finalmente, se desarrolla un debate respecto de las obligaciones de dar dinero en moneda extranjera, ya que las mismas conforme la modificación del art. 765 del Proyecto deben ser consideradas como obligaciones de dar cantidades de cosas. En primer lugar es preciso destacar que este concepto tiene su origen en el derogado art. 617 del Cód. Civil que rezaba: Si por el acto por el que se ha constituido la obligación, se hubiere estipulado dar moneda que no sea de curso legal en la República, la obligación debe considerarse como de dar cantidades de cosas 14. La consecuencia jurídica que tiene el considerar como obligación de dar cosas a la moneda extranjera, radica en lo que enseña Llambías: la inejecución de las obligaciones en moneda extranjera se sanciona con la indemnización de los daños y perjuicios que tal incumplimiento de una obligación de cantidad causa al acreedor. En el caso, el daño resarcible consiste en el valor, en moneda nacional, que tenía la moneda extranjera al tiempo de la mora del deudor, más los intereses correspondientes 15. Es decir que a diferencia de las obligaciones de dinero en donde ante un eventual incumplimiento se pagan intereses compensatorios, en el caso de la obligación de dar cantidades de cosas se podrá reclamar daños y perjuicios. Sumado a esto, Brindici considera que otorgarle a la moneda extranjera la condición de cosa permite aplicar la teoría de las obligaciones de valor que admiten su actualización, lo que no ocurre con las obligaciones de dar sumas de dinero, en las que su valor es el nominal y sólo pueden actualizarse a través de los intereses 16. A partir de esto, el autor considera que las consecuencias jurídicas que acarrean las obligaciones de dar cantidades de cosas, no obstan en absoluto a la posibilidad de asumir compromisos en dichas monedas, puesto que prima, según el autor, la autonomía de la voluntad. En este sentido Manili es crítico, ya que da cuenta de que el principio de especialidad debe ser respetado a raja tabla, puesto que no hay por qué modificar lo convenido entre las partes mutando esas cosas 14 Código Civil Argentino. Redacción original del Art. 617, previo a su derogación por la Ley 23.928. 15 Llambías, Jorge J., Código Civil Anotado, t. II-A, Ed. Abeledo Perrot, Buenos Aires, 1983. p. 346. 16 Brindici. Ob. Cit. Pág. 5. 6

(moneda extranjera) por moneda de curso legal 17. De este modo, Manili se aleja de lo establecido por Llambías, puesto que en el contexto actual, la indemnización por incumplimiento que habilita el régimen de obligaciones de dar cantidades de cosas, al ser en moneda nacional, siendo esta cotizada al valor oficial que tenía la moneda extranjera al tiempo de la mora del deudor, más los intereses correspondientes, no resarce completamente el daño. Esto es así, puesto que tal como lo plantea Manili, en el panorama económico-jurídico actual, el valor oficial de la moneda extranjera no coincide con su valor real, lo cual conlleva a que quien recibe pesos no podrá adquirir moneda extranjera, ni la cantidad pactada ni ninguna otra, en virtud de las restricciones a la venta de la misma. Como se puede apreciar, la norma al ser relacionada con el contexto da cuenta de que en potencia podrían afectarse derechos adquiridos, y además de ello, puede atisbarse la intención subyacente del legislador: restringir las operaciones en moneda extranjera. II. 2 La problemática relación del art. 765 (modificado por el PEN) en el marco de operaciones cambiarias internacionales. En materia cambiaria, fundamentalmente en el ámbito del Derecho Internacional Privado, el hecho de que el deudor esté legitimado a liberarse de una obligación de dar dinero pagando el equivalente en una moneda que carece del status de valor internacional de referencia, acarrea una serie de consecuencias que es oportuno analizar. En primer lugar es preciso recordar, que actualmente la materia cambiaria está regulada por el Decreto-Ley 5965/63 en lo referido a letra de cambio, vale y pagaré. Esta normativa posee un vacío legal en lo relativo a la regulación de los títulos cambiarios con elementos multinacionales, salvo por la referencia aislada del art. 44 que establece: Si la letra de cambio fuese pagable en moneda que no tiene curso en el lugar del pago, el importe puede ser pagado en la moneda de este país al cambio del día del vencimiento ( ). Este artículo habilita el pago equivalente en moneda de curso legal, con la salvedad de que esta regla no se aplicará en el caso de que el librador haya dispuesto que el pago deba efectuarse en una moneda determinada (cláusula de pago efectivo en moneda extranjera). De este modo, la convención hecha en el contrato a través de la libre voluntad de las partes, es tutelada por la ley. 17 Manili, Pablo L. Ob. Cit. Pág. 2. 7

Con excepción del citado artículo 44, el decreto ley 5965/63 no posee normas que regulen la materia cambiaria internacional, a partir de lo cual corresponde llenar el vacío legal mediante las normas de Derecho Internacional Privado existentes en los tratados internacionales sobre la materia, y sólo en defecto de éstas, recurrir a las normas generales del Código Civil 18. Siguiendo este orden de ideas, la Ley 22.691 aprobó la "Convención Interamericana sobre Conflictos de Leyes en Materia de Letras de Cambio, Pagarés y Facturas"(suscrita en Panamá el 30 de enero de 1975) con el objeto de subsanar la ausencia de normativa internacional en materia cambiaria. Esta Convención, lejos de establecer normas internacionales cambiarias específicas, sólo se limita a regular la normativa local que se aplicará en caso de conflicto. En este sentido el art. 3 de la Convención plantea que: todas las obligaciones resultantes de una letra de cambio se rigen por la ley del lugar donde hubieren sido contraídas, siguiendo el principio jurídico lex loci actus. En otras palabras, si la norma específica internacional remite al ordenamiento local en que fue librado el título de crédito, y el ordenamiento local no posee una normativa específica que regule títulos cambiarios con elementos multinacionales, necesariamente se deberá recurrir a lo establecido en normas de fondo. Ilustra este orden de ideas un ejemplo basado en un antecedente jurisprudencial de 2006 19 : una empresa Argentina que opera comercialmente importando productos alimenticios de Ecuador, libra a raíz de un contrato de importación/exportación, una letra de cambio en la que se obliga a pagar una suma de dinero en dólares americanos, a cambio de una cantidad determinada productos. La empresa exportadora ecuatoriana una vez que recibe el título de crédito, decide transmitirlo a través de endoso en parte de pago a la empresa de transporte aéreo con quien tiene un contrato de transporte de mercaderías. Llegado el vencimiento de la letra de cambio, el portador legitimado se notifica ante el girado de la letra de cambio (En Argentina) y reclama el cobro de su crédito, a lo cual el girado, basado en lo que establece el Art. 765 del Código Civil y Comercial, decide cancelar tal deuda en pesos argentinos tomando como referencia el cambio oficial. Como consecuencia de la no aceptación del pago por parte de la empresa de transporte, el girado decide llevar a cabo un pago por consignación y una vez iniciado el litigio fundamenta su defensa del siguiente modo: 18 Paolantonio, Martin E. Orden Público, pesificación y letras de cambio internacionales. La Ley, 2007, pág. 2. 19 Para el desarrollo del ejemplo me he basado en el fallo: Jorcop S.A. c. Sanes S.A.. 8

1- Conforme el art. 3 de la Convención Interamericana de Panamá de 1975 ratificada por ley 22.691, todas las obligaciones resultantes de una letra de cambio se rigen por la ley del lugar donde hubieren sido contraídas. Tal principio general que surge tanto de la Convención de Ginebra (según la cual todos los suscriptores de una letra de cambio se rigen por la ley del Estado en cuyo territorio han sido puestas las firmas), como del Tratado de Montevideo de 1940, que consagra las relaciones jurídicas que resultan entre librador y beneficiario del giro de una letra. 2- A raíz de que la normativa específica (Decreto-Ley 5965/63) no posee normas que regulen la materia cambiaria internacional, corresponde llenar el vacío legal mediante las normas de Derecho Internacional Privado existentes en los tratados internacionales sobre la materia, y sólo en defecto de éstas, recurrir a las normas generales del Código Civil. 3- Siguiendo este orden de ideas, el art. 765 del Cód. Civ. es aplicable al caso, lo cual legitima al deudor a liberarse de la deuda contraída en moneda extranjera dando el equivalente en moneda de curso legal. Por otro lado, la empresa de transporte podría plantear, que conforme el art. 44 del citado Decreto-Ley 5965/63, en el caso de que el librador haya dispuesto que el pago deba efectuarse en una moneda determinada mediante una cláusula de pago efectivo en moneda extranjera, deberá respetarse la especie designada en el título. Es decir, que de haberse estipulado la citada cláusula, el girado deberá cancelar la deuda en dólares, por el contrario, ante la inexistencia de la misma, deberá la empresa de transporte aceptar el pago en moneda de curso legal, conforme lo establece la primera parte del citado art. 44 y la normativa de fondo (art. 765 Cód. Civ.). Lo que resulta cuestionable es se deba estipular además de una obligación dineraria en moneda extranjera, una cláusula de pago efectivo en tal divisa, puesto que los títulos de crédito se rigen por los principios de literalidad, completitividad y abstracción. La pregunta que podríamos formular al respecto es: No afecta a la literalidad cartular el hecho de agregar una cláusula de pago efectivo en moneda extranjera?, puesto que se supone que la naturaleza, calidad y contenido del derecho incorporado se delimitan exclusivamente por lo que se menciona en el documento 20. En otras palabras, el hecho de convenir una obligación en dólares, implica que el deudor deba liberarse de tal obligación en tal moneda en virtud del 20 Escuti, Ignacio A. (h.), Títulos de Crédito. Buenos Aires. Editorial Astrea. 1998. Pág. 31. 9

principio de literalidad, inclusive aun en el caso de que no esté incluida la citada cláusula de pago efectivo en moneda extranjera. Cabe recordar que los principios generales de los títulos de crédito y específicamente el principio de literalidad, que se ve afectado por la redacción del art. 765 Cód. Civ., tienen por objeto tutelar la seguridad y celeridad cambiaria. Además de esto, existe un fundamento del orden del sentido común, que se ve reflejado en el análisis que lleva a cabo la Corte en el fallo que he tomado como base, ya que como es sabido las letras tienen la posibilidad de cotizar en distintas plazas financieras del mundo y de circular por distintos países con distintas monedas. La posibilidad de tal negociabilidad internacional conduce a la necesidad de atenerse a una moneda que como el dólar tiene por función típica la de ser medio universal de cambio y de pago, asegurando al acreedor extranjero recuperar en moneda estable o con cierta estabilidad internacional el valor de los bienes vendidos a nuestro país o a un deudor que importó dichos bienes en la República Argentina 21. III. Reflexiones conclusivas. Los Principios Generales del Derecho pueden ser entendidos metafóricamente como pilares que sostienen la trama de relaciones que regula el derecho. Cuando se debilita la estructura de tales pilares, todo el constructo jurídico que sobre ellos reposa se ve alterado y las consecuencias pueden ser múltiples: un simple temblor que importa una nueva configuración de la estructura o bien el derrumbe de la misma. En el caso en cuestión, se puede observar que la redacción del art. 765 modificado por el Poder Ejecutivo, implica en primer lugar la afectación de la autonomía de la voluntad, puesto que faculta al deudor a liberarse pagando en una moneda, que no fue convenida por las partes. Esto a su vez enerva el Principio de Literalidad cambiaria y a su vez se conculcan de manera directa derechos adquiridos tutelados por el Derecho a la Propiedad (art. 17 CN). De este modo se puede observar la medida en que se modifica el entramado jurídico y los problemas que acarrea la aplicación del artículo analizado. Es por ello que son pertinentes las palabras citadas por el maestro Alegría, en un artículo que justamente versa acerca de la autonomía contractual, en el cual el autor cita 21 - Suprema Corte de Justicia de la Provincia de Mendoza, sala I, 23/05/2005, Jor-cop S.A. c. Sanes S.A., Cita Online: AR/JUR/9371/2005. 10

a Fernandez Sessarego: No es la autonomía de la voluntad aquello que consagra la ley sino la autonomía de la persona como manera de realizar sus fines y éstos se logran en un ámbito que reconozca la libertad personal 22. No caben dudas de que frente a la intervención del Estado en la esfera de la libertad personal, es preciso exigir argumentos sólidos por parte del Estado, seguir los mecanismos constitucionales acordes al Principio de Legalidad, y que esto a su vez se enmarque en un serio debate parlamentario, ya que de lo contrario estaríamos asintiendo irreflexiva e indeliberadamente la limitación de derechos adquiridos, reduciendo de este modo libertades personales. IV. Bibliografía Alegría, Héctor. 2008 Reglas y principios del Derecho Comercial. 1ª edición. Buenos Aires: La Ley. 22 Alegría, Héctor. Reglas y principios del Derecho Comercial. 1ª edición. Buenos Aires: La Ley. 2008. Pág. 2 11

Brindici, Martín. 2012 Comentario sobre los nuevos arts. 765 y 766 del Proyecto de Unificación del Código Civil y Comercial (análisis sobre posible pesificación de los contratos). JA 2012-III, fascículo n. 5. Escuti, Ignacio A. (h.). 1998 Títulos de Crédito. Buenos Aires: Editorial Astrea. García Negroni, María Marta. 2004 El arte de escribir bien en español: manual de corrección de estilo/ María Marta Negroni, Laura Pérgola y Mirta Stern. 1ª edición, Buenos Aires: Santiago Arcos, 2004. Gargarella, Roberto. 2007 De la alquimia interpretativa al maltrato constitucional. La interpretación del derecho en manos de la Corte Suprema Argentina. Jurisprudencia Argentina. Lexis Nexis. Fascículo II, 3-10. Llambías, Jorge J., 1983 Código Civil Anotado, t. II-A, Ed. Abeledo Perrot, Buenos Aires. Manili, Pablo L. 2012 Inconstitucionalidad de la pesificación prevista por el Proyecto de Código Civil y Comercial. La Ley. 2012-E. Paolantonio, Martin E. 2007 Orden Público, pesificación y letras de cambio internacionales. La Ley. V. Fallos - CSJN, Fallos 323:3139. -CSJN, Horta. Fallos 137:47, año 1925. 12

-CSJN, Afip c. Povolo, Fallos 324:3345. - Suprema Corte de Justicia de la Provincia de Mendoza, sala I, 23/05/2005, Jor-cop S.A. c. Sanes S.A., Cita Online: AR/JUR/9371/2005. 13