ACUERDO EXTRAJUDICIAL DE PAGOS DE EMPRESARIOS Prof. Dr. José Manuel Calavia Febrero 2014
Noción Esta figura es una de las novedades más significativas que introduce la LE en materia concursal y consiste en la creación de un instituto de negociación extra-judicial de deudas de empresarios, tanto personas físicas como jurídicas, con algunas limitaciones y excepciones, y cuya finalidad es alcanzar un acuerdo con publicidad y en breves plazos con la intervención de un mediador o negociador experto e independiente que produzca un aplazamiento y, en su caso, una reducción o quita con respecto a la totalidad de los créditos, quedando excluidos los créditos públicos y los créditos con garantía real salvo que estos últimos se adhieran al mismo de forma expresa. 2
Finalidad Se trata de un instituto pre-concursal, similar a las modalidades existentes en otros países próximos, que tiene como finalidad evitar el procedimiento concursal. Ahora bien, si fracasa este instituto pre-concursal, por no alcanzar un acuerdo entre deudor y acreedores, se desemboca directamente en un concurso. En principio hay que dar la bienvenida a este tipo o instituto pre-concursal que el derecho concursal español, a pesar de su modernidad y de las experiencias en países próximos a nosotros, no había previsto. 3
Deudores que pueden acogerse al acuerdo extra-judicial de pagos Las personas físicas: empresario individual, profesional, trabajadores autónomos. Entendemos que también pueden acogerse los deportistas profesionales. Las personas jurídicas: sociedades mercantiles, cooperativas, etc. Quedan excluidos los deudores, personas físicas, que no tienen la consideración de empresarios o profesionales. También quedan excluidos los condenados por delitos contra el patrimonio, falsedad documental, la hacienda pública, la seguridad social o los derechos de los trabajadores. En el art. 231.3 LC se completa la lista de otros sujetos que no podrán iniciar un acuerdo extrajudicial de pagos. 4
Deudores que pueden acogerse al acuerdo extra-judicial de pagos Para acogerse a este mecanismo pre-concursal se exige: Para las personas físicas que su pasivo no supere los 5 millones de euros. Para las personas jurídicas que, en caso de ser declaradas en concurso, no les fuera de aplicación el denominado procedimiento de especial complejidad, que dispongan de activos líquidos suficientes para satisfacer los gastos propios del acuerdo y que su patrimonio y sus ingresos previsibles permitan suponer que el acuerdo tiene posibilidades de éxito. 5
Forma de iniciar la solicitud de acuerdo extra-judicial de pagos Basta con una simple solicitud firmada por el deudor, indicando sus activos, pasivos, lista de acreedores, ingresos y gastos previstos, contratos vigentes, relación de garantías reales y créditos frente a organismos públicos. Nombramiento de mediador concursal Los deudores empresarios y personas jurídicas inscritas en el Registro Mercantil solicitarán a éste la designación de mediador concursal. En los otros supuestos, la solicitud la deberá hacer el deudor a un Notario de su domicilio. Publicidad En los registros públicos de bienes, y registro civil y una vez comunicada la apertura de negociaciones al Juez competente para la declaración de concurso, se ordenará su publicación el registro público concursal (RD de 15 de noviembre de 2013 que regula el registro público concursal). 6
Requisitos para ser mediador concursal. El mediador concursal deberá ser una persona natural o jurídica que figure en la lista oficial que suministrará el Registro de Mediadores e Instituciones de Mediación del Ministerio de Justicia. Se trata de que la designación recaiga en un experto independiente. Hay problemas para el tránsito del expediente de acuerdo extra-judicial de pagos a concurso: El deber de confidencialidad del mediador y los deberes como administrador concursal frente al juzgado que conoce el concurso. Sí el mediador concursal no reúne los requisitos para ser administrador concursal, no podrá hacerse tal designa. En lo no previsto en la LE no se hace remisión al régimen de lo dispuesto para administradores concursales sino a expertos independientes. 7
Formulación de la propuesta de acuerdo extra-judicial de pagos En los 10 días siguientes a la aceptación de su cargo, el mediador concursal convocará al deudor y a los acreedores que puedan resultar afectados por el acuerdo a una primera reunión con la finalidad de alcanzar un acuerdo de pago. Antes de la expresada reunión, el mediador concursal deberá remitir a los acreedores, un plan de pagos de los créditos pendientes a la fecha de la solicitud, si bien la espera o moratoria no podrá superar los 3 años y la quita o condonación no podrá superar el 25% del importe de los créditos. El plan de pagos, se hará acompañar de un plan de viabilidad, y una propuesta de cómo se van a cumplir las nuevas obligaciones, relativas tanto a los acreedores sometidos al acuerdo extra-judicial de pagos como a las deudas y obligaciones que vayan a surgir como continuación de la continuidad de la actividad empresarial (el denominado plan de continuidad de la actividad empresarial). 8
Formulación de la propuesta de acuerdo extra-judicial de pagos Ahora bien, la propuesta también podrá consistir en la cesión de bienes y derechos del deudor a los acreedores en pago de las deudas. Obsérvese que esta alternativa que está prohibida por la vigente Ley Concursal puede suponer una solución total o parcial en muchos supuestos. En definitiva, la propuesta de acuerdo por el mediador concursal para la reunión con los acreedores debe hacerse a la vista de las propuestas alternativas y de modificación que le presenten tanto el deudor como los acreedores. El mediador concursal deberá solicitar de inmediato la declaración de concurso si al recibir la propuesta de dicho mediador, acreedores que representen al menos la mayoría del pasivo deciden no continuar con las negociaciones. 9
Efectos de la iniciación del expediente Realizada la solicitud, el deudor podrá continuar con su actividad si bien deberá abstenerse de solicitar la concesión de préstamos y/o créditos y deberá abstenerse de utilizar medio electrónico de pago alguno. Desde la publicación de la apertura del expediente, no podrá iniciarse o continuarse ejecución alguna sobre el patrimonio del deudor mientras se negocia el acuerdo extrajudicial hasta un plazo máximo de 3 meses. Los acreedores que dispongan de una garantía real quedan exentos de esta limitación. Asimismo, el deudor que haya iniciado el expediente no podrá ser declarado en concurso de acreedores en tanto no concurran las circunstancias previstas en el art. 5 bis de la LC. 10
Requisitos para alcanzar el acuerdo extra-judicial de pagos Se exige que voten a favor del plan de pagos acreedores que sean titulares, al menos, del 60% del pasivo. En el caso de que el plan de pagos consista en la cesión de bienes, se requerirá la aprobación de acreedores que representen el 75% del pasivo y del acreedor que tenga constituida a su favor una garantía real sobre estos bienes. A efectos de cómputo, sólo se tendrán en cuenta los acreedores que no tengan garantía real, si bien, si se incorporan voluntariamente al procedimiento podrán votar. 11
Publicidad del acuerdo extra-judicial de pagos En el supuesto de que el acuerdo sea aceptado por acreedores que representen las mayorías requeridas, el mediador concursal deberá: Elevarse a escritura pública. Presentarse copia de la escritura pública ante el Registro Mercantil y cuando se trate de deudor no inscrito en el Registro Mercantil, se comunicará al Juzgado que hubiera de tramitar el concurso en caso de no haberse llegado a acuerdo. También se publicará el acuerdo en el BOE y en el Registro Público Concursal. 12
Impugnación del acuerdo Se prevé que cualquier acreedor que no hubiera sido convocado, no hubiera votado a favor del acuerdo o hubiera manifestado su oposición podrá impugnar el acuerdo ante el Juzgado competente para conocer del concurso del deudor en el plazo de 10 días a contar desde la publicación del mismo. La anulación del acuerdo por sentencia firme dará lugar al inicio del concurso denominado consecutivo. 13
Efectos del acuerdo extra-judicial de pagos aprobado sobre los acreedores y sobre el deudor Los créditos quedarán aplazados y reducidos a los importes pactados en el acuerdo. En el supuesto de cesión de bienes a los acreedores, los créditos se considerarán extinguidos. Aunque la LE guarda silencio respecto a un acuerdo mixto (aplazamiento y/o quita y cesión de bienes), entendemos que los efectos sobre los créditos serán los que contemple el acuerdo. En cuanto a la votación requerida deberá reunir los requisitos de la cesión de bienes, en todo caso. 14
Cumplimiento e incumplimiento del acuerdo Una vez haya sido cumplido el acuerdo, se deberá publicar en el BOE y en el Registro Público Concursal. El mediador deberá supervisar el cumplimiento del acuerdo. En caso de incumplimiento, el mediador concursal deberá instar el concurso al considerarse que el deudor incumplidor se encuentra en estado de insolvencia. 15
Concurso consecutivo Se denomina concurso consecutivo al que se declare a solicitud del mediador concursal, del deudor o de los acreedores por imposibilidad de alcanzar un acuerdo extra-judicial de pagos o por incumplimiento del acuerdo alcanzado. Obligatoriamente en caso de concurso consecutivo, salvo en el supuesto de insuficiencia de masa activa en los términos previstos del art. 176 bis de la Ley Concursal, se abrirá necesariamente y simultáneamente la fase de liquidación, por lo que en caso de concurso consecutivo no cabrá la proposición de una propuesta de convenio por parte del deudor a sus acreedores. A pesar del silencio de la LE hay que reconocer un derecho de oposición al deudor sí no concurre el presupuesto de insolvencia. 16
Concurso consecutivo En el supuesto de deudor empresario individual, si el concurso se calificara como fortuito, el juez declarará la remisión de todas las deudas que no sean satisfechas en la liquidación con la excepción de las de Derecho Público siempre que sean satisfechos en su integridad los créditos contra la masa y los créditos concursales privilegiados, y, al menos el 25% de los créditos concursales ordinarios. Ahora bien, se premia el intentar el acuerdo extrajudicial de pago sin éxito: no se exige el pago del 25% de los créditos ordinarios. Dicho régimen alcanzará también a aquellas personas naturales que soliciten el concurso, incluso sin haber intentado antes un Acuerdo Extrajudicial de Pagos (modificación del art. 178.2 LC). 17
Nos encontramos pues ante la denominada segunda oportunidad o fresh start, regulada por primera vez en España, aunque con efectos limitados como hemos indicado. Especialidad créditos de derecho público La LE establece que los créditos de derecho público vigentes a la fecha de solicitud de inicio del expediente de acuerdo extrajudicial no se verán afectados por el régimen del mismo. El deudor estará obligado a solicitar a la administración pública correspondiente un aplazamiento o fraccionamiento de pago de aquellas deudas que se encontrasen pendientes de pago y que no tuviese previsto efectuar en el plazo establecido en su normativa sectorial (disposición adicional 7ª LE). 18
Especialidad créditos de derecho público El régimen aplicable a las solicitudes de aplazamiento o fraccionamiento serán los fijados en la Ley General Tributaria, pero con las siguientes salvedades: El acuerdo de aplazamiento o fraccionamiento sólo podrá dictarse cuando el acuerdo extrajudicial de pagos haya sido formalizado. Excepcionalmente, se podrá resolver antes si transcurren tres meses desde la solicitud sin que se haya publicado en el BOE la existencia de acuerdo extrajudicial o se haya declarado el concurso. 19
La referencia temporal máxima del acuerdo de aplazamiento o fraccionamiento será la contemplada en el acuerdo extrajudicial de pagos que haya sido formalizado, si bien la periodicidad de los plazos podrá ser diferente. Ahora bien, los aplazamientos concedidos y vigentes continuarán salvo que se solicite modificación para acomodarlos al acuerdo extrajudicial de pago. El régimen aplicable a los aplazamientos para deudas de la Seguridad Social será el establecido en el Texto Refundido de la Ley de la Seguridad Social, pero con las siguientes salvedades: También para estas deudas el acuerdo de resolución de aplazamiento o fraccionamiento sólo es posible cuando el acuerdo extrajudicial haya sido formalizado, salvo que transcurran tres meses desde el inicio del acuerdo extrajudicial de pagos, sin que se haya alcanzado o se declare el concurso. 20
La referencia temporal máxima del acuerdo de aplazamiento o fraccionamiento será la contemplada en el acuerdo extrajudicial de pagos que haya sido formalizado, salvo razones de cuantía discrecionalmente apreciadas por la Administración; si bien la periodicidad de los plazos podrá ser diferente. Ahora bien, los aplazamientos concedidos y vigentes continuarán, salvo que se solicite modificación para acomodarlos al acuerdo extrajudicial de pago. 21