DECISIÓN AMPARO ROL C737-11

Entidad pública: Defensoría Penal Pública DECISIÓN AMPARO ROL C737-11 Requirente: Asociación de Funcionarios de la Defensoría Penal Pública (AFUDEP) Ingreso Consejo: 14.06.2011 En sesión ordinaria Nº 280 del Consejo Directivo, celebrada el 7 de septiembre de 2011, con arreglo a las disposiciones de la Ley de Transparencia de la Función Pública y de Acceso a la Información de la Administración del Estado, en adelante, Ley de Transparencia, aprobada por el artículo primero de la Ley Nº 20.285 de 2008, el Consejo para la Transparencia, en adelante indistintamente el Consejo, ha adoptado la siguiente decisión respecto de la solicitud de amparo al derecho de acceso a la información Rol C737-11. VISTOS: Los artículos 5º, inc. 2º, 8º y 19 Nº 12 de la Constitución Política de la República; las disposiciones aplicables de las Leyes Nº 20.285 y Nº 19.880; lo previsto en el D.F.L. Nº 1-19.653, del Ministerio Secretaria General de la Presidencia, que fija el texto refundido, coordinado y sistematizado de la Ley Nº 18.575; y los D.S. Nº 13/2009 y Nº 20/2009, ambos del Ministerio Secretaría General de la Presidencia, que aprueban, respectivamente, el Reglamento del artículo primero de la Ley Nº 20.285, en adelante el Reglamento, y los Estatutos de Funcionamiento del Consejo para la Transparencia. TENIENDO PRESENTE: 1) SOLICITUD DE ACCESO: El 5 de mayo de 2011, don Peter Sharp Vargas, en representación de la Asociación de Funcionarios de la Defensoría Penal Pública (AFUDEP), solicitó a dicha institución copia de los siguientes antecedentes: a) Informes y procedimientos emitidos por la Unidad de Auditoría u otra de dicha repartición, relativos al uso de millaje otorgado por las líneas aéreas para vuelos nacionales e internacionales de autoridades o funcionarios de la institución. b) Se informe el saldo en millaje acumulado con que cuenta la institución y que podría ser utilizado para funciones institucionales. 2) RESPUESTA: Mediante correo electrónico remitido al reclamante el 25 de mayo de 2011, la Defensoría Penal Pública respondió a dicho requerimiento en los siguientes términos: Página 1

a) En relación a la copia de los informes y procedimientos solicitados, adjunta «Informe detallado de Auditoría Interna N 10, Objetivo Gubernamental N 1, Año 2010, Probidad Administrativa», indicando que en el hallazgo 2.1.1 se hace referencia a la materia consultada. b) Por otra parte, respecto al requerimiento indicado en el literal b) del numeral 1, señala que no existe saldo en millaje, por cuanto la línea aérea LAN informó al servicio que el programa LAN PASS solo permite la acumulación de kilómetros directo a pasajeros, y no a través de boletos comprados mediante mercado público, ello en virtud de la Ley de Probidad. 3) AMPARO: El 14 de junio de 2011, don Peter Sharp Vargas y don Ignacio Ramírez Villegas, actuando en representación de la AFUDEP, dedujeron amparo a su derecho de acceso a la información en contra de la Defensoría Penal Pública, fundado en los siguientes argumentos: a) En relación al literal a) de su requerimiento, fundamenta su amparo en que la información entregada no corresponde a la solicitada, toda vez que la reclamada no proporciona copia de los informes y procedimientos que la Unidad de Auditoría u otra, haya emitido sobre el uso del millaje. Asimismo, agrega que no se dan a conocer las razones por las que no se entrega todo lo solicitado. b) En cuanto a su segundo requerimiento, señala que no se hace mención a la existencia o inexistencia de un procedimiento interno que permita llevar un control de los millajes generados por pasajes institucionales, así como tampoco se acredita lo señalado. Por tanto, argumenta que «la información solicitada no está en poder de la Defensoría Penal Pública, sin hacer presente de manera documental que no es posible contar con la información requerida, ya sea por la negativa de las líneas aéreas a entregarlas o que no se registran en mercado público, o porque ella no ha establecido los procedimientos para ello». 4) SUBSANACIÓN Y ACLARACIÓN DEL AMPARO: El Consejo Directivo de este Consejo, mediante Oficio N 1.483, de 20 de junio de 2011, solicitó a los reclamantes subsanar su reclamación de amparo en el sentido de acompañar copia de la solicitud de información, con el respectivo timbre de recepción o acuse de recibo de la Defensoría Penal Pública. Asimismo, se requirió aclarar la comparecencia al amparo de don Ignacio Ramírez Villegas, dado que de los antecedentes acompañados no fue posible determinar si también concurrió en la solicitud de información. Finalmente, en el evento de comparecer ante este Consejo en su calidad de representantes de la AFUDEP, se solicitó acreditar la personería invocada. A través de correo electrónico de 28 de junio de 2011, los reclamantes acompañaron a este Consejo copia de la solicitud de información requerida y de los documentos que acreditaban la personería de aquéllos para actuar en representación de la Asociación ya señalada. 5) DESCARGOS U OBSERVACIONES DEL ORGANISMO: El Consejo Directivo de este Consejo acordó admitir a tramitación este amparo, trasladándolo a la Defensora Nacional, mediante Oficio N 1.753, de 13 de julio de 2011, evacuando sus descargos en esta sede el Defensor Nacional (S), quien a través de Oficio N 688, de 2 de agosto de 2011, señaló en síntesis que: Página 2

a) En la carta de respuesta de la Defensora Nacional, se comunicó al peticionario que en el informe remitido, en el hallazgo 2.1.1, se hacía referencia a la materia consultada. Agrega que el mencionado informe de auditoría, entregado en su totalidad al solicitante, contiene precisamente dentro de los hallazgos efectuados una referencia a la utilización de millajes de aerolíneas (entre otros aspectos), específicamente hace una recomendación al Departamento de Administración y Finanzas de la Defensoría en el sentido que «...es necesario reforzar algunas materias críticas y difundir e inducir al personal respecto a: uso de bienes públicos tales como telefonía celular, utilización de millaje de aerolíneas, movilización de funcionarios, entre otros. Los anteriores deben tener como objetivo, un procedimiento claro respecto a la responsabilidad funcionaria en estas materias». Asimismo, hace presente que no existen otros informes o procedimientos de auditoría que versen sobre la materia consultada, más que el que se le hizo llegar a la Asociación oportunamente. b) Por su parte, respecto del saldo de millas con que contaría la institución, se informó en la misma respuesta que «...no existe dicho saldo por cuanto la línea aérea LAN que otorga este tipo de puntaje o acumulación de millas, a través de su Programa LAN PASS, ha señalado a este servicio que dicho programa corresponde a la acumulación de kilómetros directo a pasajeros (boletos comprados a través de mercado público no acumulable por ley de probidad)». Para respaldar sus dichos, acompaña copia de correo electrónico de 6 de mayo de 2011, enviado por el Ejecutivo de Cuentas de Atención de Empresas de Lan, en virtud del cual se le respondió en su momento al reclamante. c) Sobre este mismo punto, en el reclamo se indica que en la respuesta entregada no se hizo mención a la existencia o inexistencia de un procedimiento interno que permita llevar un control de las millas generadas por pasajes institucionales, a lo cual se debe indicar que al momento de entregar la respuesta a la AFUDEP no existía un procedimiento de esas características que debiera ser informado, como asimismo tampoco se pidió expresamente por parte de la Asociación un pronunciamiento sobre ese punto. d) Finalmente, y atención a que de los antecedentes aportados ha quedado demostrado que la reclamada dio respuesta dentro de plazo al requerimiento de la AFUDEP, solicita el rechazo del amparo, por no concurrir en la especie las hipótesis que lo hacen procedente. Y CONSIDERANDO: 1) Que, cabe tener presente que respecto del millaje u otros beneficios otorgados por las líneas aéreas a quienes viajen en calidad de autoridades o funcionarios, en vuelos nacionales o internacionales, que sean financiados con recursos públicos, la Ley N 18.575, Orgánica Constitucional sobre Bases Generales de la Administración del Estado, en su artículo 64 N 5, inciso 3, establece la prohibición de su uso para viajes particulares de los funcionarios o autoridades respectivos. Página 3

2) Que, por su parte, la Contraloría General de la República a través del Dictamen Nº 21.809, de 15 de junio de 2000, establece las precisiones de esta prohibición, determinando su ámbito de aplicación y las sanciones aplicables en caso de vulneración. Particularmente, indica que «aquel beneficio solo podrá usarse por el funcionario o autoridad cuyo viaje originó aquél, o por otro servidor del mismo organismo en que éste se desempeñe y sólo para el cumplimiento de las actividades del servicio». Asimismo, establece la obligación para las instituciones de la administración, antes de adquirir un pasaje para que una autoridad o funcionario viaje en cumplimiento de labores del cargo, de acordar con la línea aérea las medidas para que el millaje u otro beneficio que otorgue el vuelo se utilice en conformidad a lo ya señalado. Adicionalmente, es preciso recordar que el Manual de Transparencia y Probidad de la Administración del Estado trata en forma expresa este punto describiendo en términos generales lo expuesto precedentemente (2 ed., 2009, p. 111-112). 3) Que, a continuación, a objeto de resolver acertadamente el presente amparo, resulta oportuno distinguir respecto de cada una de las solicitudes contenidas en el requerimiento. a. En primer término, en lo que a informes y procedimientos relativos al uso de millaje se refiere, de los antecedente tenidos a la vista en el presente amparo se observa que la autoridad reclamada, tal como indica en sus descargos, ha hecho entrega del único documento que obra en su poder sobre la materia. Así, si bien puede advertirse que lo solicitado está más bien dirigido a conocer el uso que en la práctica se ha dado a tal beneficio, el mismo informe de auditoría entregado al reclamante indica entre sus conclusiones que ha detectado ciertas deficiencias en los procedimientos, políticas e instrucciones en materia de utilización de millaje de aerolíneas, de modo que es plausible estimar que los documentos solicitados resultan inexistentes. En consecuencia, dando aplicación al criterio adoptado por esta Corporación en las decisiones de los amparos Roles A310-09, A337-09 y C382-09, en virtud del cual no es posible a este Consejo requerir la entrega de información inexistente, y no habiendo indicios que hagan presumir la existencia de otros antecedentes distintos al ya entregado, se rechazará en esta parte el presente amparo, teniendo por respondida satisfactoriamente a su respecto la solicitud. b. Que, en segundo lugar, respecto del saldo de millas con que contaría la institución, la reclamada informa que «no existe dicho saldo», en virtud de lo comunicado por la empresa LAN Airlines. En efecto, según consta de las comunicaciones intercambiadas entre la Defensoría Penal Pública y dicha empresa, acompañadas a este Consejo en sus descargos, se desprende que la acumulación de kilómetros a través del programa LAN PASS por la compra de pasajes, se asocia directamente al número de socio respectivo, siendo la institución que adquiere los pasajes la encargada de instruir a sus funcionarios sobre el uso que debe darse a tales beneficios. Sobre el particular, al revisar el sitio web de la señalada empresa LAN Airlines - http://www.lan.com/es_cl/sitio_personas/index.html-, particularmente los Términos y Condiciones del programa aludido, se informa que se trata de un Página 4

programa de pasajeros frecuentes, mediante el cual es posible acumular kilómetros volando en todas las rutas operadas por LAN, líneas aéreas asociadas, así como utilizando los servicios de otras empresas afiliadas, que requiere de inscripción previa para ser operativo. c. Que conforme lo señalado, se infiere que la incorporación al citado programa de beneficios y, por consiguiente, la acumulación de kilómetros a partir de vuelos realizados, no es automática, ya que requiere de la expresión de voluntad del interesado a través de su inscripción; de modo que puede ocurrir en la práctica que un funcionario de la Administración deba, en cumplimiento de sus funciones, realizar vuelos nacionales o internacionales, sin que necesariamente ello implique la acumulación de millaje. Por otra parte, el beneficio está dirigido a personas naturales, existiendo otro tipo de programas destinados a empresas o instituciones es el caso de LAN CORPORATE que permite la acumulación de dólares pass-. Por consiguiente, respecto de la empresa LAN Airlines, a la que circunscribe la reclamada su respuesta, no cabe rebatir lo informado por la Defensoría Penal Pública, en cuanto a no disponer de acumulación de millaje como institución. d. Que, sin perjuicio de lo antes señalado, se advierte que el órgano reclamado no se pronuncia respecto del millaje otorgado por otras líneas aéreas distintas de LAN Airlines, desconociendo este Consejo la situación a su respecto, razón por la cual se acogerá parcialmente en este punto la presente reclamación, solicitando a la Defensoría Penal Pública que informe al reclamante si dispone de acumulación de kilómetros en razón de vuelos efectuados por autoridades o funcionarios del servicio en otras líneas aéreas en las que haya adquirido pasajes. 4) Que, en otro orden de consideraciones, cabe tener presente que la reclamante manifiesta su disconformidad con la respuesta entregada por la autoridad reclamada, en razón de no haberse informado sobre la existencia o inexistencia de un procedimiento interno que permita llevar un control de los millajes generados por pasajes institucionales, antecedente que según puede advertirse no forma parte de la solicitud de información original materia del presente amparo, excediendo de esta forma el alcance de su requerimiento, razón por la cual se rechazará esta acción en este punto. 5) Que, finalmente, en ejercicio de las atribuciones conferidas a este Consejo en el artículo 33, letra e) de la Ley de Transparencia, en definitiva, junto con acogerse parcialmente el presente reclamo, se recomendará al Defensor Nacional, con el objeto de perfeccionar la transparencia de la gestión del órgano que representa, que adopte las medidas administrativas y técnicas tendientes a dar cumplimento a lo exigido por la normativa en materia de millaje u otros beneficios otorgados por las líneas aéreas, manteniendo el debido registro de los viajes realizados por autoridades y funcionarios del servicio como, asimismo, los kilómetros generados a partir de ellos, y que instruya a sus funcionarios sobre el correcto uso que debe darse a los referidos beneficios. Asimismo, se recomendará a la Dirección de Compras y Contratación Pública que adopte medidas que faciliten el cumplimiento de la Ley como, por ejemplo, obtener de las líneas aéreas con que contrata el Estado cuentas Página 5

institucionales para los servicios públicos que les permitan aprovechar para los fines institucionales los millaje u otros beneficios que éstas otorguen. EL CONSEJO PARA LA TRANSPARENCIA, EN EJERCICIO DE LAS FACULTADES QUE LE OTORGAN LOS ARTÍCULOS 24 Y SIGUIENTES Y 33 A) Y B) DE LA LEY DE TRANSPARENCIA, Y POR LA MAYORÍA DE SUS MIEMBROS PRESENTES, ACUERDA: I. Acoger parcialmente el amparo interpuesto por don Peter Sharp Vargas y don Ignacio Ramírez Villegas, en representación de la Asociación de Funcionarios de la Defensoría Penal Pública, en contra de la Defensoría Penal Pública, en virtud de las consideraciones expresadas en el presente acuerdo. II. Requerir al Sr. Defensor Nacional: a) Responder directamente al reclamante si dispone de acumulación de kilómetros en razón de vuelos efectuados por autoridades o funcionarios del servicio en otras líneas aéreas distintas de LAN Airlines en las que haya adquirido pasajes. b) Cumplir dichos requerimientos dentro del plazo de 5 días hábiles, contados desde que quede ejecutoriada la presente decisión, bajo el apercibimiento de proceder conforme disponen los artículos 45 y siguientes de la Ley de Transparencia. c) Informar el cumplimiento de este requerimiento enviando copia de los documentos en que conste la entrega de información, al domicilio Morandé N 115, piso 7, comuna y ciudad de Santiago, o al correo electrónico cumplimiento@consejotransparencia.cl para efectos de verificar el cumplimiento de esta decisión. III. Encomendar al Director General de este Consejo que notifique la presente decisión a don Peter Sharp Vargas, a don Ignacio Ramírez Villegas y al Sr. Defensor Nacional, y que remita una copia al Director de la Dirección de Compras y Contratación Pública para efectos de lo dispuesto en el considerando 5. VOTO DISIDENTE La presente decisión fue acordada con el voto disidente del Consejero don Juan Pablo Olmedo Bustos, en virtud de las siguientes razones: 1) Que, dado que la petición es informar «el saldo en millaje acumulado con que cuenta la institución y que podría ser utilizado para funciones institucionales», podría entenderse, aplicando las instrucciones generales de Contraloría, que indirectamente la institución cuenta para sus fines propios con el millaje que hayan obtenido sus propios funcionarios. 2) Que, en efecto, las instrucciones de la Contraloría General de la República señalan que «el indicado beneficio sólo puede ser ocupado por el funcionario o autoridad cuyo viaje ha dado origen a él, o por otro servidor del mismo organismo público en que aquél se desempeñe y sólo para el cumplimiento de actividades del servicio». Esto supondría que el servicio recabase la información del millaje generado por sus Página 6

funcionarios (no la de aquéllos que hayan abandonado el servicio) y la entregase a la Asociación, pues potencialmente podría ser usado por éstos para fines institucionales. 3) Que, adicionalmente, conocer esta información sería útil para los propios funcionarios pues sabrían qué millaje pueden usar para viajes particulares y cuál no. De lo dicho, parecería que sistematizar esta información tiene interés público y por ello ordenar al órgano de la Administración del Estado su confección y entrega. 4) Que, por último, este disidente comparte la recomendación al Director de Compras y Contratación Pública. En contra de la presente decisión procede la interposición del reclamo de ilegalidad ante la Corte de Apelaciones del domicilio del reclamante en el plazo de 15 días corridos, contados desde la notificación de la resolución reclamada, de acuerdo a lo prescrito en los artículos 28 y siguientes de la Ley de Transparencia. No procede, en cambio, el recurso de reposición establecido en el artículo 59 de la Ley N 19.880, según los fundamentos expresados por este Consejo en el acuerdo publicado en el Diario Oficial el 9 de junio de 2011. Pronunciada por el Consejo Directivo del Consejo para la Transparencia, integrado por su Presidente don Raúl Urrutia Ávila y los Consejeros don Alejandro Ferreiro Yazigi, don Jorge Jaraquemada Roblero y don Juan Pablo Olmedo Bustos. Página 7