DERECHOS INTERCULTURALES EN EL MARCO DE LA CONSULTA PREVIA ENCUENTRO INTERNACIONAL SITUACION DE LOS PUEBLOS INDIGENAS EN LA
L A G U A J I R A M A G D A L E N A S U C R E C E S A R B O L I V A R S A N T A N D E R A N T I O Q U I A A R A U C A B O Y A C A C A L D A S C A S A N A R E C H O C O C U N D I N A M A R C A V I C H A D A Características de la población Indígena En 25 de los departamentos se encuentran esparcidas comunidades representativas de cerca de 102 grupos étnicos indígenas. Censo 2005: En Colombia habitan 1.378.884 indígenas. T O L I M A N A R I ñ O C A U C A H U I L A M E T A G U A V I A R E G U A I N I A Constituyen el 3.3% del total de la población nacional. P U T U M A Y O C A Q U E T A V A U P E S Los indígenas, en su mayoría (78.4%) habitan en el área rural. A M A Z O N A S El 50.4% son hombres y el 49.6% son mujeres.
L A G U A J I R A Características de la población Indígena M A G D A L E N A S U C R E C E S A R B O L I V A R S A N T A N D E R A N T I O Q U I A A R A U C A B O Y A C A C A L D A S C A S A N A R E C H O C O C U N D I N A M A R C A T O L I M A M E T A H U I L A C A U C A G U A V I A R E N A R I ñ O V A U P E S C A Q U E T A P U T U M A Y O A M A Z O N A S V I C H A D A G U A I N I A Los departamentos con más población indígena del país: La Guajira (20.18%), Cauca (17.98%), Nariño (11.22%), Córdoba (10.96%) y Sucre (6.01%). Con mayor población indígena con respecto al total de la población interna: Guainía (61.49%), Vaupés (58.07%), La Guajira (42.42%), Amazonas (39.77%) y Vichada (39.56%). Los departamentos con mayor diversidad de etnias indígenas son: Amazonas con 22 grupos, Vaupés con 19, Guaviare con 12, Putumayo con 10, Caquetá con 9 y Cauca con 9
L A G U A J I R A M A G D A L E N A S U C R E C E S A R B O L I V A R S A N T A N D E R A N T I O Q U I A A R A U C A B O Y A C A C A L D A S C A S A N A R E C H O C O C U N D I N A M A R C A V I C H A D A Autoridades y territorio Existen autoridades tradicionales de carácter ancestral y/o Cabildos. En cuanto a su territorialidad, la mayor parte (67.7%) habitan en áreas de resguardo y los demás (32.3%) habitan en otro tipo de asentamientos rurales, muchas de las cuales se denominan parcialidades, o en sectores urbanos. N A R I ñ O C A U C A P U T U M A Y O T O L I M A H U I L A C A Q U E T A M E T A G U A V I A R E V A U P E S A M A Z O N A S G U A I N I A Los departamentos con mayor número de resguardos son: Chocó (116), Cauca (83), Tolima (70), Nariño (61) y Putumayo (54). A la vez, los departamentos con mayor población indígena dentro de los resguardos son: La Guajira (242.825), Cauca (209.744), Nariño (109.184), Córdoba (46.577) y Chocó (43.519).
Pueblos Indígenas de Nariño EPERARA SIAPIDARA 62 Tumaco,42 Olaya Herrera,33 La Tola, 17 El Charco. AWA 62 Tumaco,6 Barbacoas,49 Ricaurte, 58 Santacruz,50 Roberto Payan INGA 20 El Tablón. QUILLACINGA 1 San Juan de Pasto. PASTOS 14 Cumbal, 13 Cuaspud, 29 Ipiales, 45 Potosi,12 Cordoba, 11 Contadero, 3 Aldana, 24 Guachucal, 63 Tuquerres, 58 Santacruz, Funes, Contadero, Iles, Puerres, pupiales. 39 Mallama. KOFAN 29 Ipiales. CARACTERISTICAS GENERALES DE LOS PUEBLOS INDIGENAS DE NARIÑO POBLACION FAMILIAS MUNICIPIOS RESGUARDOS CABILDOS LENGUA PUEBLO TOTAL MATERNA Awa 24.500 4.400 6 35 60 Awa pit Eperara Siapidara 4.500 900 4 9 12 Eperara Siapidara Inga 3.460 724 1 1 1 Ingano Kofán 126 30 1 2 2 Kofán Quillasinga 2.000 350 1 1 1 No Pastos 91.400 17.800 11 19 20 No TOTALES 125.566 25.113 24 67 96
A la Identidad Cultural Al Territorio Consulta Previa A la Autonomía A la Relación Hombre - Naturaleza A la Jurisdicción Especial Indígena
Derecho A la Identidad Cultural La Constitución colombiana de 1991 reconoce en beneficio de los pueblos indígenas el Pluralismo Jurídico y Normativo, es decir la vigencia de tres ordenes normativos o sistemas de derecho vigentes que tienen como característica el ser diferentes y complementarios, como son: La Legislación General de la República, aplicable a todos los colombianos y en tal virtud a los pueblos indígenas, quienes en su calidad de ciudadanos gozan de todos los derechos y están sujetos a similares obligaciones de los demás nacionales
Derecho A la Identidad Cultural La Legislación Especial Indígena Nacional, compuesta por los Convenios y Tratados Internacionales ratificados por Colombia sobre derechos de los pueblos indígenas; por normas constitucionales y legales (nacionales, regionales y municipales) que establecen un conjunto de derechos y garantías especiales en beneficio de los pueblos indígenas, con fundamento realidad de la diversidad cultural y el derecho a su autonomía.
Derecho A la Identidad Cultural La Ley de Origen o Derecho Mayor, que en virtud de lo establecido en los artículos 7 y 246 de la Constitución Política constituyen sistemas de derecho reconocidos constitucionalmente y válidamente aplicables, los cuales están integrados por las normas, instituciones, usos, costumbres y procedimientos, métodos de control y regulación social propios de la tradición cultural de los pueblos indígenas, implícitos en su historia cultural, concepción espiritual, mitología y cosmovisión particulares, en sus sistemas de parentesco, formas de propiedad, uso, aprovechamiento y conservación de sus territorios y recursos naturales.
Derecho A la Identidad Cultural Se caracterizan por concepciones particulares de derecho, justicia, autoridad y poder, participación y representación, mediadas por instituciones culturales propias y determinadas por los principios de armonía social, espiritual con la naturaleza y en equilibrio de fuerzas. Los conceptos indígenas sobre derecho están basados en una profunda ética de relación gentenaturaleza y en su conocimiento sobre las fuerzas espirituales o sagradas y tiene por finalidad la permanencia y recuperación del equilibrio y la armonía; se relacionan directamente con la medicina y conocimiento tradicional los cuales son la base fundamental del control social.
Alcances y carácter de la legislación indígena nacional Por disposición expresa de la Ley 89 de 1890 en su artículo 2º, la Legislación Indígena Nacional tiene el carácter de especial en relación con la Legislación General de la República. Ley 57 de 1887 en su artículo 5º. Numeral 1º. establece que: La disposición relativa a un asunto especial prefiere a la que tenga carácter general. El Honorable Consejo de Estado establece que en la definición y protección de los derechos indígenas existen motivos de utilidad pública y de interés social, (Sentencia del 9 de febrero de 1982, Sala de lo contencioso Administrativo, expediente No 2249).
Alcances y carácter de la legislación indígena nacional La Legislación Indígena Nacional es de orden público, por haber sido expedida por interés público y social, según conceptúo el Honorable Consejo de Estado en Consulta No 1978 del 16 de noviembre de 1983, elevada por el señor Ministro de Agricultura. Los pueblos indígenas, sus Autoridades Tradicionales y Cabildos, sus Resguardos y territorios son entidades públicas de carácter especial según lo establecido en el artículo 1º de la Resolución Nacional del 29 de julio de 1923 y en el Decreto 1088 de 1993, así mismo ejercen funciones públicas administrativas, legislativas y jurisdiccionales, de conformidad con lo establecido en los artículos 7, 246, 286, 287, 329 y 330 de la Constitución Política.
Derecho A la autodeterminación cultural El artículo Primero de la Ley 74 de 1968 por la cual se aprueban los Pactos Internacionales de Derechos económicos, sociales y culturales; de derechos civiles y políticos, así como el protocolo facultativo de este último, aprobados por la Asamblea General de las Naciones Unidas, en votación unánime, en Nueva York, el 16 de diciembre de 1966 establece: Artículo Primero: 1. Todos los pueblos tienen el derecho de libre determinación. En virtud de este derecho establecen libremente su condición política y proveen así mismo a su desarrollo económico, social y cultural.
AUTORIDADES Ninguna entidad pública o privada, puede decidir cuáles son las autoridades de un pueblo indígena. La Alcaldía el Ministerio del Interior, sólo están habilitados por la ley para llevar el registro de las decisiones que esas comunidades adopten, y para certificar lo que ellas quieran que figure en sus archivos. En el caso de que las autoridades tradicionales de dos o más comunidades manifiesten que se constituyeron en alianzas, cabildos, consejos mayores, u otra forma de organización centralizada, las autoridades que elijan para representar esas formas de asociación deben ser reconocidas. (Sentencia Corte Constitucional No 652/98)
Derecho A La Autonomía La Carta Política, además de reconocer y proteger la diversidad étnica y cultural de la Nación, reservó en favor de las comunidades indígenas una serie de prerrogativas que garantizan la prevalencia de su integridad cultural, social y económica, como son: su capacidad de autodeterminación administrativa y judicial, la consagración de sus resguardos como propiedad colectiva de carácter inalienable y de los territorios indígenas como entidades territoriales al lado de los municipios, los distritos y los propios departamentos. (ST- 188/93; ST-380/93; T- 007/95; SC-104/95; ST- 349/96; ST-496/96; SU-039/97)
Derecho A la Autonomía. Una de las reglas más importantes que la Corte Constitucional ha establecido a favor de los pueblos indígenas, en relación con el derecho a la autonomía es: Solo con un alto grado de autonomía es posible la supervivencia cultural: La de la maximización de la autonomía de las comunidades indígenas y, por lo tanto, la de la minimización de las restricciones a las indispensables para salvaguardar intereses de superior jerarquía. (ST-496/96) Ni el gobierno nacional ni las autoridades eclesiásticas, ni ninguna autoridad en general, están autorizados por la Constitución para intervenir en la esfera del gobierno y de la jurisdicción indígena. (C-027/93; C-139/96)
Derecho A la Autonomía. Al ponderar los intereses que puedan enfrentarse en un caso concreto al interés de la preservación de la diversidad étnica de la Nación, sólo serán admisibles las restricciones a la autonomía de las comunidades, cuando se cumplan las siguientes condiciones: que se trate de una medida necesaria para salvaguardar un interés de superior jerarquía al derecho a la identidad y diversidad cultural; que se trate de la medida menos gravosa para la autonomía que se les reconoce a las comunidades étnicas. (T- 349/96). En materia de comunidades indígenas, la Carta Política consagra un régimen de conservación de la diversidad en la unidad. (ST-405/93; ST-254/94)
Formas de autonomía indígena Autonomía política: Es el derecho de los pueblos indígenas de tener autoridades y gobierno propio, solamente los indígenas que hagan parte de una comunidad, resguardo o territorio pueden hacer parte de la correspondiente autoridad. Autonomía jurídica o normativa: Es el derecho de identificar, recuperar y elaborar normas, procedimientos, instituciones e instancias del derecho propio de la tradición cultural de cada pueblo indígena. Autonomía financiera: Es la facultad de obtener prestamos o créditos.
FORMAS DE AUTONOMIA INDIGENA Autonomía administrativa: Es la facultad de las autoridades indígenas de administrar sus territorios y recursos naturales, así como los recursos económicos provenientes de programas y proyectos públicos o privados nacionales o de la cooperación internacional que se desarrollen en beneficio de su población. Autonomía fiscal: Es la facultad de las comunidades y autoridades indígenas de determinar las obligaciones y contribuciones de los miembros de una comunidad o resguardo, los cuales pueden ser en trabajo comunitario, en prestación de servicios, en dinero o en especie. Cuando se reglamenten los territorios indígenas como ETIS, debe definirse en el ámbito de esta autonomía el pago a las ETIS de los servicios ambientales producidos por los territorios indígenas: Oxigeno, agua, conservación de la biodiversidad entre otros.
JURISDICCION ESPECIAL INDIGENA Uno de los derechos más importantes para el ejercicio de la autonomía y del reconocimiento de la diversidad étnica y cultural de las comunidades indígenas, es el reconocimiento de la Jurisdicción Especial Indígena en la Constitución Política. Las comunidades indígenas son sujetos de derechos y obligaciones, por medio de sus autoridades, ejercen poder sobre los miembros que las integran hasta el extremo de adoptar su propia modalidad de gobierno y de ejercer control social. (T-380/93; T-254/94)
Derecho A la Consulta Previa El desarrollo más importante del derecho a la participación de los pueblos indígenas en Colombia, es el derecho fundamental y colectivo a la Consulta Previa, Libre e Informada. Concepto: La consulta previa es el derecho fundamental que tienen los pueblos indígenas y los demás grupos étnicos, de ser consultados previamente a que se tomen medidas (legislativas y administrativas) susceptibles de afectarlos directamente para proteger su integridad cultural, social y económica y garantizar el derecho a la participación.
Derecho A la Consulta previa La consulta previa se fundamenta en el derecho que tienen los pueblos de decidir sus propias prioridades en lo que atañe al proceso de desarrollo, en la medida en que éste afecte a sus vidas, creencias, instituciones y bienestar espiritual y a las tierras que ocupan o utilizan de alguna manera, y de controlar, en la medida de lo posible, su propio desarrollo económico, social y cultural. Además, en el derecho de dichos pueblos de participar en la formulación, aplicación y evaluación de los planes y programas de desarrollo nacional y regional susceptibles de afectarles directamente (Artículo 7 Convenio 169 de la OIT).
Sobre esta base es necesario considerar que: La consulta previa es un derecho de carácter colectivo que debe responder al principio de buena fe y debe ser realizada antes de la toma de la decisión Se realiza a través de un proceso de carácter público, especial y obligatorio en el cual se garantiza el debido proceso (principio de oportunidad, comunicación intercultural y bilingüismo). Se hace de manera previa a la adopción de medidas administrativas, legislativas o a la decisión sobre proyectos que puedan afectarles.
Sobre esta base es necesario considerar que: Durante todo el proceso se garantiza el acceso a la información, la cual debe ser dada de manera clara, veraz y, sobre todo, oportuna. La consulta previa permite que los grupos étnicos incidan en las decisiones administrativas, legislativas y de otro orden, que puedan afectarles. A través del ejercicio transparente de este mecanismo de participación, se están protegiendo los derechos que tienen las comunidades sobre sus saberes y sus riquezas.
La Consulta Previa identificada por la Corte Constitucional La sentencia T-382 de 2006, en la cual se estudió la constitucionalidad de la ley general forestal. La Corte reiteró la línea jurisprudencial trazada en materia de reconocimiento de la diversidad étnica y cultural como principio constitucional y fundamento de la nacionalidad colombiana (arts. 7 y 70 C.P.)
Características y objetivos del derecho a la consulta. SU-039 de 1997, la Corte Constitucional definió por primera vez las principales características y objetivos del derecho a la consulta previa: a) Que la comunidad tenga un conocimiento pleno sobre los proyectos destinados a explorar o explotar los recursos naturales en los territorios que ocupan o les pertenecen, los mecanismos, procedimientos y actividades requeridos para ponerlos en ejecución.
Características y objetivos del derecho a la consulta. b) Que igualmente la comunidad sea enterada e ilustrada sobre la manera como la ejecución de los referidos proyectos puede conllevar una afectación o menoscabo a los elementos que constituyen la base de su cohesión social, cultural, económica y política y, por ende, el sustrato para su subsistencia como grupo humano con características singulares. c) Que se le dé la oportunidad para que libremente y sin interferencias extrañas pueda, mediante la convocación de sus integrantes o representantes, valorar conscientemente las ventajas y desventajas del proyecto sobre la comunidad y sus miembros, ser oída en relación con las inquietudes y pretensiones que presente, en lo que concierna a la defensa de sus intereses, y pronunciarse sobre la viabilidad del mismo. Se busca con lo anterior, que la comunidad tenga una participación activa y efectiva en la toma de la decisión que deba adoptar la autoridad, la cual en la medida de lo posible debe ser acordada o concertada
Características y objetivos del derecho a la consulta. La consulta debe realizarse de buena fe Este deber requiere que el Estado acepte y brinde información, e implica una comunicación constante entre las partes. Las consultas deben realizarse de buena fe, a través de procedimientos culturalmente adecuados y deben tener como fin llegar a un acuerdo. La consulta debe conducir al conocimiento pleno por parte de las comunidades afectadas de las disposiciones que se van a implementar Las comunidades indígenas y tribales deben tener conocimiento pleno sobre las medidas que se pretenden adoptar. En este caso, debían tener conocimiento sobre el contenido, implicaciones y consecuencias de las disposiciones previstas
Características y objetivos del derecho a la consulta. La sentencia SU-039 de 1997, M. P.:señaló, que la implementación del derecho a la consulta debe pretender: Que la comunidad tenga un conocimiento pleno sobre los proyectos destinados a explorar o explotar los recursos naturales en los territorios que ocupan o les pertenecen, los mecanismos, procedimientos y actividades requeridos para ponerlos en ejecución. Que igualmente la comunidad sea enterada e ilustrada sobre la manera como la ejecución de los referidos proyectos puede conllevar una afectación o menoscabo a los elementos que constituyen la base de su cohesión social, cultural, económica y política y, por ende, el sustrato para su subsistencia como grupo humano con características singulares.
La consulta debe hacerse por conducto de las instituciones representativas de las comunidades con miras a obtener su consentimiento libre e informado El procedimiento de consulta debe ser respetuoso de las autoridades y organismos representativos de las comunidades indígenas y afro descendientes. Al respecto señala la Declaración de Naciones Unidas sobre los derechos de los pueblos indígenas: Artículo 32 2. Los Estados celebrarán consultas y cooperarán de buena fe con los pueblos indígenas interesados por conducto de sus propias instituciones representativas a fin de obtener su consentimiento libre e informado antes de aprobar cualquier proyecto que afecte a sus tierras o territorios y otros recursos, particularmente
La consulta debe garantizar la participación efectiva de las comunidades, de conformidad con sus costumbres y tradiciones, teniendo en cuenta los métodos tradicionales de toma de decisiones. Los mecanismos empleados para adelantar la consulta deben buscar, conforme a la jurisprudencia de la Corte Constitucional:
La consulta debe garantizar la participación efectiva de las comunidades, de conformidad con sus costumbres y tradiciones, teniendo en cuenta los métodos tradicionales de toma de decisiones. Los mecanismos empleados para adelantar la consulta deben buscar, conforme a la jurisprudencia de la Corte Constitucional:
que se le de la oportunidad para que libremente y sin interferencias extrañas pueda, mediante la convocación de sus integrantes o representantes, valorar conscientemente las ventajas y desventajas de proyecto sobre la comunidad y sus miembros, ser oída en relación con las inquietudes y pretensiones que presente, en lo que concierne a la defensa de sus intereses y, pronunciarse sobre la viabilidad del mismo. Se busca con lo anterior, que la comunidad tenga una participación activa y efectiva en la toma de la decisión que deba adoptar la autoridad, la cual en la medida de lo posible debe ser acordada o concertada.
El proceso consultivo que las autoridades realicen ante los pueblos indígenas para tomar una decisión que afecte sus intereses, deberá estar precedido de una consulta acerca de cómo se efectuará el proceso consultivo. Ciertamente, el Estado Colombiano deberá tener en cuenta que los procesos de consulta previa no podrán responder a un modelo único aplicable indistintamente a todos los pueblos indígenas, pues para dar efectiva aplicación al Convenio 169 de la OIT y en especial a lo dispuesto en su artículo 6 y del artículo 7 de la Carta, los procesos de consulta deberán ante todo garantizar los usos y costumbres de los pueblos indígenas, respetando sus métodos o procedimientos de toma de decisiones que hubieren desarrollado.
Debe prestarse el consentimiento libre, previo e informado de las comunidades consultadas, como elemento esencial del derecho a la consulta. Al respecto, el Relator Especial de la ONU sobre la situación de los derechos humanos y las libertades fundamentales de los pueblos indígenas ha observado, de manera similar, que: Siempre que se lleven a cabo [proyectos a gran escala] en áreas ocupadas por pueblos indígenas, es probable que estas comunidades tengan que atravesar cambios sociales y económicos profundos que las autoridades competentes nos son capaces de entender, mucho menos anticipar. [Los] efectos principales [ ] comprenden la pérdida de territorios y tierra tradicional, el desalojo, la migración y el posible reasentamiento, agotamiento de recursos necesarios para la subsistencia física y cultural, la destrucción y contaminación del ambiente tradicional, la desorganización social.
comunitaria, los negativos impactos sanitarios y nutricionales de larga duración [y], en algunos casos, abuso y violencia. En consecuencia, el Relator Especial de la ONU determinó que [e]s esencial el consentimiento libre, previo e informado para la protección de los derechos humanos de los pueblos indígenas en relación con grandes proyectos de desarrollo [1]. [1] Corte IDH, Caso del Pueblo Saramaka Vs. Suriname, Excepción Preliminar, Fondo, Reparaciones y Costas, sentencia de 28 de noviembre de 2007, Serie C, No. 172, párr.
CUÁNDO ES OBLIGATORIA LA CONSULTA PREVIA? Decisión Legislativas del orden: 1. Nacional, departamental o local 2. Tratados Internacionales que afecten directamente a los pueblos indígenas 3. Planes de Desarrollo 4. POT 5. EOT Las normas que hagan referencia precisa a los pueblos indígenas y las que los afecten directamente El gobierno debe promover la consulta previa cuando se trate de proyectos de su iniciativa En el caso de tratados internacionales, la consulta previa debe llevarse a cabo antes del sometimiento del instrumento a la aprobación del Congreso Sentencia T 154 y C-615 de 2009
EN LA CONSULTA PREVIA PARTICIPAN Ministerio del Interior y de Justicia (Grupo de Consulta Previa) Ministerio Público Procuraduría General de la Nación Defensoría del Pueblo personería Dueño de los proyectos Rama Legislativa Las Comunidades o los pueblos?
EN LA CONSULTA PREVIA PARTICIPAN Comunidades: sistemas de autoridad y representación Pueblos Indígenas: Mesa Permanente de Concertación Organizaciones naciones, regionales y locales Autoridades tradicionales Cabildos indígenas La colectividad afectadas directa e indirectamente
ETAPA PREVIA METODOLOGIA La propuesta metodológica debe ser construido colectivamente Proceso de concertación y definición entre las comunidades y el gobierno. Criterios y mecanismos que se van a utilizar para el desarrollo de la consulta previa Interlocutores legítimos de las comunidades Se establece el procedimiento a seguir Recursos logísticos y económicos para el proceso Criterios de legitimación de dicho proceso ORGANISMOS DE CONTROL
ETAPA DE SEGUIMIENTO REALIZACION DE LA CONSULTA NADA ES GRATIS Cómo garantizar el cumplimiento de acuerdos? Derecho a la igualdad Justicia y Equidad en las compensaciones Cómo debe realizarse el seguimiento Determinación de responsables
LA NO REALIZACION O LA VULNERACIÓN DEL DERECHO A LA CONSULTA PREVIA VULNERA Los derechos fundamentales. Derecho a la vida. Derecho a la participación. Debido proceso. Derecho a la integridad y subsistencia de los pueblos Derecho al ambiente sano. Los derechos económicos, sociales y culturales. Viola el principio del respeto al carácter multicultural de la nación.
APORTES JURISPRUDENCIALES Corte Interamericana de Derechos Humanos Caso del pueblo Saramaka vs. Surinam Sentencia del 28 de noviembre de 2007 Cuando se trate de planes de desarrollo o de inversión a gran escala que tendrían un mayor impacto dentro del territorio, el estado tiene la obligación, no sólo de consultar sino también debe obtener el consentimiento libre, informado y previo de éstos, según sus costumbres y tradiciones.
El Relator Especial de la ONU determinó que es esencial el consentimiento libre, previo e informado para la protección de los derechos humanos de los pueblos indígenas en relación con grandes proyectos de desarrollo. CONSENTIMIENTO LIBRE, PREVIO E INFORMADO Es un proceso mediante el cual se llegan a acuerdos mutuos en un foro que ofrezca suficiente influencia para negociar las condiciones bajo las cuales se debe avanzar y un resultado que deje a la comunidad en mejores circunstancias (Fergus Mackay)
Testimonio mujer indígena de los Pastos MUCHAS GRACIAS Al Estado le pedimos que nos alfabetice que de la educación nos encargamos nosotros.