Autor: LUZ AMPARO SERRANO QUINTERO 1

REVISTA VIRTUAL VIA INVENIENDI ET IUDICANDI "CAMINO DEL HALLAZGO Y DEL JUICIO" http://www.usta.edu.co/programas/derecho/revista_inveniendi/revista/imgs/html/revistavirtual/ E-MAIL: revistainveniendi@correo.usta.edu.co EL NEGOCIO JURÍDICO Y SUS EFECTOS RESPECTO DE LA UNIÓN MATRIMONIAL Autor: LUZ AMPARO SERRANO QUINTERO 1 Profesora de Instituciones de Derecho romano en la Universidad Santo Tomás, egresada de la misma universidad, especialista en derecho de Familia de la Universidad de la Universidad Externado de Colombia y candidata a doctor de la Universidad Nacional de Educación a Distancia UNED-, Madrid, España. FECHA DE RECEPCIÓN: 30 DE ABRIL DE 2008 FECHA DE APROBACIÓN: 20 DE MAYO DE 2008 RESUMEN La autonomía de la voluntad privada es una forma eficaz de regular las relaciones de los particulares a través del negocio jurídico. En materia de Derecho de Familia, pese a que las normas que regulan la materia en el Código Civil son normas de orden público o de obligatorio cumplimiento, no deja de ser el negocio jurídico una herramienta eficaz para que la pareja resuelva asuntos de índole personal y patrimonial que afectan sus relaciones familiares. Palabras claves: - Voluntad Privada. 1 Profesora de Instituciones de Derecho romano en la Universidad Santo Tomás, egresada de la misma universidad, especialista en derecho de Familia de la Universidad de la Universidad Externado de Colombia y candidata a doctor de la Universidad Nacional de Educación a Distancia UNED-, Madrid, España. 1

- Derecho de familia y las normas de orden público - Efectos personales y patrimoniales del matrimonio ABSTRACT The autonomy of private will is an effective form of regulate the relationships of individuals through legal matter. In the Family Law subject, although the norms that regulate the matter in the Civil Code are either of public order or obligatory fulfillment, it does not stop being an effective tool for the couple to resolve personal and patrimonial affairs that have effects on their familiar relationships. Key Words Autonomy of Private Will Family Law Personal and Patrimonial effects 1. EL PRINCIPIO DE LA AUTONOMIA DE LA VOLUNTAD PRIVADA: Teniendo en cuenta que las necesidades humanas varían de una época a otra, de acuerdo al desarrollo social de una nación, o a las condiciones económicas y sociales en que se encuentren colocadas las personas, etc., se hace imposible establecer un sistema jurídico que sea capaz de gobernar concreta y en forma detallada todas y cada una de las actividades y relaciones sociales tendientes a satisfacer las necesidades de cada una de las personas a nivel particular. Por esta razón, todo ordenamiento jurídico debe reconocerle eficacia a la iniciativa privada, permitiendo que los particulares se encarguen de arreglar entre sí, parte de las relaciones sociales, familiares o personales en que se vean involucrados durante su diario acontecer. Sin embargo, la autonomía de la voluntad privada no puede ser absoluta, tal y como se concibió en el Código de Napoleón de 1.804 forjado en un clima racionalista y 2

ultraindividualista de la Enciclopedia y de la Revolución, sino que debe estar subordinado a la noción de orden público y buenas costumbres, según como fuera concebido en el Código de don Andrés Bello a través de los artículos 6o. que preceptúa: En materia civil son nulos los actos ejecutados contra expresa prohibición de la ley... El art. 16 dice: No podrán derogarse por convenios particulares las leyes en cuya observancia están interesados el orden público y las buenas costumbres. El art. 1.523: Hay asimismo objeto ilícito en todo contrato prohibido por las leyes. Finalmente, el propio art. 1602 que consagra el principio de la normatividad de los actos jurídicos reza: Todo contrato legalmente celebrado es una ley para los contratantes, y no puede ser invalidado sino por consentimiento mutuo o por causas legales. De esta manera, debemos rescatar el principio de la autonomía de la voluntad, hoy tan desprestigiado por los llamados contratos de adhesión, donde con fundamento en un contrato pre impreso se busca que una de las partes, generalmente la más débil, presta su consentimiento sin que haya tenido la oportunidad de discutir los alcances de su aceptación y sujeto a no encontrar en el mercado disponible una alternativa diferente, en la búsqueda de la obtención de un producto o servicio que le satisfaga determinada necesidad. Esto es debido a los conglomerados económicos que, agrupados para favorecer sus intereses de gremio, impiden que el acuerdo de voluntades para producir un efecto jurídico sea producto de una sana discusión sobre las claúsulas que deban regular dicha contratación. Pero en materia de acuerdo de voluntades para reglamentar asuntos particulares de las partes que intervienen en el acuerdo, y siempre que las partes presten su consentimiento con entera libertad y libre de todo vicio al momento de negociar el acuerdo, consideramos que el negocio jurídico es un mecanismo completamente válido y eficaz para reglamentar los efectos jurídicos que de dichas manifestaciones de voluntades se produzcan y por consiguiente, llegando a ser una ley para las partes, no será posible derogar dicho convenio sino por una causa legal que así lo justifique, siempre demostrada judicialmente ante el órgano competente, o por mutuo acuerdo de las partes que en él intervinieron. En materia de derecho de familia, y en aras de evitar los rencores entre las partes interesadas que vienen a afectar a los hijos habidos de esa relación, es el negocio jurídico el mecanismo más eficaz y efectivo para regular los efectos jurídicos que emanan de la 3

relación matrimonial o marital. Siendo éste el tema central del día de hoy, y con el fín de precisar hasta donde llega la autonomía de la voluntad privada para reglamentar los efectos jurídicos del matrimonio, me propongo como primera medida precisar y recordar algunas nociones de derecho matrimonial que son indispensables para establecer la autonomía de la voluntad privada en esta materia. 2. EL CONTRATO MATRIMONIAL A LA LUZ DE LA NUEVA CONSTITUCION: En la actualidad, y gracias a la ley 54 de 1.990, así como al artículo 42 de la Constitución Nacional, La familia es el núcleo fundamental de la sociedad. Se constituye por vínculos naturales o jurídicos, por la decisión libre de un hombre y una mujer de contraer matrimonio o por la voluntad responsable de conformarla. De tal manera, que hoy se debe protección a la familia, así provenga de una pareja que ha decidido unirse libremente, sin expresar dicha voluntad de unión o su affectio maritalis en algún documento o ante algún funcionario competente. De tal manera que, a pesar de no existir claridad sobre si los efectos personales del matrimonio pueden predicarse de igual manera a los compañeros permanentes, lo que sí ha quedado muy claro es que las relaciones que surgen para padres e hijos, consagrados en el título duodécimo del Código Civil, originariamente destinado a las relaciones entre padres e hijos legítimos, actualmente es común para las relaciones paterno-filiales matrimoniales, extramatrimoniales y adoptivas, teniendo en cuenta que con las reformas legales y constitucionales, actualmente hay plena igualdad de derechos y obligaciones entre unos y otros, especialmente por lo consagrado en el inciso sexto del artículo 42 de la Consitución Política Los hijos habidos en el matrimonio o fuera de él, adoptados o procreados naturalmente o con asistencia científica, tienen iguales derechos y deberes. En consecuencia, el capítulo que desarrolla el tema relativo a los derechos y obligaciones entre padres e hijos, es común para todas las relaciones paternofiliales sin importar su origen. Así las cosas, no podemos desconocer entonces que al hablar del negocio jurídico del matrimonio, deben quedar incluídas de igual manera las relaciones informales entre una 4

pareja que libremente se han unido para conformar una familia, y por consiguiente, nuestro tema recaerá sobre las relaciones de pareja cualquiera que sea su origen. Pero antes de entrar a determinar los efectos jurídicos del matrimonio, debemos detenernos a analizar los requisitos exigidos por la ley para la celebración de matrimonio civil ante Notario, como una de las primeras manifestaciones de la voluntad de las partes para organizarse jurídicamente como una familia. 3. EL MATRIMONIO CIVIL ANTE NOTARIO: El Decreto 2668 de 1.988, les otorga a los notarios del circuito del domicilio de la mujer, la facultad de presenciar la ceremonia del matrimonio civil, sin perjuicio de la competencia asignada por la ley a los jueces civiles municipales. En dicho decreto se establece un procedimiento más ágil que el judicial, toda vez que la solicitud que deberán formular los interesados sobre su estado civil, su domicilio, y su voluntad de unirse en matrimonio, acompañandos por los correspondientes registros civiles de nacimiento, es suficiente para que el notario proceda a fijar un edicto por cinco días hábiles en la secretaría de su despacho a fín de que quien desee formular oposición así lo haga e impida que dicha ceremonia se lleve a cabo. Vencido el término de fijación del edicto, se procede al otorgamiento y autorización de la escritura pública con la cual se perfecciona el matrimonio. En la actualidad, mediante sentencia proferida por la Corte Constitucional con ponencia del Dr. Alejandro Martínez Caballero, se determinó que el domicilio de la mujer no es el definitivo para determinar la competencia de jueces y notarios para presidir como testigos el matrimonio civil, declarando por consiguiente inexequible la expresión de la mujer contenida en los artículos 126 y 131 del Código Civil, así como el inciso primero del artículo 1o. del Decreto 2668 de 1988, por cuanto dichas normas resultan contrarias a la igualdad de los sexos y por que perpetúan la discriminación contra la mujer. Recordemos que el procedimiento judicial para llevar a cabo el matrimonio exige, además, la recepción de testimonios sobre las cualidades necesarias en los contrayentes para poder 5

unirse en matrimonio; lo que implica un trámite más dispendioso por los términos judiciales de ejecutoria de cada una de las providencias que se profieren, así como por el señalamiento de la audiencia para la recepción de los testimonios, y la audiencia donde debe llevarse a cabo la ceremonia del matrimonio civil, de tal manera que hoy podríamos afirmar que los matrimonios civiles se celebran ante Notario, exclusivamente. Dentro del trámite del matrimonio civil, es importante tener en cuenta que el matrimonio puede celebrarse mediante apoderado que represente a cualquiera de los cónyuges, es decir, tanto al hombre como a la mujer, según lo dispuesto por el artículo 1o. de la ley 57 de 1.990. De igual manera, si alguno de los contrayentes no tiene seis meses de residencia en el círculo donde se va a celebrar el matrimonio, se deberá fijar un edicto por el Notario Primero del Círculo Notarial de donde es o ha sido vecino el contrayente por el término de cinco (5) días hábiles, diligencias que serán remitidas al notario competente para que proceda a señalar fecha para el otorgamiento de la escritura del matrimonio. En caso de que el contrayente sea un extranjero no domiciliado en Colombia, deberá presentar para tal fín el registro civil de nacimiento y un certificado donde conste su estado de soltería, o sus equivalentes. Estos documentos deberán tener una vigencia inferior a tres (3) meses, contados a partir de la fecha de su expedición. De igual manera, los contrayentes deben ser mayores de edad (18 años cumplidos). Si llegaran a ser menores adultos, es decir, varones y mujeres mayores de catorce años pero menores de dieciocho, requieren permiso de sus representantes legales. La autorización debe ser concedida por escrito por los padres legítimos, naturales o adoptivos de los contrayentes menores de edad, debe cumplir el requisito de presentación personal o reconocimiento de contenido y firma ante juez o notario. Debemos advertir que, mediante Sentencia C-507 de mayo 25 de 2004, la Corte Constitucional con ponencia del Dr. Manuel José Cepeda Espinosa, señaló que la edad mínima para la mujer es también los catorce años, modificándose con esto el numeral 2º. Del art. 140 del C.C. 4. EL MATRIMONIO Y SUS EFECTOS DE TIPO PERSONAL: 4.1. Las obligaciones personales de la pareja en el matrimonio y la unión marital de hecho: 6

El artículo 113 del Código Civil, nos establece el caracter contractual del matrimonio al definirlo como Un contrato solemne por el cual un hombre y una mujer se unen con el fín de vivir juntos, de procrear y de auxiliarse mutuamente. De dicha definición, surgen claramente los efectos personales que debe producir el matrimonio, esto es, la obligación de conviviencia, la fidelidad y el auxilio mutuo en todas las circunstancias de la vida. Así las cosas, queda claro que la pareja de esposos debe tener un mismo domicilio conyugal, guardarse fé y auxiliarse mutuamente es decir, que si falta el ingreso por despido del trabajo, enfermedad o cualquier causa que lo justifique, el cónyuge que carece de ingresos debe ser auxiliado económicamente por el cónyuge pudiente. Estos efectos personales entre los cónyuges, no han sido suficientemente aceptados por la doctrina como efectos que se producen entre los compañeros permanentes. Es decir, podría un compañero demandar a su compañera ante los jueces de familia, con fundamento en las causales de divorcio, todas ellas basadas en el maltratamiento sicológico o físico que alguno de los cónyuges inflinge al otro y que conlleva un incumplimiento a los efectos personales del matrimonio, específicamente y a modo de ejemplo, fundándose en la causal de relaciones sexuales extracónyugales? Nosotros creemos que sí, ya que el artículo 5o. de la ley 54 de 1.990 contempló como causal de disolución de la sociedad patrimonial entre compañeros permanentes la sentencia judicial, causal ratificada en el artículo 5º. De la ley 979 de 2005 que modificara parcialmente la ley 54. Es decir que, al establecerse legalmente la posibilidad de demandar ante los jueces de familia el reconocimiento de dicha unión, así como la disolución de la sociedad patrimonial conformada dentro de ella, se hace evidente la posibilidad de solicitar dicha disolución por las mismas causales de divorcio, donde se pretenda demostrar que se hace imposible la comunidad de vida entre los compañeros y por ende la necesidad perentoria de obtener la disolución de la sociedad patrimonial. El tema de los efectos personales del matrimonio en cuanto al socorro y ayuda mutua que se deben los cónyuges entre sí y que, además se establece como obligación legal de exigir alimentos en el numeral 1º del Artículo 411 del Código Civil, hoy ha sido concedido también a los compañeros permanentes que forman una unión marital de hecho, por Sentencia C- 7

1033 de noviembre 27 de 2002. Si se admitiera que el compañero afectado por una causal de divorcio pudiese demandar la disolución de la unión marital de hecho y obtener una sentencia de culpabilidad en la disolución, consideramos que, adicionalmente tambien podría obtener a su favor una condena alimentaria futura, una vez rota la relación, al tenor de lo dispuesto por el numeral 4º del mismo artículo 411 que se comenta. Por ahora, y en el estado actual de cosas, no sería posible establecer dicha condena, ya que tampoco queda claro que pueda el compañero inocente invocar la culpabilidad del otro en la ruptura de la relación marital. Sin embargo, consideramos que el Juez debe analizar cada caso en concreto y que si se encuentra frente a una situación de incapacidad de una mujer de edad a procurarse su propio sustento, luego de una larga convivencia al lado de un hombre que le ha impedido desarrollarse profesionalmente en labores diferentes a las del hogar y la crianza y mantenimiento de una familia, debe considerar la posibilidad de otorgarle el derecho a exigir de su excompañero una pensión alimenticia, como retribución a una vida entregada a dicha conviviencia, que no le reportó bienes patrimoniales; puesto que si le hubiese quedado un patrimonio luego de la disolución de la unión marital no tendría derecho a exigir dicho auxilio alimentario. Al respecto ha dicho la Sala de Casación Civil de la Corte Suprema de Justicia, en sentencia del 25 de octubre de 1.994, con ponencia del Dr. Eduardo García Sarmiento que Tratándose, pues, de la unión marital de hecho, como parece ser la tendencia de llamar al concubinato, esto es la comunidad formada por un hombre y una mujer respecto de los cuales ningún impedimento hay para que puedan casarse, y constituída esa comunidad para formar una familia, es decir, de manera permanente y estable, es incuestionable que faltando sólo la constitución del vínculo conyugal, tiene que recibir un tratamiento jurídico semejante por muchos aspectos al que merece la unión conyugal. Así que bajo los supuestos de licitud de la unión de un hombre y una mujer, o diciéndolo de otra manera no contrariando prohibiciones de la ley ni las buenas costumbres, y siendo permanente y estable, o sea en cuanto constituye una familia, una sociedad así formada tiene la protección jurídica a la que semejantemente (sic) se le brinda a la alianza matrimonial. Dichas condiciones dan pie para encontrar la familia extramatrimonial que reconoce la Carta Polìtica de 1.991. 4.2. Las obligaciones parentales frente a los hijos matrimoniales y extramatrimoniales: 8

En cuanto a los derechos y obligaciones que surgen para padres e hijos, consagrados en el título duodécimo del Código Civil, se debe decir que, aunque originalmente destinado a las relaciones entre padres e hijos legítimos, actualmente es un régimen común para las relaciones paterno-filiales matrimoniales, extramatrimoniales y adoptivas, teniendo en cuenta que con las reformas legales y constitucionales, actualmente hay plena igualdad de derechos y obligaciones entre unos y otros, especialmente por lo consagrado en el inciso sexto del artìculo 42 de la Constitución Política Los hijos habidos en el matrimonio o fuera de él, adoptados o procreados naturalmente o con asistencia científica, tienen iguales derechos y deberes. En consecuencia, este capítulo que desarrolla el tema relativo a los derechos y obligaciones entre padres e hijos, es común para todas las relaciones paternofiliales sin importar su origen. Ahora bien, mientras el matrimonio o la convivencia marital se lleva en armonía, pocos son los asuntos que se necesitan reglamentar en lo referente a tenencia o custodia, discrepancias sobre la educación de los hijos, o el porcentaje con que cada uno de los padres debe contribuir para el sostenimiento y educación de la prole. Pero cuando el matrimonio o la convivencia se disuelve, es imprescindible regular los aspectos de tenencia y custodia de los hijos, régimen de visitas y la cuota alimentaria con que cada uno de los padres contribuirá en el sostenimiento de los hijos habidos dentro del matrimonio o de la convivencia, o simplemente de la relación ocasional sostenida entre los padres de un menor. 4.3 La importancia del negocio jurídico en la regulación de los derechos y deberes de la pareja entre si y respecto de sus hijos: Los anteriores aspectos teóricos sobre las obligaciones de índole personal que resultan entre los cónyuges y compañeros y sus hijos, nos determinan el campo de aplicación del negocio jurídico o acuerdo de voluntades entre los interesados para resolver sus diferencias y dejar plasmado un acuerdo que regule aspectos de tipo personal y aspectos de índole patrimonial que veremos a continuación. Utilizando la escritura pública es posible entrar a regular aspectos de la pareja tales como si se concede una pensión alimenticia voluntaria entre sí; o regular los aspectos de tenencia y cuidado de los hijos, el régimen de visitas y la cuota alimentaria con que cada uno de los padres contribuirá para el sostenimiento de los hijos. Un acuerdo plasmado en dicho escrito tiene tanta validez como el que se logra en los centros de conciliación reconocidos por la ley, y presta mérito ejecutivo ante cualquier 9

autoridad competente, de manera, que su modificación sólo puede llevarse a cabo voluntariamente mediante una nueva escritura pública o en caso de que no exista acuerdo, ante un Juez de Familia del lugar del último domicilio marital o conyugal o de la residencia de los menores cuando se trata de regular aspectos relacionados con éstos. En este aspecto de las regulaciones contractuales de la pareja sobre sus obligaciones y derechos, merece un tratamiento independiente el tema de los alimentos que se reconocen voluntariamente uno de los cónyuges a favor del otro, al momento de disolver la unión marital. Tema interesante puesto que se debe establecer la naturaleza jurídica de dicho acuerdo, es decir, si se trata de una obligación legal o si por el contrario es una obligación alimentaria voluntaria, que puede ser retirada por voluntad unilateral de aquel que la concedió en forma voluntaqria al momento de la ruptura del vínculo. 5. EFECTOS DE TIPO PATRIMONIAL: EL RÉGIMEN ECONÓMICO DEL MATRIMONIO. 5.1. Las Capitulaciones Matrimoniales: De acuerdo con el Art. 1771 del C.C. Se conocen con el nombre de capitulaciones matrimoniales las convenciones que celebren los esposos antes de contraer matrimonio, relativas a los bienes que aportan a él y a las donaciones y concesiones que se quieran hacer el uno al otro, de presente o futuro. Las capitulaciones son por consiguiente un contrato solemne, que requiere para su perfeccionamiento el otorgamiento de una escritura pública, que debe ser suscrita antes del perfeccionamiento del matrimonio. Una vez pactadas, las capitulaciones son irrevocables desde el día de la celebración del matrimonio. Se puede agregar a lo anterior, que como negocio jurídico que afecta las relaciones patrimoniales de la pareja, es un valioso y eficaz instrumento de regulación de los efectos legales del matrimonio en materia patrimonial, en tiempos como los actuales donde, tanto el hombre como la mujer tienen iguales capacidades profesionales y por ende económicas, para conformar y nutrir patrimonialmente la sociedad conyugal. De igual manera, es importante tener en cuenta que las capitulaciones matrimoniales pueden resolver muchos de los inconvenientes que se presentan ante la existencia de hijos de anteriores relaciones matrimoniales o maritales, los que pueden 10

afectar las relaciones de tipo personal y la misma estabilidad matrimonial ya que en muchas ocasiones tienen su origen en conflictos de tipo económico más que afectivos. Por consiguiente, como características podemos enunciar: 1. Las capitulaciones matrimoniales deben pactarse mediante escritura pública. 2. Deben celebrarse antes de contraer matrimonio. Luego de perfeccionado el matrimonio, no pueden cambiarse. Las modificaciones a las capitulaciones matrimoniales deben otorgarse también mediante escritura pública, antes de la celebración del matrimonio y para que produzcan efectos frente a terceros debe existir una nota marginal en el protocolo de la primera escritura, donde se debe consignar un extracto del contenido de la escritura posterior que modifica el pacto inicial de las capitulaciones. 3. No pueden tener efectos antes de celebrarse el matrimonio, ya que las disposiciones de ese contrato versan sobre una sociedad conyugal que tiene por causa el matrimonio. En cuanto a su contenido, podemos enunciar algunas claúsulas que pueden ser de gran utilidad al momento de establecer el régimen patrimonial de la sociedad conyugal que va a establecerse entre la pareja por el hecho del matrimonio, como serían las siguientes: 1. Se pueden aportar bienes propios a la sociedad conyugal y que por el régimen legal estarían excluídos, como sería el caso de incluir dentro del haber de la sociedad conyugal los bienes raíces adquiridos con anterioridad a la celebración del matrimonio. 2. Se puede establecer que las rentas que produzcan los bienes propios de cada uno de los cónyuges le sigan pertenenciendo sin que sean frutos de la sociedad conyugal. 3. Es posible reglamentar el régimen de recompensas. Por ejemplo, se puede establecer que a las recompensas se le aplique la corrección monetaria antes de devolverse o que los dineros produzcan intereses. 4. Se puede establecer un reparto de gananciales en mayor proporción del cincuenta por ciento (50%). Por ejemplo, las dos terceras (2/3) partes para la mujer y una tercera (1/3) parte para el hombre. 5. Puede renunciarse a los gananciales. 6. A través de las capitulaciones matrimoniales pueden hacerse donaciones entre los cónyuges. 11

7. En las capitulaciones matrimoniales puede reservarse el derecho a que con dineros o con valores expresamente designados se destine para la compra de un bien inmueble que se considerará bien propio del cónyuge dueño de dichos dineros. 8. También estipular expresamente que las utilidades que arroje una sociedad de familia, se destinen para la compra de bienes inmuebles cuya propiedad vendría a ser exclusivamente de uno de los cónyuges (Art. 1.783 C.C.) 9. De acuerdo con el artículo 1.773 del C.C., las capitulaciones matrimoniales no pueden contener estipulaciones contrarias a las buenas costumbres ni al orden público, No se pueden convenir a través de las capitulaciones el régimen de la incapacidad de la mujer, pero si se puede convenir un contrato de mandato con representación del uno para con el otro, pero debe señalarse cuáles son los bienes que están sujetos a esa administración. 5.2. Las Capitulaciones Matrimoniales y el pacto expreso de Separación de Bienes: Hay quienes sostienen que no se pueden pactar en las capitulaciones separación absoluta de bienes por tratarse la sociedad conyugal de un régimen de orden público que no es renunciable. Pero en contra de dicha tesis se escuchan los siguientes argumentos: a. Si el Código contempla la posibilidad de que alguno de los cónyuges renuncie a sus gananciales, renuncia que se puede consignar en las capitulaciones matrimoniales, por qué no le será lícito renunciar al surgimiento entre ellos de la sociedad conyugal? b. De igual manera, si a la hora siguiente de celebrado el matrimonio, los casados pueden liquidar de mutuo acuerdo y ante Notario su sociedad conyugal, por qué prohibir el pacto de la separación de bienes, mediante una claúsula expresa en las capitulaciones? c. Pero nosotros consideramos además que, la noción de régimen de orden público de la sociedad conyugal varió significamente desde la vigencia de la ley 1a. de 1.976, ya que con anterioridad a su vigencia no era posible pactar a través de las capitulaciones matrimoniales el régimen de separación de bienes entre los cónyuges, puesto que antes del año de 1.976, la separación de bienes entre la pareja sólo podía ser decretada judicialmente y con fundamento en las causales legales consagradas en el Artículo 1.820 del Código Civil, donde tampoco se establecía el mutuo acuerdo como causal de disolución de la sociedad conyugal. El artículo 25 de la Ley 1a de 1.976, estableció en su numeral 5o. como causal de disolución conyugal el mutuo acuerdo de los cónyuges capaces, elevado a escritura pública, en cuyo cuerpo se incorporará el inventario de bienes y deudas sociales y su liquidación. 12

Así las cosas, el ordenamiento jurídico abrió la posibilidad de que los conyuges decidieran de mutuo acuerdo si querían tener o no el régimen de sociedad conyugal o preferían el sistema de separación de bienes, estableciéndose además que dos eran los momentos en que se podía establecer este convenio: A través de las capitulaciones matrimoniales efectuadas mediante escritura pública antes de la celebración del matrimonio; o en su defecto, si la pareja no pactó capitulaciones, puede separar bienes mediante una escritura pública donde se manifieste la voluntad de disolver la sociedad conyugal y se proceda a su liquidación. Como lo dijimos anteriormente, la sociedad conyugal así liquidada, no puede volver a tener vigencia, es decir, que la manifestación de los cónyuges de querer disolverla, o tener un régimen de separación de bienes, tiene el carácter de irrevocable y no es posible que mediante mutuo acuerdo se reestablezca nuevamente el régimen de sociedad conyugal. 6. EL REGIMEN PATRIMONIAL ENTRE COMPAÑEROS PERMANENTES: Ley 54 de 1.990, modificada parcialmente por la Ley 979 de 2005. 6.1. Concepto de unión marital de hecho. Requisitos: Se denomina unión marital de hecho, la formada entre un hombre y una mujer, que sin estar casados, hacen una comunidad de vida permanente y singular. (Art. 1, Ley 54/90). Es decir, que para que exista una unión marital, se requiere que un hombre y una mujer mantengan una relación estable que conlleve una comunidad de vida, con relaciones sexuales exclusivas, es decir, sin que coexista otra relación marital de cualquiera de los compañeros con un tercero. En nuestro sentir, no se hace necesario que convivan bajo el mismo techo para que exista una comunidad de vida, ya que el significado de comunidad conlleva una comunidad de intereses, de propósitos en común que no necesariamente significa que la pareja deba mantener una vivencia bajo el mismo techo. La idea resulta oportuna para tantas parejas en la actualidad que, sin vivir bajo el mismo techo, en ocasiones previendo las dificultades que puedan presentarse con hijos de anteriores uniones de cada uno de los miembros de la pareja, pero que mantienen relaciones sexuales estables y permanentes y unos intereses que le son comunes, pese a la falta de convivencia bajo el mismo techo. Incluso dentro del círculo social se les respeta como pareja, y se les cursa invitaciones en común, pero a sabiendas que cada uno mantiene una residencia 13

independiente del otro, con el ánimo de respetar los hijos y gastos que conlleva el mantenimiento de este hogar producto de la relación anterior de cada uno de los compañeros. 6.2. Presunción de sociedad patrimonial. Requisitos. Establece el Art. 2o. los requisitos que debe reunir los compañeros permanentes para que surja entre ellos una sociedad patrimonial, de igual naturaleza y efectos que la sociedad conyugal. Son éstos: a. Cuando la pareja heterosexual convive de manera permanente y singular durante un lapso de tiempo no inferior a dos años, sin que ninguno de los dos tenga algún impedimento legal para contraer matrimonio b. Cuando existiendo la convivencia no inferior a dos años entre un hombre y una mujer, alguno de ellos o ambos tuviere algún impedimento legal para contraer matrimonio, siempre y cuando la sociedad conyugal anterior haya sido disuelta y liquidada, por lo menos "un año antes de la fecha en que se inició la unión marital de hecho". Respecto del numeral b. cabe preguntar: Si Juan y María conviven como pareja estable y singular desde e1 año de 1988 y Juan, unido en vínculo matrimonial anterior, disuelve y liquida su sociedad conyugal en 1992, es posible que surga una sociedad patrimonial entre Juan y María? Una interpretación exegética de la norma permite asegurar, que jamás podrá nacer una sociedad patrimonial entre Juan y María por cuanto iniciaron la convivencia antes de que Juan disolviera legalmente la sociedad conyugal anterior. Pero una interpretación más justa de la norma y atendiendo el espíritu del legislador, más que el tenor literal de las palabras, permite concluir que la sociedad patrimonial entre Juan y María surge a partir de 1993, es decir, un año después de que Juan haya disuelto y liquidado su sociedad conyugal anterior, Este es un problema grave de interpretación que permite la norma. Sin embargo, sería más conveniente la segunda tesis, por cuanto con la primera, serían muy pocas las uniones maritales que producirían efectos patrimoniales en Colombia. 14

Este artículo 2º fue adicionado por la L. 979/2005 al establecer: Los compañeros permanente que se encuentren en alguno de los casos anteriores podrán declarar la existencia de la sociedad patrimonial acudiendo a los siguientes medios: 1. Por mutuo consentimiento declarado mediante escritura pública ante notario donde den fe de la existencia de dicha sociedad y acrediten la unión marital de hecho y los demás presupuestos que se prevén en los literales a) y b) del presente artículo. 2. Por manifestación expresa mediante acta suscrita en un centro de conciliación legalmente reconocido demostrando la existencia de los requisitos previstos en los literales a) y b) de este artículo. De esta manera se despeja la duda que se presentaba en la anterior normatividad sobre la autonomía de las partes para declarar la existencia de la unión marital sin necesidad de acudir a la jurisdicción de familia para que le sea declarada mediante sentencia. 6.3. Aplicación de la ley en el tiempo. Efectos retrospectivos de la norma. Numerosas son las opiniones doctrinales que generó hoy despejada con la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia de fecha 28 de octubre de 2005, respecto de la aplicación de la ley en el tiempo. En primer lugar se discutía y así lo ha considerado una corriente doctrinal que la ley opera sólo para las uniones maritales iniciadas después del 30 de diciembre de 1.990, fundando su posición en el encabezado de este artículo donde se establece la frase de A partir de la vigencia de la presente ley..., en concordancia con el artículo 2o., que establece la presunción de sociedad patrimonial subordinada a su declaración judicial, cuando ésta perdure durante su lapso no inferior a dos años. Así las cosas, y bajo este criterio de interpretación, no podría declararse ninguna marital de hecho antes del 31 de diciembre de 1.992. a esta interpretación se le critica que se le estaría otorgando al compañero que así lo quisiera, dos años de gracia para insolventarse y que al momento de disolver y liquidar su sociedad marital, ésta se encuentre notablemente disminuída por actos fraudulentos por conductas ilícitas que pretenden burlar el aporte del otro compañero en trabajo y en especie al patrimonio social. 15

Sin embargo, otro criterio es el que se recoge en la sentencia del Tribunal Superior de Cundinamarca del 16 de diciembre de 1.997, con ponencia del doctor José Malagón Páez, donde se considera que la ley regula no sólo las uniones maritales de hecho que se formen con posterioridad a la ley, sino también las que existan al momento de entrar en vigencia la ley 54 de 1.990 y dice a continuación la sentencia postura ésta que compartimos porque de lo contrario no estaríamos cumpliendo con la ratio legis de la norma, que era la de colocar en situación regular las miles de parejas concubinarias existentes al momento, permitiendo que entre ellas existiera una sociedad patrimonial que pudiera disolverse y liquidarse, dando a cada cual lo que le corresponde, reconociendo el papel gestor en la comunidad de bienes de cada una de las partes, y en cierta manera, prodigándoles protección, especialmente a aquellas mujeres, que en una sociedad como la nuestra, de dican su vida al trabajo doméstico sin obtener de ello compensación alguna... Hoy es este el criterio acogido por la Corte Suprema de Justicia, en su Sala de Casación Civil en Sentencia del 28 de octubre de 2005. Es decir, que la conformación de la sociedad patrimonial entre compañeros permanentes debe tener en cuenta todo el tiempo convivido, incluso el tiempo anterior al 31 de diciembre de 1990, fecha en la cual fue la promulgada la ley 54, que regula las uniones maritales de hecho. De esta manera, debe entenderse que una vez transcurridos dos años de conviviencia, deben integrar la sociedad pagtrimonial los bienes adquieridos por cualquiera de los compañeros desde el momento mismo en que se inició la convivencia. Esta interpretación considera que se le deben dar efectos retrospectivos a la unión marital de hecho, permitiendo que la ley se le aplique a situaciones ya creadas, para reconocer los derechos que le otorga la nueva normatividad, sin perjudicar los ya adquiridos. Esto significa que la ley no tendría efectos retroactivos para efectos de entrar a reglamentar las adquisiciones patrimoniales efectuadas por cualquiera de los compañeros antes de la vigencia de la ley 54 de 1.990, es decir, antes del 31 de diciembre de 1.990. Sin embargo, a partir de la vigencia de esta ley, en caso de que alguno de los compañeros adquiera a su nombre un bien, de inmediato ingresa al haber patrimonial, siempre y cuando se hayan reunido a cabalidad los requisitos establecidos en el artículo segundo de la ley 54 de 1.990, esto es, que la pareja no tenga impedimento legal alguno para contraer matrimonio y que hayan cumplido con una convivencia por un lapso no inferior a dos años; o que de existir un 16

impedimento legal para contraer matrimonio por parte de uno o de ambos compañeros permanentes, la sociedad conyugal anterior haya sido disuelta y liquidada por lo menos un año antes de la fecha en que se inició la unión marital de hecho. Esta es la posición que se ratifica a través de la mencionada sentencia xxxxxx. 6.4. Presunción de sociedad patrimonial. Requisitos: Establece el Art. 2o. los requisitos que deben reunir cada uno de los miembros de la pareja para que surja entre ellos una sociedad patrimonial, de igual naturaleza y efectos que los que tiene la sociedad conyugal, siendo éstos: a. Cuando la pareja heterosexual convive de manera permanente y singular durante un lapso de tiempo no inferior a dos años, sin que ninguno de los dos tenga algún impedimento legal para contraer matrimonio. b. Cuando existiendo la convivencia no inferior a dos años entre un hombre y una mujer, alguno de ellos o ambos tuviere algún impedimento legal para contraer matrimonio, siempre y cuando la sociedad conyugal anterior haya sido disuelta y liquidada, por lo menos un año antes de la fecha en que se inició la unión marital de hecho. Respecto del literal b) cabe preguntar: si Juan y María conviven como pareja estable y singular desde el año de 1.988 y Juan, unido en vínculo matrimonial anterior, disuelve y liquida su sociedad conyugal en 1.992, es posible que surja una sociedad patrimonial entre Juan y María? Una interpretación exegética de la norma permite asegurar, que jamás podrá nacer una sociedad patrimonial entre Juan y María, teniendo en cuenta que iniciaron la comunidad de vida o convivencia antes de que Juan disolviera y liquidara legalmente su sociedad conyugal anterior. Pero como segunda teoría y buscándose una interpretación más justa de la norma y atendiendo el espíritu del legislador, más que el tenor literal de las palabras, lo conveniente es concluir que la sociedad patrimonial entre Juan y María surge a partir de 1.993, es decir, un año después de que Juan haya disuelto y liquidado su sociedad conyugal anterior. Este es un problema grave de interpretación que suscita la norma redactada de una manera que en nuestro sentir, contradice la intención del legislador de buscar protección para las parejas unidas por el mero consentimiento sin que medie 17

formalidad alguna. La conveniencia de la segunda tesis salta a la vista, ya que de acogerse la interpretación exegética, serían muy pocas las uniones maritales que producirían efectos patrimoniales en Colombia. Sería una legislación hecha para ángeles en un mundo donde, conformado por seres humanos, antes que la razón priman los sentimientos y muy seguramente las inquietudes patrimoniales surgirán luego que termine de aplacarse el latido de la pasión. La anterior disquisición nos lleva a analizar el requisito que trae, tanto el literal b. del artículo 2º de la ley 54 de 1990, como el artículo 1º de la ley 979 de 2005, que para la existencia de la unión marital de hecho, si alguno de los compañeros tuviere vigente un matrimonio anterior, se hace indispensable que la sociedad conyugal surgida del mismo se encuentre disuelta y liquidada. Recordemos en este punto, que la disolución de la sociedad conyugal conlleva que hasta ese día tuvo vida, que las causales de disolución conllevan su terminación y que la liquidación de la sociedad conyugal es un acto posterior que conduce al reparto de los bienes que conformó el haber de la sociedad conyugal, hasta el día de la disolución. Si los bienes que se adquieren al día siguiente de la disoluciónde la sociedad conyugal son bienes propios del cónyuge que los adquire, consideramos muy extricta la norma al exigir que además de disuelta la sociedad conyugal anterior deba haberse liquidado, toda vez que la simple disolución de la sociedad conyugal impide una confusión o coexistencia de la sociedad conyugal con la sociedad patrimonial que llegare a conformarse entre compañeros permanente. Esta interpretación está respaldada por la Sentencia de la Corte Suprema de Justicia, de fecha 10 de septiembre de 2003 con ponencia del magistrado Manuel Isidro Ardila Velásquez, donde al analizar los efectos jurídicos de estas dos figuras expresamente dice:.puestas así las cosas, al pronto surge que la norma, al llegar hasta exigir en tales eventos la liquidación de la sociedad conyugal, sin ningún género de duda fue a dar más allá de lo que era preciso para lograr la genuina finalidad hasta cuando feneció (disolución); ni más ni menos. En términos más elípticos, liquidar lo que acabado está. Y más adelante concluye: Por todo lo visto, dentro del espíritu de la constitución no tiene justificación el exigir la tal liquidación de la sociedad conyugal, razón que conmduce a afirmar que por causa del tránsito normativo esa parte de la ley 54 deviene insubsistente. Rememórase a este propósito la legendaria regla según la cual la Constitución tiene la virtud reformatoria y derogatoria de la legislación preexistente, de tal suerte que toda disposición legal anterior a la constitución y que sea claramente contraria a su letra o a su espíritu, se 18

desechará como insubsistente (art. 9o de la ley 153 de 1887); regla esa que con mayor énfasis ha de predicarse hoy por fuerza de que la Carta actual se define como norma de normas (art. 4º). Pero, no obstante la anterior doctrina jurisprudencial de la Corte Suprema de Justicia que se sienta en dicho fallo, es promulgada en el año 2005 la ley 979 mediante la cual se modifica parcialmente la ley 54 de 1990. Lo preocupante es que dicha normatividad en su artículo 1º, reitera nuevamente y de manera idéntica el literal b) que antes se encontraba consagrado en el artículo 2º de la ley 54, al exigir nievamente frente al impedimento legal de alguno de los compañeros para contraer matrimonio, que la sociedad o sociedades conyugales anteriores hayna sido disueltas y liquidadas por lo menos un año antes de la fecha en que se inició la unión marital de hecho, con lo cual se dejó sin efectos la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia antes comentada y a nuestro juicio, se perdió una buena oportunidad de corregir estos requisitos a todas luces excesivos e innecesarios, para la finalidad misma de la norma, como es la protección de los intereses económicos de las nuevas parejas estables que se organizan bajo los lineamientos del Art. 42 de la Constitución Nacional. 6.5. Conformación del haber de la sociedad patrimonial: La sociedad patrimonial se conforma de manera igual que la sociedad conyugal, es decir, por las rentas de trabajo y las adquisiciones onerosas hechas por cualquiera de los compañeros durante su convivencia o época en que mantuvieron su comunidad de vida. Expresamente se excluye del haber de la sociedad patrimonial los bienes adquiridos en virtud de donación, herencia o legado, ni los que hubieren adquirido antes de inicar la unión marital de hecho, pero si lo serán las rentas, réditos, créditos, frutos o mayor valor que produzcan los bienes durante la unión marital de hecho. Es decir que, al contrario de la reglamentación de la sociedad conyugal, donde existe discusión sobre si los bienes muebles adquiridos antes de contraerse matrimonio por alguno de los cónyuges desde antes del matrimonio, se mantienen idénticos al momento de la disolución de la soceidad conyugal. Respecto de este punto específico, la Corte ha sostenido que los bienes muebles ingresan a la sociedad conyugal, pero se debe el valor 19

que dicho bien llegare a tener al momento del aporte a la sociedad conyugal, a título de recompensa. 6.6. Prueba de la unión: La existencia de la unión marital de hecho se puede establecer por cualquiera de los medios de prueba consagrados en el Código de procedimiento Civil, originándose en vigencia de la ley 54 de 1990 controversia sobre el modo de declararse dicho unión marital. Se discutía si era posible que los compañeros comparecieran a una notaria y mediante escritura pública establecieran la existencia de una unión marital entre ellos procedan a su liquidación, discusión que se cierra a la luz de la ley 979 de 2005 al establecer en su artículo 1º iniciso 4º que: Los compañeros permanentes que se encuentren en alguno de los casos anteriores podrán declarar la existencia de la sociedad patrimonial acudiendo a los siguientes medios: 1. Por mutuo consentimiento declarado mediante escritura pública ante notario donde dé (sic) fe de la existencia de dicha sociedad y acrediten la unión marital de hecho y los demás presupuestos que se prevén en los literales a) y b) del presente artículo; 2. Por manifestación expresa mediante acta suscrita en un centro de conciliación legalmente reconocido demostrando la existencia de los requisitos previstos en los literales a) y b) de este artículo. A la anterior disposición habría que agregar que conforme al artículo 37 de la ley 962 de 2005, para la racionalización de trámites y procedimientos administrativos, a los notarios les fue entregada competencia para la constitución, disolución y liquidación de la sociedad pagtrimonial entre compañeros permanentes. 6.7. Causales de disolución de la unión marital. Al tenor de la Ley 54 de 1990, en su Art. 5º la unión marital entraba en causal de disolución: 1. Por la muerte de uno o de ambos compañeros. 2. Por el matrimonio de uno o de ambos compañeros con personas distintas de quienes forman parte de la sociedad patrimonial. 3. Por mutuo consentimiento de los compañeros permanentes elevado a escritura pública; y 4. Por sentencia judicial. 20