1.- DEPENDENCIA: FISCALÍA PRIMERA ANTE LAS SALAS DE CASACIÓN Y CONSTITUCIONAL DEL TRIBUNAL SUPREMO DE JUSTICIA 2.- TIPO DE DOCTRINA: DERECHO PENAL SUSTANTIVO 3.- TEMA: INSTIGADOR. DIFERENCIAS CON OTRAS FORMAS DE PARTICIPACIÓN. 4.- MÁXIMA EN EL DERECHO PENAL VENEZOLANO SE DISTINGUEN CINCO (5) FORMAS DE INTERVENCIÓN EN EL DELITO, A SABER, EL AUTOR (PERPETRADOR), EL COOPERADOR INMEDIATO Y EL INSTIGADOR (ARTÍCULO 83) POR UNA PARTE, Y POR OTRA, EL CÓMPLICE NECESARIO Y EL CÓMPLICE SIMPLE (ARTÍCULO 84). NUESTRO CÓDIGO PENAL PREVÉ LA MISMA PENA PARA EL AUTOR (PERPETRADOR), COOPERADOR INMEDIATO, INSTIGADOR (ARTÍCULO 83) Y PARA EL CÓMPLICE NECESARIO (ÚLTIMO APARTE DEL ARTÍCULO 84), MUY A PESAR DE QUE SON FORMAS DE PARTICIPACIÓN DISTINTAS. SIN EMBARGO, LA DIFERENCIA EN LA PENA ÚNICAMENTE ES PARA LA COMPLICIDAD SIMPLE (ENCABEZAMIENTO Y NUMERALES 1, 2 Y 3 DEL ARTÍCULO 83) Y SUS DIVERSAS FORMAS, CUYAS FIGURAS OBTIENEN UNA DISMINUCIÓN DE LA MITAD DE LA PENA FRENTE A LA ATRIBUIDA AL AUTOR, COOPERADOR INMEDIATO O INSTIGADOR. EL ANTECEDENTE LEGISLATIVO DE LA ACTUAL DISPOSICIÓN DONDE SE CONTEMPLA LA FIGURA DEL INSTIGADOR (ARTÍCULO 83), FUE EL ARTÍCULO 63 DEL CÓDIGO PENAL VENEZOLANO DE 1897, QUE A SU VEZ FUE UNA COPIA FIEL Y EXACTA DEL ARTÍCULO 63 DEL CÓDIGO ITALIANO DE ZANARDELLI DE 1889, PERDURANDO INMUTABLE DESDE ENTONCES, PESE A LAS SUBSIGUIENTES REFORMAS LEGISLATIVAS SUFRIDAS POR EL ALUDIDO TEXTO SUSTANTIVO. EN CONSECUENCIA PODEMOS AFIRMAR, QUE LA PROPOSICIÓN CRIMINAL SÓLO EXISTE Y EMANA DEL INSTIGADOR (DETERMINADOR O INDUCTOR) EN TANTO QUE, EL INSTIGADO (DETERMINADO O INDUCIDO) ES UN SUJETO LIBRE Y CONSCIENTE CAPAZ DE ACEPTAR ESA PROPOSICIÓN Y TOMAR UNA RESOLUCIÓN. O LO QUE ES LO MISMO, EL AGENTE (INSTIGADOR, DETERMINADOR, INDUCTOR) LOGRA PERSUADIR AL SUJETO PASIVO PARA QUE REALICE LA ACCIÓN DELICTIVA. EN LA DOCTRINA VENEZOLANA, TENEMOS QUE ARTEAGA SÁNCHEZ ES EL ÚNICO AUTOR QUE UBICA AL INSTIGADOR DENTRO DE LOS MODOS DE PARTICIPACIÓN, EXPLICANDO QUE DEBE TRATARSE DE UNA ACCIÓN DIRECTA Y EFICAZ, DONDE LA IMPOSICIÓN PSÍQUICA DEBE ES DE TAL INFLUENCIA EN LA VOLUNTAD AJENA, QUE CONSIGA REALMENTE QUE EL OTRO (INSTIGADO) SE CONVIERTA EN AUTOR DEL HECHO. (DERECHO PENAL VENEZOLANO, P. 383). POR SU PARTE, EL PROFESOR MENDOZA TROCONIS, ASIMILA AL INSTIGADOR AL "AUTOR INTELECTUAL" O "MOTORIS CRIMLNIS", SEÑALANDO INCLUSIVE QUE ES, DENTRO DE LA RESOLUCIÓN CRIMINAL, EL SUJETO ACTIVO PRINCIPAL (CURSO DE DERECHO PENAL
VENEZOLANO P. 163). PARTIENDO DE ESA PREMISA, PODRÍAMOS AFIRMAR QUE EL INSTIGADOR (DETERMINADOR O INDUCTOR) QUE CONCURRE CON OTROS EN LA COMISIÓN DE UN HECHO PUNIBLE, ES PROPIAMENTE UN AUTOR. 5.- CONTENIDO 5.1.- NÚMERO DE ESCRITO S/N 5.2.- FECHA: 6/11/2012 5.3.- RESUMEN Como se observa, el Tribunal Superior para desestimar el planteamiento de la defensa apelante, explica el significado de las formas inacabadas del delito como lo son la figura de la TENTATIVA y la FRUSTRACIÓN, concluyendo que no le asiste la razón a la apelante en torno a la calificación propuesta de TENTATIVA DEL DELITO DE ROBO, toda vez que ".../a acusada hizo todo o necesario para consumar como coautora el delito como Robo Agravado de Vehículo Automotor.., abordó a la víctima...bajo amenaza de muerte lo sometieron, reduciendo su voluntad...logrando darse todos a la huida, no haciéndose efectiva la misma... se encontraron con el punto de control policial, lo que permitió a la víctima correr a su vez dio lugar a que los funcionarios se percataran...lograran la detención de la mencionada ciudadana... ". En definitiva, la Alzada hoy recurrida, para declarar SIN LUGAR la apelación de la defensa privada (que invoca la figura de la tentativa para el delito de Robo de Vehículo) y confirmar la condenatoria dictada por el Tribual de Juicio, arguye la tesis doctrinaria y jurisprudencial conforme a la cual "...el delito de robo entre ellos del (sic) vehículo automotor, la figura de la frustración como forma inacabada del delito, es inaplicable... el delito se consuma con el simple hecho de apoderarse de la cosa con violencia, aunque haya sido momentáneamente... ". Ahora bien, observa el Ministerio Público que a nivel doctrinario y jurisprudencial, existe una diversidad de criterios en torno al momento consumativo del delito de ROBO y la posibilidad de las formas inacabadas en el mismo. No obstante, a título informativo se debe destacar que el último criterio sostenido por la Sala Penal de ese Máximo Tribunal, es que el mencionado delito y sus modalidades se consuman en forma instantánea, incluso si el acusado no pudiere disponer del bien. Con base a lo precisado, tenemos que la fundamentación utilizada por la Sala PRIMERA de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, para considerar improcedente la apelación de la defensa privada, estaría ajustada a derecho, en el entendido que no se puede hablar de tentativa cuando los agentes han realizado satisfactoriamente todo lo necesario para la consumación del ROBO. En efecto, el criterio sostenido por la defensa, conforme a lo cual a su defendida debe aplicársele la norma contenida en el artículo 7 de la Ley Sobre el Hurto y Robo de Vehículo Automotores, deviene en inaplicable e improcedente, ya que conforme a los hechos que no ocupan y la jurisprudencia en cuestión el robo del vehículo como tal, se consumó, por cuanto si bien es cierto el vehículo no salió de la esfera de disposición del propietario (víctima), éste se encontraba constreñido por la violencia empleada en su contra por los sujetos activos, sin poder disponer, gozar y
disfrutar de su bien con libre albedrío. En consecuencia, el recurso de casación planteado en esos términos debe ser declarado SIN LUGAR y así lo pide esta Representación Fiscal. No obstante lo anterior, el Ministerio Público observa y advierte, que lo anterior no es lo trascendental en el presente caso, puesto que independientemente del momento consumativo del robo cometido y la tesis que se acoja para tales fines, lo relevante de este proceso que nos ocupa, es que las acciones desplegadas por los acusados (entre ellos la aquí acusada) para ocasionarle la muerte al ciudadano ( ) (homicidio intencional en grado de frustración) fueron perpetradas en el curso de la ejecución del referido robo, es decir, dentro de su íter criminis, lo cual revela sin lugar a dudas, que las diversas lesiones a los bienes jurídicos protegidos (vida, propiedad y libertad) que ocurrieron en su comisión no son separables. Ello es así, pues el Legislador había previsto un supuesto de hecho que regula esta circunstancia, como lo es el tipo penal previsto en el artículo 406.1 del Código Penal, cuyo contenido establece el delito de homicidio se agrava cuando se comete en la ejecución de un robo; siendo ésta la norma que debió aplicar tanto el Juzgador de Juicio como el sentenciador de Alzada. En el caso de marras, y por obtener un mayor penalidad en contra de la acusada, le fueron imputados dos delitos autónomos pese a que el legislador, había precisado que bajo esa circunstancia, a saber, cometer el delito de homicidio en la ejecución de un robo, constituía un solo tipo penal que se agrava en cuanto a la pena aplicable dadas las características de su comisión. Sin embargo, tanto la defensa, el Ministerio Público y los órganos jurisdiccionales que actuaron en primera y segunda instancia, inadvirtieron tal situación, al imputarla, acusarla y condenarla por la comisión de dos (2) delitos distintos en forma de concurso real, cuando conforme a la anterior regla, nos encontramos en presencia de un HOMICIDIO CALIFICADO EN LA EJECUCIÓN DE UN ROBO DE VEHÍCULO AUTOMOTOR EN GRADO DE FRUSTRACIÓN. RECTIFICACIÓN DE LA PENA EN FAVOR DE LA JUSTICIABLE Visto lo anterior, resulta indudable pues, que para el caso que nos ocupa nos encontramos en presencia de la comisión delito del HOMICIDIO CALIFICADO EN LA EJECUCIÓN DE UN ROBO DE VEHÍCULO AUTOMOTOR EN GRADO DE FRUSTRACIÓN, por lo que se hace indispensable, establecer la calificación jurídica aplicable a la acusada conforme a Ley, rectificándole la pena en su favor, tal y como lo ha realizado ese Máximo Tribunal en los casos similares que hicimos mención, de conformidad con lo dispuesto los artículos 459 y 434 ambos del Código Orgánico Procesal Penal todavía vigente, 3 en concordancia con el 257 de la carta magna; 4 para lo cual y como refuerzo de ello, a continuación se citan otros casos en los cuales ese Máximo Tribunal ha corregido la pena a favor siempre del acusado. Así las cosas, en primer término, antes de proceder al cálculo de la penalidad imponible, es indispensable verificar la forma de participación de la acusada ( ) en la comisión del delito de HOMICIDIO CALIFICADO EN LA EJECUCIÓN DE UN ROBO DE VEHÍCULO AUTOMOTOR EN GRADO DE FRUSTRACIÓN, toda vez que para los órganos jurisdiccionales en lo que se refiere al delito de ROBO DE VEHÍCULO AUTOMOTOR, fue considerada COAUTORA, y en relación al HOMICIDIO FRUSTRADO su participación a criterio de los Juzgadores, fue como CÓMPLICE NO NECESARIA.
De los hechos explanados anteriormente, los cuales quedaron establecidos por el Tribunal de Juicio se evidencia, que el elemento fáctico en la acción desplegada por la ciudadana YOHANA YUGLE RÍOS CHACÍN (indicarle verbalmente al ejecutor que le disparara a la víctima que estaba forcejando con ellos, generó que aquél disparase al agraviado causándole herida en región infraumbilical) demuestra que la acusada participó activamente en el hecho, para que se produjera el resultado antijurídico y se materializara el delito de HOMICIDIO CALIFICADO EN LA EJECUCIÓN DE UN ROBO DE VEHÍCULO AUTOMOTOR EN GRADO DE FRUSTRACIÓN, por lo que ella sin lugar a dudas indujo e incitó a su compañero de delito a dispararle a ( ), es decir, lo persuadió para ejecutar la acción delictiva, conducta esta consagrada en nuestro Código Penal en el último aparte del artículo 83, 5 conocida como el INSTIGADOR, cuya pena es la misma que el perpetrador y el cooperador inmediato, por ser su acción directa y eficaz. A mayor abundamiento, considera indispensable el Ministerio Público extenderse en la figura del INSTIGADOR, dado los numerosos y discutidos criterios existentes en torno a las diversas formas de participación criminal y la tendencia inequívoca a confundirlas. En el derecho penal venezolano se distinguen cinco (5) formas de intervención en el delito, a saber, el autor (perpetrador), el cooperador inmediato y el instigador (artículo 83) por una parte, y por otra, el cómplice necesario y el cómplice simple (artículo 84). Ahora bien, nuestro Código Penal prevé la misma pena para el autor (perpetrador), cooperador inmediato, instigador (artículo 83) y para el cómplice necesario (último aparte del artículo 84), muy a pesar de que son formas de participación distintas. Sin embargo, la diferencia en la pena únicamente es para la complicidad simple (encabezamiento y numerales 1, 2 y 3 del artículo 83) y sus diversas formas, cuyas figuras obtienen una disminución de la mitad de la pena frente a la atribuida al autor, cooperador inmediato o instigador. Así las cosas, en el presente caso no resulta necesario entrar en disquisiciones acerca de los términos autor, coautor, partícipe, cooperador inmediato y cómplices, ya que la forma de participación que nos ocupa (por ser este el grado evidenciado de la conducta de la acusada) es el de INSTIGADOR, cuyo significado afortunadamente no presenta mayor confusión como los restantes, existiendo suficiente doctrina en relación a ello, muy a pesar de que jurisprudencialmente no ha sido desarrollado como es debido. A título informativo, el antecedente legislativo de la actual disposición donde se contempla la figura del INSTIGADOR (artículo 83), fue el artículo 63 del Código Penal Venezolano de 1897, que a su vez fue una copia fiel y exacta del artículo 63 del Código Italiano de Zanardelli de 1889, perdurando inmutable desde entonces, pese a las subsiguientes reformas legislativas sufridas por el aludido texto sustantivo. En consecuencia podemos afirmar, que la proposición criminal sólo existe y emana del INSTIGADOR (determinador o inductor) en tanto que, el instigado (determinado o inducido) es un sujeto libre y consciente capaz de aceptar esa proposición y tomar una resolución. O lo que es lo mismo, el agente (instigador, determinador, inductor) logra persuadir al sujeto pasivo para que realice la acción delictiva. En la doctrina Venezolana, tenemos que Arteaga Sánchez es el único autor que ubica al INSTIGADOR dentro de los modos de participación, explicando que debe tratarse de una acción directa y eficaz, donde la imposición psíquica debe es de tal influencia en la voluntad ajena, que consiga realmente que el otro (instigado) se convierta en autor del hecho. (DERECHO PENAL VENEZOLANO, p. 383). Por su parte, el profesor Mendoza Troconis, asimila al INSTIGADOR al
"autor intelectual" o "motoris crimlnis", señalando inclusive que es, dentro de la resolución criminal, el sujeto activo principal (CURSO DE DERECHO PENAL VENEZOLANO p. 163). Partiendo de esa premisa, podríamos afirmar que el INSTIGADOR (determinador o inductor) que concurre con otros en la comisión de un hecho punible (como el caso que nos ocupa), es propiamente un autor (autora en nuestro caso), toda vez que la intención criminosa que transfirió YOHANA YUGLE RÍOS CHACÍN al ejecutor (instigado) fue consecuencia de su proceso intelectual y, luego, éste último aceptó la proposición de la acusada y la hizo suya, es decir que, existió un dominio de la voluntad; por lo cual, no sería exagerado concluir que la instigadora es dueña del hecho ilícito perpetrado por el inducido, en el entendido que obedeció a sus finalidades, esperando sus resultados. Finalmente, teniendo claro el significado y alcance del INSTIGADOR y su alto nivel de participación en el hecho punible, y quedando acreditado que la acusada YOHANA YUGLE RÍOS CHACÍN participó bajo esta modalidad en la comisión del delito de HOMICIDIO CALIFICADO EN LA EJECUCIÓN DE UN ROBO DE VEHÍCULO AUTOMOTOR EN GRADO DE FRUSTRACIÓN, procederemos a efectuar el cómputo de la pena a imponérsele, teniendo claro que en lo sucesivo el tipo penal de rigor será el de INSTIGADORA en el delito HOMICIDIO CALIFICADO EN LA EJECUCIÓN DE UN ROBO DE VEHÍCULO AUTOMOTOR EN GRADO DE FRUSTRACIÓN. Siendo así, y con fundamentos en las normas elementales de dosimetría penal, tenemos que el delito de INSTIGADORA en la comisión del delito de HOMICIDIO CALIFICADO EN LA EJECUCIÓN DE UN ROBO DE VEHÍCULO AUTOMOTOR EN GRADO DE FRUSTRACIÓN, cometido por ( ), en perjuicio de ( ), está previsto en el artículo 406.1 del Código Penal y se le sanciona con una pena que asciende de QUINCE (15) A VEINTE (20) AÑOS DE PRISIÓN, cuyo término medio, conforme al artículo 37 ejusdem, es de DIECISIETE (17) AÑOS Y SEIS (06) MESES PRISIÓN, empero, aplicándole la atenuante consagrada en el artículo 74.1 ibidem (considerada y aplicada por el Tribunal de Juicio por tener la acusada para ese momento menos de veintiún años) se lleva la pena a su límite inferior, resultando la misma prima facie, en QUINCE (15) AÑOS DE PRISIÓN. Finalmente, se disminuye ésta última en una tercera parte, en razón de que el delito en cuestión fue frustrado, tai y como lo disponen los artículos 80 y 82 del identificado Código, quedando en definitiva como pena a cumplir DIEZ (10) AÑOS DE PRISIÓN, lo cual refiere un beneficio significativo para la referida acusada