LA ACTUACION CONTRA LOS INTERMEDIARIOS NO REGISTRADOS Mayte de Miguel ESQUEMA 1. INTERMEDIARIOS NO REGISTRADOS. a) Introducción. Reserva de Actividades. b) Antecedentes. c) Canales de detección. d) Modus Operandi. e) Tipología. f) Evolución. 2. COMPETENCIAS DE LA CNMV. a) Introducción. b) Competencias antes de la Ley 37/1998. c) Competencias después de la Ley 37/1998. 3. INVESTIGACION DE ENTIDADES NO REGISTRADAS a) Facultades de la Inspección General. b) Técnicas de Investigación. c) Dificultades.
4. NUEVO PLAN DE ACTUACION FRENTE A ENTIDADES NO REGISTRADAS. a) Aspectos informativos. b) Aspectos de investigación y sanción. 5. CONCLUSION DE LAS INVESTIGACIONES a) Expediente administrativo. b) Sanciones pecuniarias. c) Medidas Provisionales. 6. ILICITOS PENALES. a) Estafa. b) Apropiación indebida. c) Blanqueo de capitales. 2
LA ACTUACION CONTRA LOS INTERMEDIARIOS NO REGISTRADOS 1. INTERMEDIARIOS NO REGISTRADOS a) INTRODUCCION. RESERVA DE ACTIVIDADES. La Ley del Mercado de Valores introduce una reserva de actividades a favor de una serie de entidades, las empresas de servicios de inversión, que deberán ser autorizadas por la Comisión Nacional del Mercado de Valores e inscribirse, después de cumplir una serie de trámites que se encuentran tasados, en los Registros Oficiales de dicho Organismo. Sólo estas empresas de servicios de inversión y dentro de la habilitación que posean en función del tipo de empresa de que se trate, podrán realizar los servicios de inversión así como las actividades complementarias, previstos en la normativa y sobre los instrumentos legalmente establecidos. Por lo tanto, ninguna persona o entidad podrá, sin haber obtenido la preceptiva autorización y hallarse inscrita en los correspondientes registros administrativos, desarrollar habitualmente las actividades previstas en la normativa y catalogadas como servicios de inversión ni algunas de las consideradas como actividades complementarias, todo ello en relación con los instrumentos también previstos. 3
b) ANTECEDENTES Prácticamente desde el inicio de la actividad de la Comisión Nacional del Mercado de Valores se detectaron entidades que desarrollaban actuaciones dentro del ámbito del mercado de valores sin la preceptiva autorización administrativa, son los vulgarmente denominados chiringuitos financieros. Ahora bien, en este primer momento, la actividad de las entidades no registradas se centraba en la recepción de órdenes en relación con la compra-venta de acciones de sociedades que no cotizaban, en gestionar carteras de clientes, etc. No obstante, ya en el año 1990 comenzaron a detectarse la presencia de una serie de entidades cuya actividad consistía en realizar operaciones en mercados internacionales para clientes nacionales. El número de entidades que se dedicaban a esta actividad fue aumentado en los años siguientes, llegando a su máximo apogeo en el año 1993. En un primer momento, todas estas sociedades poseían una serie de características comunes tales como, - estar constituidas por personas físicas y jurídicas extranjeras, fundamentalmente de nacionalidad alemana, - tener un capital social reducido, generalmente no superior a 10 millones de pesetas, - realizar la captación de los clientes a través de llamadas telefónicas a números extraídos de las guías de teléfono, de las páginas amarillas o de "mailing" obtenidos por diversos procedimientos, 4
- ofrecer a los clientes altas rentabilidades no informándoles de los riesgos que suponía la realización de las operaciones propuestas, - cobro de comisiones desorbitadas que en algunos supuestos suponían más del 50% de la inversión realizada por el cliente - pérdida total de las inversiones en la práctica totalidad de los supuestos. El tipo de operaciones realizadas eran, fundamentalmente, opciones y futuros sobre materias primas, divisas e índices en los mercados americanos. Estas operaciones se canalizaban, bien a través de supuestas sociedades matrices radicadas generalmente en paraísos fiscales, las cuales supuestamente remitían las órdenes a brokers autorizados en Estados Unidos, o bien, directamente a los brokers americanos. No obstante, en todos los supuestos se utilizaban las denominadas cuentas ómnibus, es decir, las operaciones realizadas no se encontraban individualizadas por clientes sino que, se operaba en nombre de la sociedad, desconociendo el broker que ejecutaba las órdenes la identidad de los inversores finales. En cuanto a la captación de efectivo, las entidades poseían cuentas abiertas a su nombre en entidades financieras españolas en las que los clientes debían ingresar el dinero, siendo enviado desde éstas a los brokers para la realización de las operaciones. La existencia de este tipo de entidades es uno de los mayores cánceres que sufre el mercado en estos momento y ello porque, al margen de la infracción administrativa cometida por realizar actividades reservadas sin la previa y necesaria autorización e inscripción, prácticamente en el 100% de los supuestos detectados, la actuación de estas entidades podría ser constitutivas de ilícitos penales como estafa o apropiación indebida, afectando a un gran número de personas y patrimonio, lo que ocasiona una terrible desconfianza de los inversores en el mercado, en general, y en el 5
mercado de opciones y futuros, en particular, además de la competencia desleal que realizan respecto de los intermediarios debidamente habilitados. c) CANALES DE DETECCION Los principales canales de detección de este tipo de entidades son las denuncias de los clientes afectados por las prácticas llevadas a cabo por aquéllas. No obstante, no todos los clientes perjudicados por la actuación de los chiringuitos financieros denuncian a la CNMV o a las autoridades policiales o judiciales, y ello porque existe la fundada sospecha de que en muchas ocasiones las inversiones se realizan con dinero negro, debido a las altas rentabilidades y opacidad fiscal que prometen. Otros medios de detección son las informaciones facilitadas por la Policía o por las entidades institucionales del mercado como las Rectoras, el Servicio de Compensación y Liquidación de Valores, MEFF o el Servicio Ejecutivo de Blanqueo de Capitales, así como las facilitadas por intermediarios habilitados o por propios empleados de las entidades no registradas. En otras ocasiones son los propios chiringuitos los que se anuncian en prensa, bien pidiendo comerciales o bien dirigiéndose al público en general ofreciendo sus productos y altas rentabilidades en poco tiempo. Otro importante canal a la hora de detectar este tipo de entidades es la colaboración internacional con organismos de carácter similar al nuestro. Cada vez es más frecuente la consulta sobre entidades que, teniendo domicilio en España, captan clientes de otros países miembros de la Unión. Estas peticiones de información se ha convertido en una importante fuente de conocimiento, a nivel nacional, de entidades no registradas. Finalmente, y ya en fecha más reciente, la CNMV ha diseñado un programa para localizar páginas WEB de chiringuitos en Internet. Así, 6
mediante la introducción en dicho programa de palabras clave que estas entidades suelen utilizar en su publicidad como altas rentabilidades, opacidad fiscal, beneficios sin riegos, etc, el programa es capaz de localizar todas aquellas entidades que ofrecen esto en sus páginas, debiendo procederse posteriormente a realizar una depuración entre aquellas sociedades que actúan legalmente y aquellas otras que no. d) MODUS OPERANDI Los Consejeros suelen ser extranjeros, normalmente alemanes y los comerciales son, generalmente, gente muy joven, recién licenciada y sin ninguna experiencia laboral. En algunos casos se les da un cursillo inicial con el objeto de enseñarles técnicas de convicción con el objeto de que capten el mayor número de clientes posibles, incluso, en algunos supuestos, les dan modelos de conversaciones escritas. Desconocen totalmente el mercado en el que van a operar, si bien, esto no es necesario ya que al principio de la mañana les informan de los productos que deben ofrecer ese día, careciendo normalmente de ordenadores en los que consultar la evolución diaria de los mercados. Normalmente cobran una pequeña cantidad fija y el resto son comisiones en función del número de clientes que capten, interesándoles, por tanto, ser lo más convincentes posible. En algunos supuestos, pueden llegar a cobrar grandes cantidades de dinero. Como se ha indicado anteriormente, los clientes se captan a partir de las guías telefónicas o de bases de datos obtenidas por diversos procedimientos. La función de los comerciales es realizar llamadas telefónicas ofreciendo los productos de que se trate, normalmente opciones y futuros sobre commodities, y al mismo tiempo, intentar obtener la mayor información posible sobre la persona contactada, tal como nivel de ingresos, disponibilidad de fondos, conocimientos sobre los mercados en general, etc, datos que son anotados en fichas con el fin de obtener un perfil del contactado y determinar si será posible convencerle o no. 7
Cuando consideran que una persona es susceptible de ser convencida, inician una labor de agresiva insistencia, realizándole llamadas continuas al teléfono profesional, al móvil, al del domicilio particular, poniéndole de manifiesto el dinero que está perdiendo como consecuencia de su indecisión, hasta que finalmente, consiguen que el cliente realice la transferencia de dinero al banco que ellos le indican. Una vez que tienen el dinero, le envían un contrato y la orden de compra al objeto de que el cliente lo firme, contrato en el que se les pone de manifiesto el riesgo enorme que están asumiendo con la realización de la operación que puede llegar a materializarse en una pérdida total de la inversión realizada, riesgo del que, en todo caso, no habían advertido previamente. Asimismo, les indican las comisiones que les van a cobrar que suelen ser excesivamente elevadas. Dependiendo de las características del cliente y la posibilidad de que vuelvan a realizar nuevas inversiones, existen casos en que le comunican que con la primera operación se han obtenido beneficios, con el fin de que inviertan más dinero. Finalmente, la inversión llega un momento en que se pierde definitivamente, bien en su totalidad o bien en una gran parte. Una vez que el cliente no interesa porque ya no está dispuesto a realizar más inversiones, se le abandona, dándole largas, no contestando sus llamadas, etc. 8
e) TIPOLOGIA En cuanto a la tipología de este tipo de entidades, puede hacerse una doble clasificación, por el tipo de inversiones realizadas o producto en el que se invierte y por la efectiva ejecución de las operaciones. siguientes: En relación con el primer criterio, podemos distinguir entre las a) Entidades que invierten en mercados nacionales, tanto realizando labores de gestión de cartera de valores de clientes, como intermediación, invirtiendo tanto en valores cotizados en Bolsa, en MEFF, en AIAF, valores de Deuda Pública o valores de sociedades no admitidas a cotización. Este tipo de entidades, en la actualidad, es residual, siendo pocos o ninguno los casos detectados últimamente. b) Entidades que invierten en mercados extranjeros organizados, fundamentalmente americanos e ingleses, realizando operaciones de opciones y futuros sobre materias primas, índices, divisas, etc. Este es el tipo más extendido. c) Entidades que invierten en mercados no organizados de divisas, fundamentalmente, mercado FOREX, realizando tanto operaciones al contado (spot), a plazo o, el denominado rolling-spot, que consiste en encadenar varias operaciones al contado dando como resultado final una operación a plazo. En los últimos tiempo, se ha observado una importante proliferación de este tipo de entidades, aprovechando el vacío legal existente. d) Entidades que invierten en la compra de árboles, emus o avestruces. Las sociedades detectadas que se dedican a esta actividad no han sido muy abundantes, no obstante, últimamente se ha observado un aumento, principalmente, de las dedicadas a la venta de árboles de todo tipo. 9
e) Entidades que se dedican a invertir en valores cotizados en mercados extranjeros, tales como en participaciones en instituciones de inversión colectiva extranjeros, fundamentalmente fondos de inversión y en valores que cotizan en el NASDAQ americano, los denominados pink sheet. f) Por último se han detectado entidades que, teniendo un domicilio en España, se dedican a captar clientes, fundamentalmente extranjeros residentes en nuestro país o, incluso extranjeros no residentes, dirigiéndose a sus países de origen, ofreciendo valores negociados en mercados extranjeros. Todas estas circunstancias puestas de manifiesto anteriormente dificultan enormemente la persecución de estas conductas. Por otro lado y en función de la efectiva ejecución de las operaciones, pueden distinguirse entre aquellas entidades que efectivamente invierten el dinero que reciben, si bien, no realizan ningún seguimiento de la inversión, desatendiendo el compromiso firmado con el cliente de gestionar aquélla, y ello porque el beneficio se obtiene a partir de las enormes comisiones cobradas, y aquellas otras que ni siquiera invierten lo obtenido, sino que directamente lo utilizan para los gastos de sus administradores. f) EVOLUCION Finalmente conviene destacar la evolución o adaptación sufrida por este tipo de sociedades eliminando de su sistema de actuación las deficiencias puestas de manifiesto en los expedientes administrativos tramitados. Así, a) En un primer momento tenían la forma jurídica de sociedades anónimas o limitadas filiales de sociedades matrices extranjeras. Después se constituyeron como sucursales de entidades domiciliadas en países 10
extranjeros. Más tarde como oficinas de representación cuya función era, supuestamente, única y exclusivamente la captación de clientes y el asesoramiento para sociedades con sede en terceros países. Actualmente se constituyen como sociedades sin aparente relación con el broker extranjero al que canalizan las órdenes y con el que tienen una especie de contrato de representación. b) En cuanto a la captación de efectivo, primero los inversores debían de ingresar los fondos en cuentas abiertas en entidades financieras nacionales a nombre del propio "chiringuito financiero". Después en cuentas abiertas en entidades bancarias nacionales si bien a nombre de entidades no residentes, para más tarde tener que realizarse transferencias a entidades bancarias extranjeras a cuentas abiertas a nombre de entidades, asimismo extranjeras. c) Por lo que se refiere a las órdenes, en un inicio eran recepcionadas por la propia entidad residente en España, siendo dirigidas por los clientes a estas en modelos remitidos por las propias sociedades en los que constaba el nombre de éstas, posteriormente, si bien parece que las órdenes se siguen canalizando a través de los propios "chiringuitos financieros", se firman y se dan a nombre de las entidades extranjeras. d) En relación a los brokers utilizados para la supuesta ejecución de las operaciones, al comienzo era habitual que el propio "chiringuito" remitiera las órdenes al broker autorizado para ejecutarlas. Más tarde, se colocan una serie de sociedades intermedias entre las sociedades españolas y los brokers autorizados, radicadas normalmente en países diversos, con el objeto de dificultar la comprobación por parte de las autoridades españolas de la efectiva ejecución de las operaciones. 2. COMPETENCIAS DE LA CNMV 11
a) INTRODUCCION Con fecha 18 de noviembre de 1998 entró en vigor la Ley 37/1998, de Reforma de la Ley 24/1988, de 28 de julio, del Mercado de Valores, que viene a trasponer a la normativa interna los preceptos contenidos en la Directiva Comunitaria de Servicios de Inversión. La reserva de actividades a favor de aquellas entidades que hayan obtenido la preceptiva autorización y se encuentren inscritas en los Registros Administrativos correspondientes, no se ha visto modificada. No obstante, esta Reforma ha servido para introducir modificaciones legislativas que solucionasen algunos de los problemas detectados en aplicación de la antigua normativa. En este sentido, y en relación con el tema que nos ocupa, la Ley de Reforma, entre otras cuestiones que más adelante se expondrán, ha venido ha ampliar las competencias de la CNMV, al introducir dentro del ámbito de la Ley una serie de instrumentos financieros a los que le son aplicables las mismas reglas que están previstas para los valores negociables. Es decir, la Ley realiza una equiparación entre los instrumentos financieros y los valores negociables. b) COMPETENCIAS ANTES DE LA LEY 37/1998 La Ley 24/1988, de 28 de julio, del Mercado de Valores, disponía en su artículo 2 que quedan comprendidos en el ámbito de la presente Ley los valores negociables emitidos por personas o entidades, públicas o privadas, y agrupados en emisiones. Reglamentariamente se 12
establecerán los criterios de homogeneidad en virtud de los cuales un conjunto de valores negociables se entenderá integrado en una emisión. Por su parte, el artículo 3 del mismo texto legal establecía que las disposiciones de la presente Ley serán de aplicación a todos los valores cuya emisión, negociación o comercialización tenga lugar en el territorio nacional. Fundamentalmente a partir de estos dos preceptos, se ha justificado la competencia de la CNMV para actuar frente a este tipo de entidades. No obstante, la competencia de la CNMV frente a las entidades descritas ha sido desigual, fundamentalmente por los vacíos legales existentes. En este sentido, si bien no ha existido ningún problema para actuar frente las entidades que actúan en los mercados nacionales, tanto realizando labores de gestión de cartera como de intermediación, en el resto de los supuestos, la actuación de la CNMV ha sido dispar. En relación con las entidades que han invertido en opciones y futuros sobre mercancías en mercados extranjeros, a pesar de que el subyacente era no financiero, se ha mantenido la competencia de la Comisión por varias razones. Primero, el hecho de encontrarnos ante opciones y futuros, independientemente del subyacente, permite que podamos hablar de valores o de elementos equiparables a los valores. En segundo lugar, y directamente derivada de la anterior, se ha mantenido que nos encontrábamos ante la comercialización en territorio nacional de valores, por lo tanto, sometidos al artículo 3 de la Ley del Mercado de Valores. Finalmente, las opciones y los futuros que se han comercializado eran estandarizados y negociados en mercados internacionales organizados. Por lo que se refiere al resto de los supuestos, la competencia de la CNMV no ha sido tan clara por diversas cuestiones. 13
En el supuesto de las divisas, porque, en la mayor parte de los casos eran operaciones al contado, por lo que no cabía su consideración como valores y, además, en todo caso, se negociaban en mercados OTC y no eran operaciones estandarizadas. En el resto de los supuestos los problemas son similares: se desconoce en muchos casos qué tipo de producto se está colocando y como debería encuadrarse en la normativa vigente, los mercados en los que se negocian estos productos no se encuentran organizados, las operaciones no son estándar sino que se hacen a medida en función de las características del inversor, los inversores a los que se dirigen, si bien el proceso de captación se hace desde España, tiene su domicilio habitual en otros países de la comunidad europea o incluso en países fuera de ésta, etc. Por otro lado, como ya se ha puesto de manifiesto anteriormente, dado el proceso de adaptación sufrido por este tipo de entidades aprovechándose de los vacíos legales, en muchas ocasiones resulta complicado encuadrar las conductas llevadas a cabo dentro de las actividades que la legislación regula. En este sentido hay que indicar que, la práctica totalidad de las entidades investigadas alegaban que su actividad se ceñía al asesoramiento financiero, actividad que no requiere autorización previa de la Comisión Nacional del Mercado de Valores. Discernir entre lo que es verdadero asesoramiento financiero y lo que es intermediación, sí sometida a licencia administrativa, resulta complicado en muchas ocasiones si el dinero no es captado directamente por las sociedades residentes en España sino por entidades extranjeras no residentes, y si las órdenes van dirigidas por los clientes a estas últimas. En relación con las multas impuestas en los expedientes administrativos incoados por la Comisión Nacional del Mercado de Valores, la experiencia demuestra que, por un lado éstas no se pagan, y que por otro, a pesar de que se les advierte que no pueden seguir realizando las actividades restringidas que la Ley del Mercado de Valores recoge, las entidades siguen ejerciéndolas con total impunidad, en algunos casos con la misma denominación y domicilio, y en otros cambiando, el domicilio, la denominación, o ambos. 14
En relación con lo anterior, y ante el aumento de este tipo de entidades y el importante volumen de dinero captado por las mismas, la Comisión Nacional del Mercado de Valores procedió a alertar al público en general del peligro que estas suponían, publicando en periódicos de tirada nacional las características generales de este tipo de entidades. No obstante, la labor realizada hasta el momento no ha sido del todo infructuosa ya que, fruto de la actuación conjunta llevada a cabo por la Comisión Nacional del Mercado de Valores, por la Policía y por los Jueces, a partir del segundo semestre de 1995, se observó una disminución importante en el número de entidades que, sin contar con la debida licencia administrativa, ofrecían inversiones en los mercados internacionales. Ahora bien, esta actividad en los mercados de derivados sobre materias primas internacionales ha sido parcialmente sustituida por la oferta de inversiones en otro tipo de productos que ya se han mencionado anteriormente y que, como se ha indicado, eran difícilmente encajables en la normativa anterior. Algunos de los problemas y deficiencias detectados en la normativa han tratado de ser subsanados con la Ley 37/1988, de 16 de noviembre, de Reforma de la Ley 24/1988, de 28 de julio, del Mercado de Valores. c) COMPETENCIAS DESPUES DE LA LEY 37/1998 En relación con el tema que nos ocupa, extiende notablemente el ámbito de aplicación de la Ley y por lo tanto, las competencias de la CNMV al ampliar el artículo 2 de la Ley del Mercado de Valores, incluyendo, dentro de dicho ámbito de aplicación, no sólo los valores negociables que ya venían recogidos en la anterior redacción, sino también los instrumentos financieros, estableciendo una relación del siguiente tenor: 15
a) Los contratos de cualquier tipo que sean objeto de negociación en un mercado secundario, oficial o no. b) Los contratos financieros a plazo, los contratos financieros de opción y los contratos de permuta financiera, siempre que sus objetos sean valores negociables, índices, divisas, tipos de interés, o cualquier otro tipo de subyacente de naturaleza financiera, con independencia de la forma en que se liquiden y aunque no sean objeto de negociación en un mercado secundario, oficial o no. c) Los contratos u operaciones sobre instrumentos no contemplados en las letras anteriores, siempre que sean susceptibles de ser negociados en un mercado secundario, oficial o no, y aunque su subyacente sea no financiero, comprendiendo, a tal efecto, entre otros, las mercancías, las materias primas y cualquier otro bien fungible. A los instrumentos financieros, les serán de aplicación, con las adaptaciones precisas, las reglas previstas en esta Ley para los valores negociables. Por su parte, el párrafo 6 del nuevo artículo 64 dispone que ninguna persona o entidad podrá, sin haber obtenido la preceptiva autorización y hallarse inscrita en los correspondientes registros administrativos, desarrollar habitualmente las siguientes actividades: 1. Recepción y transmisión de órdenes por cuenta de terceros; 2. La ejecución de dichas órdenes por cuenta de terceros; 3. La negociación por cuenta propia; 4. La gestión discrecional e individualizadas de carteras de inversión con arreglo a los mandatos conferidos por los inversores; 5. La mediación, por cuenta directa o indirecta del emisor, en la colocación de las emisiones y ofertas públicas de ventas; 16
6. El aseguramiento de la suscripción de emisiones y ofertas públicas de venta; 7. El depósito y administración de los instrumentos previstos en el número 4 del artículo 63, comprendiendo la llevanza del registro contable de los valores representados mediante anotaciones en cuenta; 8. La concesión de créditos o préstamos a inversores, para que puedan realizar una operación sobre uno o más de los instrumentos previstos en el citado número 4, siempre que en dicha operación intervenga la empresa que concede el crédito o préstamo y, todo ello, en relación con (artículo 63.4) los valores negociables, en sus diferentes modalidades, incluidas las participaciones en Fondos de Inversión y los instrumentos del mercado monetario que tengan tal condición; los instrumentos financieros a que se refiere el artículo 2 de la presente Ley y los instrumentos del mercado monetario que no tengan la condición de valores negociables, comprendiendo, a tal efecto, a las operaciones sobre divisas. Esta nueva redacción permite, no sólo aclarar y reforzar debidamente las competencias de actuación que, en relación con entidades no registradas, venía ejerciendo la CNMV, fundamentalmente en el campo de operaciones de opciones y futuros sobre mercancías y materias primas, sino que, permite ampliarlas a aquellos supuestos que, como las operaciones sobre divisas o cualquier otro tipo de operaciones no estandarizadas negociadas en mercados OTC, quedaban fuera de su ámbito. 17
3. INVESTIGACION DE ENTIDADES NO REGISTRADAS a) FACULTADES DE LA INSPECCION GENERAL Una vez determinada la competencia de la Comisión para actuar contra las entidades que tiene por objeto las actividades mencionadas, conviene analizar las facultades que posee la Inspección General para llevar a cabo las investigaciones. En este sentido, las facultades generales de que se sirve la Inspección General, tanto antes como después de la Reforma, se encuentran recogidas en el artículo 85 de la Ley del Mercado de Valores. Este artículo ha sido parcialmente modifica disponiendo en su redacción actual que la Comisión podrá recabar de aquellas personas sometidas al régimen de supervisión, inspección y sanción cuanta informaciones estime necesarias sobre las materias objeto de esta Ley. Con el fin de obtener dichas informaciones o de confirmar su veracidad, la Comisión podrá realizar cuantas inspecciones considere necesarias. Las personas físicas y jurídicas comprendidas en este párrafo quedan obligadas a poner a disposición de la Comisión cuantos libros, registros y documentos, sea cual fuere su soporte, ésta considere precisos, incluidos los programas informáticos y los archivos magnéticos, ópticos o de cualquier otra clase. Las actuaciones de comprobación e investigación podrán desarrollarse, a elección de los servicios de la Comisión Nacional del Mercado de Valores, en cualquier despacho, oficina o dependencia de la entidad inspeccionada o de su representante, o en los propios locales de la Comisión Nacional del Mercado de Valores. Asimismo, la Comisión Nacional del Mercado de Valores podrá obligar a las personas y entidades enumeradas en el artículo 84 a que hagan pública la información que aquella estime pertinente sobre sus actividades 18
relacionadas con el mercado de valores o que puedan influir en éste. De no hacerlo directamente los obligados, lo hará la propia Comisión Nacional del Mercado de Valores. En relación con lo anterior, la actual redacción del artículo 84 considera que se encuentran sometidas al régimen de supervisión, inspección y sanción de la Comisión Nacional del Mercado de Valores, cualquier persona o entidad, a los efectos de comprobar si infringe las reservas de denominación y actividad previstas en los artículos 64 y 65 de la Ley. Son estos artículos los únicos que habilitan a la CNMV y en concreto a la Inspección a requerir información así como a realizar visitas de inspección. b) TECNICAS DE INVESTIGACION Las técnicas de investigación de este tipo de entidades consisten en lo siguiente: Una vez detectada la entidad, se procede a recabar, a través de la base de datos de los registros mercantiles, toda la información societaria que la entidad en cuestión tenga inscrita. Normalmente, por este medio localizamos domicilio, en caso de que fuera desconocido inicialmente, capital social, administradores, fecha de constitución de la entidad y declaración de actividades. Posteriormente se remite un requerimiento a la entidad en el que se solicita todos los datos societarios tales como escritura de constitución, evolución de administradores y de accionistas, datos contables como Balance y Cuenta de Resultados a distintas fechas, y desglose de la cuenta de ingresos, declaración sobre las actividades que se encuentra realizando la 19
actividad en el momento del requerimiento, listado de clientes aportando la identificación completa de los mismos, las cantidades invertidas y las operaciones realizadas para éstos, identificación completa de las entidades financieras españolas y extranjeras con las que trabajan, tanto de broker o intermediarios habilitados como de bancos, solicitando en estos casos la identificación de todas las cuentas que posean abiertas. Además de lo anterior, en algunos supuestos se procede a realizar llamadas telefónicas o incluso visitas haciéndonos pasar por inversores con el fin de conocer de primera mano las tácticas que utilizan para convencer a los posibles clientes de la conveniencia de que realicen la inversión. Una vez obtenida la información solicitada, se procede a consultar en bases de datos internas las informaciones que pudieran existir de las personas físicas que participan en estas entidades ya que, se ha observado que, en muchos casos las mismas personas físicas que participan en un chiringuito que es desmantelado, vuelven a aparecer con posterioridad en otro. Asimismo, una vez conocida la entidad extranjera por cuenta de quien dicen actuar o aquella que dicen que ejecuta las operaciones, se procede a solicitar colaboración internacional a los organismos equivalentes a la CNMV en aquellos países en los que reside la entidad extranjera mencionada, fundamentalmente Estados Unidos, Reino Unido y Alemania. En algunos supuestos, cuando el broker tiene su domicilio en un país de la Unión Europea, se procede a solicitar información directamente a dicho broker, sin necesidad de requerir la colaboración previa de su Organismo Supervisor. Posteriormente, y en caso de que ello sea necesario, se procede a tomar declaración a clientes al objeto de que pongan de manifiesto el procedimiento seguido para su captación y las tácticas desarrolladas con posterioridad a aquélla. También, en algunos supuestos, se ha procedido a realizar visitas de inspección in situ a las entidades. 20
Un elemento muy importante en la investigación de este tipo de entidades es la identificación de las cuentas y entidades bancarias con las que trabajan. En aquellos supuestos en que las cuentas bancarias se encuentran abiertas en entidades nacionales y es en ellas en las que los clientes ingresan los fondos, a partir de un extracto de movimientos aportado por la mencionada entidad bancaria, pueden seguirse los movimientos de efectivo que se han producido, pudiendo averiguar si realmente se han realizado salidas a terceros países o no, y con qué finalidad. c) DIFICULTADES Todas las circunstancias puestas de manifiesto anteriormente dificultan enormemente la persecución de estas conductas. Además estas sociedades cambian continuamente de domicilio e incluso de nombre, dificultándose su localización. Al no tratarse de sociedades supervisadas por la CNMV, en muchas ocasiones se niegan a recoger los requerimientos, no los contestan o se contestan parcialmente y en muchas ocasiones niegan la entrada a los inspectores de la CNMV, haciéndose difícil obtener una información completa y detallada sobre su actividad real. En cuanto a dicha actividad, niegan sistemáticamente que se dediquen a la intermediación, sometida a licencia administrativa, defendiendo que su objeto social consiste en el asesoramiento, exento de la mencionada licencia, o en el telemarketing. Discernir entre lo que es asesoramiento e intermediación es en muchas ocasiones difícil, sobre todo en aquellos supuestos en que la entidad no recibe los fondos invertidos y no recibe las órdenes, surgiendo importantes problemas a la hora de probar los hechos. 21
4. NUEVO PLAN DE ACTUACION FRENTE A ENTIDADES NO REGISTRADAS a) ASPECTOS INFORMATIVOS En relación con todo lo anterior y en época muy reciente, se ha procedido a diseñar un plan de inspección para luchar contra los chiringuitos financieros, aportando para ello mayores medios, tanto técnicos como humanos. En este sentido, este plan pretende abordarse desde una doble perspectiva, desde el punto de vista de la información al público en general de la existencia de este tipo de entidades, y desde la perspectiva de la inspección y sanción de estas conductas. Desde la primera perspectiva, se va a proceder a insertar en la WEB de la CNMV un decálogo del inversor, advirtiendo muy claramente al público sobre este tipo de entidades, instándole a que denuncie cualquier tipo de conducta que pudiera encuadrarse en las prácticas descritas. Por otra parte, se quiere crear dentro de la WEB un apartado concreto en el que se contengan todos los datos identificativos de aquellas entidades, una vez que se tenga constancia de que se encuentran realizando actividades para las que no se encuentran habilitadas. Una vez dada de alta la entidad en este apartado mencionado anteriormente, se procederá a informar al Departamento de Relaciones Internacionales con la finalidad de que ponga en conocimientos del resto de los Organismo Reguladores y Supervisores la existencia de esta entidad, fundamentalmente en aquellos supuestos en que se detecte que dicha sociedad se encuentra realizando actividades fuera de nuestras fronteras. 22
Finalmente, y en relación con la información, se está estudiando la posibilidad de que la CNMV realice publicidad pagada periódica alertando frente a estas entidades en determinados medios de difusión nacional o local, fundamentalmente, en aquellas zonas donde se detectan el mayor número de entidades no inscritas. b) ASPECTOS DE INVESTIGACION Y SANCION En relación con los aspectos de inspección y sanción, se ha previsto y de hecho ya se ha iniciando, la elaboración de un calendario de visitas periódicas in situ a este tipo de entidades, estableciendo un sistema de prioridades a la hora de determinar la entidad a la que visitar en función de diversos criterios. Una vez que se obtengan el material probatorio suficiente, bien a través de las manifestaciones realizadas o documentación aportada por las propias entidades o por terceros, como clientes, entidades bancarias, etc, se procederá a la inmediata apertura del consiguiente expediente administrativo, con la adopción de las medidas provisionales introducidas por la Ley de Reforma y a las que se refiere el punto siguiente. 5. CONCLUSION DE LAS INVESTIGACIONES a) EXPEDIENTES ADMINISTRATIVOS Una vez concluida la investigación sobre la entidad que se encuentra realizando actividades no permitidas, se procede a la incoación del oportuno expediente administrativo, por la presunta comisión de una 23
infracción muy grave de la letra q) del artículo 99 de la Ley del Mercado de Valores, esto es, por realización de actividades no permitidas. A lo largo de la tramitación del expediente, que viene a durar aproximadamente un año, los instructores del mismo deben demostrar, fundamentalmente, que la actividad realizada por la entidad no encaja en el ámbito del asesoramiento financiero, sino en el de la intermediación de operaciones, utilizando para ello las pruebas documentales que se posean en el expediente así como argumentos jurídicos a partir de los cuales se trata de romper la apariencia de asesores que muestran habitualmente este tipo de entidades. Estos argumentos pueden ser de diversos tipos tales cómo y de quién se cobran las comisiones, si se deja al cliente capacidad de elegir la operación a realizar o el intermediario a través del cual se va a ejecutar, etc. Una vez que se prueba y se fundamenta jurídicamente la actividad de intermediación que estas entidades realizan, se propone la imposición de una sanción, tanto a la entidad como a sus responsables. b) SANCIONES PECUNIARIAS En relación con las sanciones, entre las previstas por la normativa la mas adecuada a este tipo de conductas es la de multa, en el caso de la entidad por un importe del tanto al quíntuplo del beneficio obtenido, considerando como tal el beneficio bruto conseguido en el desarrollo de la actividad, sin descontar los gastos que el ejercicio de la misma les ocasiona, y en el caso de las personas físicas, multa de hasta 50 millones de pesetas. 24
c) MEDIDAS PROVISIONALES En el momento de la apertura del expediente administrativo, la CNMV acuerda, asimismo, además de la incoación del oportuno expediente sancionador, la adopción de una serie de medidas provisionales. La posibilidad de adoptar estar medidas provisionales ha sido introducida por la Ley de Reforma, que dota a la CNMV de nuevas armas con la finalidad de mantener incontaminado el mercado de valores y de proteger los intereses de los inversores que en él actúan. Así, la nueva redacción del artículo 64.7 de la Ley del Mercado de Valores dispone que, la CNMV podrá adoptar contra aquellas personas físicas o jurídicas que realicen actividades restringidas todas aquellas medidas que estime oportunas para que cesen las conductas infractoras, todo ello sin perjuicio de las responsabilidades administrativas o penales que puedan ser exigibles, pudiendo en especial: - Efectuar requerimientos reiterados, con imposición de multas coercitivas de hasta dos millones de pesetas al infractor y, en su caso, también a los administradores de la entidad. - Acordar la incautación de los libros, archivos, registros contables y, en general, de todos los documentos relacionados con su actividad. - Acordar el cierre del establecimiento del infractor. - Advertir al público de la existencia de estas conductas y en su caso, de las medidas adoptadas para su cese. 25
Actualmente, ya se ha procedido en algunos supuesto a la aplicación de alguna de las medidas provisionales indicadas, concretamente la primera y la última. No obstante, la aplicación del resto de las medidas necesitará, muy probablemente de un mandamiento judicial previo a su ejecución y la puesta en práctica de las mismas con la asistencia de las fuerzas del orden público. 6. ILICITOS PENALES Por otro lado, la Comisión Nacional del Mercado de Valores ha puesto, en la mayor parte de las ocasiones, en conocimiento de las autoridades policiales y judiciales competentes estos hechos por si, de las mencionadas actividades, pudiera derivarse algún tipo de responsabilidad de carácter penal. Así, merece la pena señalar que, fruto de las relaciones de colaboración existentes entre la Comisión Nacional del Mercado de Valores, la policía y la judicatura, se ha procedido al registro y precinto de algunas de estas entidades por grupos formados por miembros de los tres Organismos antes mencionados, llegándose incluso a nombrar, en varios supuestos, a miembros de la Comisión Nacional del Mercado de Valores administradores judiciales encargados de velar por los legítimos intereses de los terceros y de preparar para el juez la documentación necesaria en orden a la persecución del delito, así como, nombramientos de miembros de la inspección como peritos judiciales a efectos de dictaminar sobre la naturaleza y características de la actividad objeto de enjuiciamiento. En este sentido, y a juicio de la Comisión Nacional del Mercado de Valores, la imposición de sanciones penales constituye un elemento imprescindible para el desarrollo de una actuación eficaz frente a las actividades ilícitas de los intermediarios no autorizados, contribuyendo conjuntamente con las actuaciones en el orden administrativo a facilitar el buen juicio del público. En este contexto, aunque todavía no existen sentencias judiciales firmes, en 1995 se produjeron dos ingresos en prisión como consecuencia de las actuaciones judiciales. 26
La actividad descrita en los puntos anteriores llevada a cabo por los chiringuitos financieros podría ser constitutiva de prácticas delictivas. En aquellos supuestos en que las inversiones realmente se realizan pero los chiringuitos están cobrando comisiones desorbitadas que, en realidad, impiden que se obtenga beneficio alguno con la inversión al comerse la mayor parte de ella, podríamos estar en presencia de una estafa por contrato criminalizado, si bien, esta teoría no parece que sea muy aceptada por los jueces. Por su parte, en aquellos supuestos en que las inversiones ni siquiera se llegan a realizar, sino que el dinero obtenido por los chiringuitos se utiliza para los gastos de los administradores de la entidad, estaríamos en presencia de una pura estafa o apropiación indebida. Otro delito que quizás pudiera estarse cometiendo a través de este tipo de entidades es el blanqueo de capitales. 27