EL CONTRATO DE CONCESIÓN

EL CONTRATO DE CONCESIÓN Leonardo Andrés Bohórquez Zapata Mario Andrés Camacho Chahín PONTIFICIA UNIVERSIDAD JAVERIANA FACULTAD DE CIENCIAS JURÍDICAS DEPARTAMENTO DE DERECHO PÚBLICO BOGOTÁ D.C. 2002

EL CONTRATO DE CONCESIÓN Mario Andrés Camacho Chahín Leonardo Andrés Bohórquez Zapata TRABAJO DE GRADO Director: Dr. Armando Gutiérrez PONTIFICIA UNIVERSIDAD JAVERIANA FACULTAD DE CIENCIAS JURÍDICAS DEPARTAMENTO DE DERECHO PÚBLICO BOGOTÁ D.C. 2002 2

Mario Le dedicó éste trabajo a mi familia y A todos mis amigos. Leonardo Le dedicó éste a 3

Le agradecemos al Dr. Hugo Palacios y al Dr. Armando Gutiérrez por el tiempo, y la colaboración que nos brindaron. 4

CONTENIDO GENERAL INTRODUCCIÓN 10 CAPITULO I ANÁLISIS DE LAS NORMAS DEL CONTRATO DE CONCESIÓN 1. LA CONCESIÓN EN EL DECRETO 222 DE 1983 16 1.1. Clasificación de los contratos de obra pública por la forma como se remunera al contratista. 16 1.1.1. Contrato por un precio global. 17 1.1.2. A precios unitarios.. 18 1.1.3. Por administración delegada. 19 1.1.4. Por el sistema de reembolso de gastos. 22 1.1.5. Por el sistema de concesión. 23 1.2. Contrato especial... 24 2. LA CONCESIÓN EN LA LEY 80 DE 1993.. 26 2.1. Características del contrato de concesión. 28 2.2. Elementos del contrato de concesión. 33 2.2.1. Partes.. 33 2.2.2. Un Acuerdo entre las partes.. 40 2.2.3. Una remuneración.. 40 5

2.2.4. Un objeto que se ejecute.. 43 2.2.5. Término de duración para el contrato 44 2.2.6. Causa lícita. 46 2.2.7. Por cuenta y riesgo del concesionario.. 48 2.3. Análisis de las modalidades enunciadas en el articulo 32 numeral 4 de la ley 80 de 1993. 49 2.3.1. Mantener. 50 2.3.2. Operar... 52 2.3.3. Organizar. 53 2.3.4. Gestionar. 53 2.3.5. Construir. 53 2.3.6. Explotar.. 54 3. DIFERENCIA DEL CONTRATO DE CONCESIÓN, CON OTRAS INSTITUCIONES JURÍDICAS.. 55 3.1. Contrato de arrendamiento.. 55 3.2. Contrato de gestión interesada.. 56 3.3. La licencia... 56 4. PROCEDIMIENTO PARA LA ESCOGENCIA DEL CONCESIONARIO.. 58 4.1. Licitación pública... 58 4.1.1. Licitación desierta... 61 4.2. Las garantías de cumplimiento.. 63 5. CLÁUSULAS EXCEPCIONALES. 65 5.1. Sometimiento a las leyes colombianas.. 66 6

5.2. La caducidad. 66 5.3. Interpretación unilateral. 68 5.4. Modificación unilateral.. 69 5.5. Terminación unilateral. 70 5.6. Reversión.. 71 5.6.1. A qué modo y titulo jurídico pasan los bienes revertibles 75 5.6.2. Opera la reversión en los casos de terminación anormal del contrato.. 76 5.6.3. Diferencias entre la reversión y la expropiación por razones equidad.. 79 5.6.4. Obligaciones del concesionario a la conservación de los bienes que debe revertir.. 81 6. CLASES DE CONCESIONES. 84 6.1. Contrato de concesión de obra pública. 84 6.1.1. Diferencias entre la concesión de obra pública y el contrato de obra pública. 85 6.1.2. Objeto del contrato de concesión de obra pública.. 86 6.1.3. Concesión de infraestructura de transporte. 88 6.2. Sistema de concesión de servicios públicos. 92 6.2.1. Servicios públicos domiciliarios 95 6.2.2. Servicios de telecomunicaciones 98 6.2.3. Servicios de transporte... 104 6.3. Sistema de concesión de bienes públicos.. 106 6.3.1. Puertos marítimos. 108 7. CAUSALES DE TERMINACIÓN DEL CONTRATO... 111 7.1. Terminación normal del contrato. 111 7.1.1. Vencimiento del plazo extintivo. 111 7

7.1.2. Por cumplimiento del objeto. 112 7.2. Terminación anormal del contrato. 113 7.2.1. Mutuo acuerdo. 113 7.2.2. La nulidad... 113 7.2.3. Caducidad.. 115 7.2.4. Terminación unilateral.. 116 7.2.5. Modificación unilateral. 116 7.2.6. Resolución por acaecimiento de la condición resolutoria 117 7.2.7. Destrucción del bien entregado en concesión 119 7.2.8. Causa extraña. 119 CAPITULO II ANÁLISIS ECONÓMICO DEL CONTRATO DE CONCESIÓN. 1. ANÁLISIS ECONÓMICO.. 121 2. ANÁLISIS DE LOS RIESGOS.. 125 2.1. Clases de riesgos. 126 2.2. Distribución de los riesgos 130 3. EQUILIBRIO FINANCIERO DEL CONTRATO 136 3.1 Por el uso de cláusulas exorbitantes 141 3.2. Hecho del príncipe 142 3.3. Por factores exógenos a las partes del contrato. 147 3.4. Por incumplimiento de alguna de las partes 155 8

4. MECANISMOS DE RESTABLECIMIENTO DE LA ECUACIÓN ECONÓMICA CONTRACTUAL.. 158 4.1. La revisión de precios. 158 III. CONCLUSIONES 162 MATERIAL DE CONSULTA. 166 1. LEGISLACIÓN 166 2. JURISPRUDENCIA 167 3. BIBLIOGRAFÍA 169 4. CONTRATOS DE CONCESIONES 174 9

INTRODUCCIÓN En Colombia bajo la Ley 80 de 1993 Estatuto de Contratación de la administración pública - se quiso retomar en un solo cuerpo jurídico el tema de la contratación estatal, se vio la necesidad de crear una norma que contuviese unas reglas y unos principios básicos que deben regir la realización y ejecución de todo contrato que celebre el Estado. La celebración y ejecución de los contratos es un mecanismo que tiene el Estado para el cumplimiento de sus fines; buscando siempre el interés, y las necesidades públicas; como lo es la continua y eficiente prestación de los servicios públicos y la efectividad de los derechos e intereses de los administrados; éstos últimos tienen el deber de colaborarle a la administración para que obtenga esos fines. Una nación con una infraestructura física bien desarrollada y organizada (con un sistema de carreteras, puertos, aeropuertos, energía eléctrica, líneas telefónicas, agua potable, etc.), le sirve para facilitar tanto el comercio entre los habitantes del territorio nacional, como el desarrollo del comercio con otras naciones; y ello conlleva a que la economía nacional crezca y se desarrolle. El Estado tiene varios mecanismos para cumplir con sus funciones; entre ellos se encuentran los contratos estatales que están definidos en el artículo 32 de la Ley 80. Artículo 32. De los contratos estatales. Son contratos estatales todos los actos jurídicos generadores de obligaciones que celebre las entidades a que se refiere el presente estatuto, previstos en el derecho privado o en disposiciones especiales, o derivados del 10

ejercicio de la autonomía de la voluntad, así como los que a titulo enunciativo, se definen a continuación. 1. Contrato de obra. 2. Contrato de consultoría. 3. Contrato de prestación de servicios. 4. Contrato de concesión. 5. Encargos fiduciarios y fiducia pública. La Ley en este artículo desarrolla un listado meramente enunciativo, y no son ellos los únicos actos jurídicos que las entidades estatales puedan celebrar; la norma al igual que en el derecho privado, da libertad a las partes de realizar los contratos que se acomoden a los propósitos que éstas estén buscando; lo importante de esta norma es que permite la libre disposición de la entidad estatal para determinar qué clase de contrato es el que más se ajusta para el cumplimiento de sus fines; pero siempre buscando el interés público. Uno de los contratos con el cual cuenta el Estado para cumplir con sus fines es el contrato de concesión el cual va ser el objeto de nuestro análisis en este trabajo de grado. Por medio de éste trabajo, se busca analizar algunos aspectos del contrato de concesión, aspectos que a nuestro juicio revisten un mayor interés e importancia; sin que se pretenda, agotar el tema o los temas a discutir. Los objetivos de este trabajo de grado son, en primer lugar, el análisis del tratamiento y la reglamentación jurídica del contrato de concesión en el ordenamiento jurídico colombiano; haciendo un examen de las normas que cobijan el contrato de concesión (Ley 80 de 1993 Estatuto de Contratación de la Administración Pública); posteriormente se hará un análisis de la normativa que 11

regula algunas de las diferentes clases de contrato de concesión. Se desea dar a conocer con claridad el reconocimiento de la concesión, con su respectiva reglamentación y funcionamiento. En este trabajo se analizaran varias de las concesiones que pueden encontrarse cobijadas bajo el régimen genérico del contrato de concesión que define la Ley 80 de 1993. Se tiene otro objetivo que es el de hacer un análisis económico para buscar la eficiencia del contrato de concesión. De dicho análisis se desprende un tema, que resulta esencial, y es el de los riesgos en el contrato, al ser un factor fundamental para el desarrollo de las normas por parte del legislador y de gran interés para las partes que van a llevar a cabo un contrato de concesión. 12

CAPÍTULO I ANÁLISIS DE LAS NORMAS DEL CONTRATO DE CONCESIÓN

I. ANÁLISIS DE LAS NORMAS DEL CONTRATO DE CONCESIÓN Por la imposibilidad muchas veces del Estado para satisfacer las necesidades de los administrados, ya sea en la realización de obras públicas, o la prestación adecuada de un servicio público, por no tener los recursos o las técnicas suficientes para desarrollarla, se vio en la necesidad de buscar otro mecanismo que permitiera la financiación y la ejecución de los diferentes proyectos, de allí surge un mecanismo alternativo para lograrlo, el cual se denominó sistema de concesión. La administración es gestora de unos servicios que entrañan una explotación o riesgo económico; ésta tiene la posibilidad de atender sus funciones ya sea directamente; por intermedio de una gestión indirecta; o por una gestión mixta. En el primer caso el Estado actúa como empresario, ya que lo hace directamente; pero surge la idea de un contratista colaborador, a través del cual el Estado, manteniendo la titularidad, se desprende de su gestión y se la concede a un empresario colaborador, a quién se le traslada el riesgo económico, como lo veremos más adelante 1. Mediante el mecanismo de la concesión se busca invitar, y estimular la inversión privada, en los proyectos del Estado, ya sea para proyectos de obras públicas, de servicios públicos, o de explotación de bienes; pero hay que tener en cuenta que el concesionario no solamente puede ser una persona de naturaleza privada, lo 1 En nuestro tercer capítulo de éste trabajo de grado, veremos cuales son las clases de riesgos que el concesionario asume. 14

puede ser también una persona de derecho público mientras éstas sean personas legalmente capaces para contratar según las disposiciones vigentes. En el contrato de concesión se debe buscar la armonía y el equilibrio entre el interés público, que tiene la entidad concedente, con el interés privado del concesionario, ya que la concesión opera bajo los principios del interés general y el control estatal, pero también tiene el ingrediente del interés privado del concesionario, el cual busca utilidad económica mediante la ejecución del contrato. El fundamento constitucional del contrato de concesión se encuentra en el artículo 365 de la Constitución Política de Colombia, donde le permite al Estado que preste directa o indirectamente los servicios públicos que le son inherentes a su finalidad social. Éste articulo le da la oportunidad al Estado que por medio de un instrumento jurídico le conceda u otorgue la prestación de estos servicios a particulares o a comunidades organizadas; pero el Estado siempre mantendrá la regulación, el control y la vigilancia de estos servicios públicos; y tiene el deber de asegurar su prestación eficiente. Antes de entrar al análisis de las normas vigentes que regulan el contrato de concesión, se va a realizar un análisis de la normatividad sobre el tratamiento de la concesión en el Decreto 222 de 1983; norma que regía la contratación administrativa, antes de entrar en vigencia la Ley 80 de 1993. 15

1. LA CONCESIÓN EN EL DECRETO-LEY 222 DE 1983 En el Decreto-ley 222 de 1983 la concesión no estaba regulada como un contrato; este Decreto en su articulo 82 2, describía y regulaba las formas de ejecución y pago en el contrato de obra 3, y entre ellas se encontraba incluido el sistema de concesión; de esto se desprende que la concesión era una de las formas de ejecución y pago en el contrato de obra y no un contrato autónomo. 1.1. Clasificación de los contratos de obra pública por la forma como se remunera al contratista. En el Decreto-ley 222 de 1983 se encontraban reguladas unas formas de pago y ejecución de los contratos de obra pública; la Ley 80 de 1993 no hizo referencia expresa a aquellas formas, pero el articulo 32 numeral 1, abre campo a su estipulación al referirse así: son contratos de obra los que celebren las entidades estatales para la construcción, mantenimiento, instalación, y en general, para la realización de cualquier otro trabajo material sobre bienes inmuebles, cualquiera que sea la modalidad de ejecución y pago. Se debe señalar que hoy se encuentra abierta la posibilidad de estipular cualquier modalidad de ejecución y pago, no solo las que señalaba el Decreto-ley 222 de 1983, sino cualquier modalidad que surja del tráfico comercial y jurídico, o de la costumbre. 2 El articulo 82 del Decreto-ley 222 de 1983 señalaba: Según la forma de pago, los contratos de obra se celebran: 1. Por un precio global. 2. Por precios unitarios, determinando el monto de la inversión. 3. Por el sistema de administración delegada. 4. Por el sistema de reembolso de gastos y pago de honorarios, y 5. Mediante el otorgamiento de concesiones. 3 El Decreto-ley 222 de 1983 en su articulo 81 definía el contrato de obra así: son contratos de obras públicas los que se celebren para la construcción, montaje, instalación, mejoras, adiciones, conservación, mantenimiento y restauración de bienes inmuebles de carácter público o directamente destinados a un servicio público. 16

1.1.1. Contrato por un precio global. A esta forma de pago hacía referencia el articulo 88 del Decreto-ley 222 de 1983 y se entendía como el modo de pago en el que el contratista, a cambio de las prestaciones a que se comprometía, obtenía como remuneración una suma global fija, en la cual estaban incluidos sus honorarios, y era el único responsable de la vinculación de personal, de la elaboración de subcontratos, y de la obtención de materiales, todo lo cual lo realizaba en su propio nombre y por su cuenta y riesgo, sin que el dueño de la obra adquiriera responsabilidad alguna por estos actos. En el contrato de obra a precio global se contrataba un trabajo exactamente definido, por un precio total indicado con ocasión del contrato. El precio que se fijaba en el contrato era por la totalidad de la obra. La norma creaba para la entidad contratante la obligación de pagar la suma convenida en el contrato al contratista, y para éste la obligación de entregar la obra contratada, en las condiciones y plazos convenidos. Por la suma fijada, que la entidad contratista pagaba a la entrega de la obra, o por cuotas o instalamentos, el contratista construía la obra convenida y se hacía cargo de los siguientes gastos: Personal que contrató con ocasión de la obra. Los subcontratos que realizó con otras personas. La adquisición de los materiales, maquinaria y equipos, que necesitó para el desarrollo del contrato. Los gastos financieros derivados de créditos o de pólizas de seguros que hubiese contratado, para la financiación de la obra o de otros gastos en que incurrió. 17

Todo ello se desprendía de la frase final del articulo 88 del Decreto 222 de 1983 que expresaba todo lo cual realiza en su propio nombre y por su cuenta y riesgo, sin que el dueño de la obra adquiera responsabilidad alguna por dichos actos. 1.1.2. A precios unitarios. Esta forma de pago, como la señalaba el articulo 89 del Decreto-ley 222 de 1983, se refería, que cuando en el contrato de obra se pactaba el precio por unidades o cantidades de obra y su valor total era la suma de los productos que resultaban de multiplicar las cantidades de obras ejecutadas por el precio de cada una de ellas, dentro de los límites que el mismo convenio fijaba. La diferencia entre el sistema a precios unitarios, y el sistema de ejecución por un precio global, era que en este último, se contrataba por una suma previamente establecida, independientemente de la obra o cantidad, que debía realizarse. En cambio en el sistema a precio unitario, se fijaba el valor de la unidad de obra y se pagaba este valor cuantas veces se repetía la unidad en la citada obra. En el contrato de obra a precio unitario se fijaba un precio para cada uno de los elementos de la obra; podían existir dos hipótesis, la primera donde se fijaban los precios unitarios pero quedaba sin determinar la cantidad de la obra que debía ejecutar; y el otro caso se establecía el precio unitario y la cantidad de obra que debía ejecutar. Lo que importaba en el sistema a precios unitarios, era pactar el precio de la unidad, ya que con ello, el precio del contrato era determinable para cumplir con 18

un elemento esencial del contrato. Igual que en la forma de pago a precio global, en esta forma de pago de precios unitarios el contratista era el único responsable por la vinculación de personal, por la celebración de subcontratos y de la adquisición de materiales, maquinaria y equipos; corrían a su cargo los gastos financieros derivados de créditos o de pólizas de seguros que hubiese contratado para la financiación de la obra o de otros gastos en que incurriera. 1.1.3. Por administración delegada. Se encontraba desarrollado este sistema de pago en los artículos 90 al 100 del Decreto-ley 222 de 1983. Y se definía como el sistema en donde el contratista, por cuenta y riesgo del contratante, se encargaba de la ejecución del objeto del convenio; donde el contratista era el único responsable de los subcontratos que hubiese celebrado para la ejecución de la obra. De allí se desprendían las siguientes características: El objeto del contrato era determinado en todos sus aspectos y condiciones, por la entidad contratante. Correspondía al administrador delegado tener bajo su responsabilidad la dirección técnica de la contratación de la obra. Suscrito el contrato, la entidad contratante tenía la obligación de suministrarle al contratista los recursos necesarios para el desarrollo del objeto del contrato. El contratista una vez que recibía los recursos de la entidad contratante debía manejarlos bajo su propia responsabilidad y debía rendirle cuentas a la entidad contratista y a la Contraloría General de 19

la República. El contratista estaba autorizado para escoger los trabajadores que requería para la ejecución del proyecto. La entidad contratante tenía las siguientes obligaciones: Debía determinar clara y precisamente qué obra era la que se pretendía ejecutar, y debía disponer de los cálculos, diseños, planos y demás, para entregárselos al contratista oportunamente. Debía realizar las diligencias previas para la debida escogencia del administrador, por medio de un concurso de méritos o contratación directa. Suministraba los fondos indispensables para la ejecución de la obra al contratista. Pagaba la remuneración al contratista en la forma y períodos pactados. Las obligaciones del administrador delegado eran las siguientes: Tomaba bajo su responsabilidad la dirección técnica de la obra. El administrador delegado era la persona encargada de ejecutar la obra, siendo el responsable del buen resultado de la obra, como director técnico que era. Los fondos eran manejados bajo su responsabilidad. Los fondos se debían invertir en la forma como se había pactado en el contrato y según las determinaciones técnicas que tomaba el contratista, y debía rendir cuenta detallada y pormenorizada a la entidad contratante. Conservaba y devolvía en buen estado los equipos, salvo el deterioro natural que podrían sufrir estos. Tales elementos los recibía el contratista a titulo de tenencia, y eran para ejecutar la obra contratada, no los podía utilizar para otras obras, y menos podía disponer de ellos. El contratista o 20

administrador era apenas un intermediario, todo lo que recibía era propiedad del contratante y al contratante debía volver. Debía el contratista restituir los inmuebles que la entidad contratante le entregó para la ejecución del contrato, en el mismo estado en que los recibió, salvo el deterioro natural que podrían sufrir estos. Debía pagar las indemnizaciones que se presentaban, por daños causados a terceros, durante la ejecución del contrato. Los daños que se debían pagar eran aquellos que se causaren por su culpa, descuido o negligencia. No solo respondía por sus actos, sino también por los actos de las personas que estaban a su cargo, pero de ellas solo por hechos dolosos o culposos, como era señalado en articulo 96 del Decreto-ley 222 de 1983. Por el contrario si los daños fueron ocasionados por la ejecución de la obra, y no se podía evitar técnicamente el daño, debía ser reparado el perjuicio por cuenta de la entidad contratante, como gastos del contrato. No hay que olvidar que el contratista era un mero administrador que ejecutaba una obra en nombre de la entidad contratante. Los daños iban por cuenta del dueño de la obra, no del representante. Todo el que cause un daño a otro debe indemnizarlo, ya sea que lo cause directamente o por intermedio de las personas contratadas para realizar un trabajo u obra, como lo señala el principio consagrado en el articulo 2347 del Código Civil. Debía el contratista pagar los daños y perjuicios ocasionados por su incumplimiento del contrato a la entidad contratante. La facultad de escoger los trabajadores de la obra la tenía el contratista, al ser él quien tiene que llevar a cabo la dirección técnica de la obra, pero el número y remuneración del personal que se contrato estaba convenido por el contratista y la entidad contratante en un anexo del contrato. Los salarios de los trabajadores los pagaba el administrador delegado, tomando los dineros de los fondos que le suministraba la entidad contratante para la ejecución de la obra.. 21

La diferencia entre el contrato de administración delegada y el contrato de obra pública por el sistema de concesión en el Decreto-ley 222 de 1983, consistía en que en el primero; el contrato se ejecutaba, por cuenta y riesgo de la entidad contratante, y en el segundo, el concesionario se obligaba, por su cuenta y riesgo, a construir, montar, instalar, adicionar, conservar, restaurar o mantener una obra pública, bajo el control de la entidad concedente, a cambio de una remuneración que podía consistir en los derechos o tarifas que con la aprobación de la autoridad competente, aquel cobraba a los usuarios por un tiempo determinado, o en una utilidad única o porcentual que se otorgaba al concesionario en relación con el producido de dichos derechos o tarifas. 1.1.4. Por el sistema de reembolso de gastos. Esta modalidad de pago del contrato de obra, que se encontraba regulada en el articulo 101 del Decreto-ley 222 de 1983 4, consistía en que el contratista, con sus propios medios era quién ejecutaba las prestaciones a las cuales se había comprometido en el contrato y a medida que la obra iba avanzando según lo pactado en el contrato, la entidad contratante le iba reintegrando al contratista lo invertido y le pagaba los honorarios 5 a los cuales tenía derecho el contratista. Pero todo ello previa comprobación de lo invertido por el contratista. El contratista debía ceñirse estrictamente a las instrucciones, diseños, planos y demás material que le suministraba la entidad contratante, teniendo la precaución 4 El articulo 101 del Decreto-ley 222 de 1983. De la definición del contrato con reembolso de gastos. Son contratos con reembolso de gastos aquellos en los cuales el contratista, con cargo a sus propios recursos, ejecuta las obligaciones a que se comprometió y en los que, en la periodicidad acordada, la entidad contratante le va reintegrando los gastos comprobados y le pago los honorarios causados. 22

de no invertir mas de la suma reservada (partida de recursos que se encontraba en el presupuesto de la entidad contratante para ese contrato específicamente) por la entidad contratante para tal contrato, pues si lo hacía se veía expuesto a que por falta de presupuesto, no se le pudiera cancelar lo que había invertido y que sobrepasara el valor inicial del contrato. Por su naturaleza no se podían exigir ciertas garantías que eran obligatorias en otros contratos, como la garantía del buen manejo del anticipo, pues no lo había; no había lugar a exigirle tampoco al contratista, que los dineros los manejara conjuntamente con el interventor, pues tales dineros no eran de la entidad contratante; el contrato mismo indicaba las cosas que se podían exigir o no al contratista. 1.1.5. Por el sistema de concesión. La concesión estaba regulada en el Decreto-ley 222 de 1983 como uno de los sistemas de pago del contrato de obra. Y la definía de la siguiente forma. Artículo 102 del Decreto-ley 222 de 1983. De la definición del sistema de concesión de obra pública. Mediante el sistema de concesión una persona, llamada concesionario, se obliga, por su cuenta y riesgo, a construir, montar, instalar, mejorar, adicionar, conservar, restaurar o mantener una obra pública, bajo el control de la entidad concedente, a cambio de una remuneración que puede consistir en los derechos o tarifas que, con aprobación de la autoridad competente, el primero cobre a los usuarios por un tiempo determinado, o en una utilidad única o porcentual que se otorga al concesionario en relación con el producido de dichos 5 El articulo 101 del Decreto-ley 222 de 1983, en su inciso 2º señalaba que los honorarios se fijarán de acuerdo con las tarifas que, con aprobación del gobierno nacional, establezcan las asociaciones que tengan el carácter de cuerpo 23

derechos o tarifas. Con esta modalidad de pago y ejecución del contrato de obra, la entidad contratante trasladaba al contratista los riesgos del éxito o al fracaso del proyecto; y la obligación de financiar el proyecto. El contratista recuperaba la inversión realizada a través del cobro a los usuarios de la obra, de derechos o tarifas, o un porcentaje de utilidad que se pactaba en el contrato de lo que la obra producía. 1.2. Contrato especial. Este contrato fue regulado por el Decreto-ley 222 de 1983 en su articulo 247, donde la idea principal de éste, era que mediante un solo negocio jurídico se pudiera contratar diversas actividades, como el diseño, la financiación, la construcción, suministro, montaje e instalación de los equipos y maquinaria, y entrega de la obra en funcionamiento. Y la norma establecía un procedimiento especial, ya que no exigía el cumplimiento total de requisitos establecidos en el Decreto-ley 222 de 1983 para la celebración de los contratos; para su celebración sólo se requería la autorización previa del Consejo de Ministros, y que el contratista se escogiera mediante el proceso de licitación pública; éstos eran los únicos requisitos exigidos. Un mismo contratista se hacía responsable ante la entidad pública de todas las obligaciones, desde la ejecución del diseño hasta la entrega de la obra en pleno funcionamiento, pasando por la consecución de los dineros para la financiación de la misma. Este contrato fue el llamado por la doctrina como contrato llave en mano ; ya que además de la obligación de financiar el proyecto, el contratista tenía la obligación del diseño; la Ley 80 no regula este tipo contractual pero da la posibilidad de que en la concesión o en el mismo contrato de obra pública sea el contratista quién se encargue de los consultivo del gobierno. 24

diseños y de otros aspectos necesarios para cumplir los contratos de objeto complejo. 25

2. LA CONCESIÓN EN LA LEY 80 DE 1993 La concesión ha adquirido un desarrollo por la dificultad que tiene el Estado de desarrollar y prestar directamente determinados servicios que le son propios, bien sea por razones financieras o técnicas. El Estado tiene limitaciones y en ese sentido, debe tenerse en cuenta la verdadera capacidad que tenga para la satisfacción del interés o necesidades colectivas sin olvidar que con el instrumento del intervensionismo (por medio de las potestades reguladoras, reglamentarias, controladoras, fiscalizadoras y de dirección general de la economía), el Estado puede salvaguardar ese interés general aunque no asuma directamente la prestación de los servicios públicos. En Colombia el contrato de concesión se encuentra regulado en el articulo 32 numeral 4 de la Ley 80; el cual lo define e indica los aspectos que deben orientar a este contrato; y la misma ley en sus artículos posteriores (artículos 33 al 38) hace una referencia al sistema de concesión en algunos campos en concreto; señalando el servicio y las actividades de las telecomunicaciones, el servicio de telefonía de larga distancia nacional e internacional, la radiodifusión sonora, y servicios postales, también se encuentra el contrato de concesión en algunas leyes especiales (Ley 1ª de 1991 puertos marítimos, Ley 105 de 1993 transporte, Ley 182 de 1995 televisión, Ley 142 de 1994 servicios públicos domiciliarios, Ley 143 servicio de energía, Ley 37 de 1993 telefonía móvil celular, entre otras). A diferencia de otros países Colombia no cuenta con una ley especial de concesiones. La Ley 80 define el contrato de concesión así: Articulo 32 numeral 4 Ley 80 de 1993. Son contratos de concesión 26

los que celebran las entidades estatales con el objeto de otorgar a una persona llamada concesionario la prestación, operación, explotación, organización o gestión, total o parcial, de un servicio público, o la construcción, explotación o conservación total o parcial de una obra o bien destinados al servicio o uso público, así como todas aquellas actividades necesarias para la adecuada prestación o funcionamiento de la obra o servicio por cuenta y riesgo del concesionario y bajo la vigilancia y control de la entidad concedente, a cambio de una remuneración que puede consistir en derechos, tarifas, tasas, valorización, o en la participación que se le otorgue en la explotación del bien, o en una suma periódica, única o porcentual y, en general, en cualquier otra modalidad de contraprestación que las partes acuerden. Del análisis de este articulo podemos señalar las clases de concesiones: Concesión de explotación de un bien del Estado. Concesión de servicios públicos. Concesión de obra pública. El Estado es el titular de la actividad o del bien y lo otorga a una persona que se denominará concesionario, para que éste asuma el ejercicio del servicio público o la realización y explotación de una obra, por su propia cuenta y riesgo; pero con la permanente vigilancia de la entidad concedente, y como contraprestación recibirá un incentivo económico. El concesionario recibe prerrogativas y facultades por parte de la administración a través del contrato, y se convierte en colaborador de la administración pública y ejerce actividades propias de ésta y tiene facultades como la de recaudar directamente de los usuarios del bien o servicio, los valores que el Estado 27

autoriza. La entidad concedente no se desprende de la potestad de dirección y control de la ejecución del contrato y debe ejercer, la permanente vigilancia de la actividad que desarrolla el concesionario; este principio emana de la Constitución Política la cual se refiere en su articulo 365 de la siguiente manera: el Estado mantendrá la regulación, el control y la vigilancia de los servicios. Se puede concluir que la Ley 80 establece la concesión, como un contrato, y no como una forma de pago del contrato de obra pública como lo regulaba el Decreto-ley 222 de 1983 y le establece unas características especiales, de tal manera que es fácil diferenciar el contrato de concesión, con el contrato de obra pública, como se vera más adelante en este trabajo. 2.1. Características del contrato de concesión. 2.1.1. Es bilateral, de él se desprenden obligaciones que deben cumplir ambas partes. Se crean obligaciones mutuas entre el concedente y el concesionario, aunque muchas veces no en pie de una perfecta igualdad, lo cual no le resta a la concesión su carácter de bilateral sinalagmática. La característica del contrato bilateral es la reciprocidad de las obligaciones que de él derivan; porque cada una de las partes que en él intervienen desempeñan, a la vez, los papeles de deudora y de acreedora de la otra 6. 2.1.2. Es oneroso conmutativo, porque cada una de las partes se obliga a dar o hacer una cosa que se mira como equivalente, a lo que la otra debe dar 6 OSPINA FERNÁNDEZ, Guillermo, Teoría general del negocio jurídico, 5ª edición, Bogotá D.C., TEMIS, 1998, Pág. 59. 28

o hacer a su vez, y ambas partes tienen por objeto una utilidad, gravándose cada una a beneficio de la otra. Todas las prestaciones son ciertas y pueden ser objeto de apreciación inmediata, su determinación no depende de acontecimiento incierto alguno 7. En el contrato de concesión, las ventajas económicas o las ganancias, que consisten en la facultad de explotación o de percibir sus rentas, son ciertas respecto del derecho de percibirlos. La equiparación prestacional no es absoluta; son las partes las que en un proceso más o menos complejo de concertación, deciden acoplarse a una relación de prestaciones mutuas. Que lo uno se mire como lo equivalente de lo otro, es una deseable posibilidad pero no necesariamente una realidad esencial 8. El sinalagma, que es el nexo de interdependencia que existe entre los derechos y obligaciones que surgen para cada contratante, se presenta como una equivalencia entre las prestaciones de las partes, y se manifiesta en el momento de la celebración del contrato, como en toda la vida de éste. La Corte Suprema de Justicia al interpretar los alcances del articulo 1498 9 del Código Civil consideró: Lo que caracteriza el contrato conmutativo es que las prestaciones a que da nacimiento se conocen ciertamente 7 Parece difícil que pueda afirmarse que hay ciertos repartos de riesgos capaces de convertir un contrato conmutativo en un contrato aleatorio ; en efecto en éstos últimos, el riesgo es el objeto mismo del contrato. La diferencia entre ambos tipos de contratos no consiste, nunca, en la cantidad de riesgos que se asuma, sino en el objeto en que se contrata. PALACIOS MEJÍA, Hugo, La concesión y la teoría económica de los contratos. Revista de Derecho público, No 11, Junio del 2000, Pág. 15. 8 MUTIS VANEGAS, Andrés y QUINTERO MÚNERA, Andrés. La contratación estatal: análisis y perspectivas. Pontificia Universidad Javeriana. Bogotá, 2000, Pág. 317. 9 El articulo 1498 C.C. señala: El contrato oneroso es conmutativo, cuando cada una de las partes se obliga a dar o hacer una cosa que se mira como equivalente a lo que la otra debe dar o hacer a su vez; y si el equivalente consiste en una contingencia incierta de ganancia o pérdida, el contrato es aleatorio. 29

desde el momento mismo de su celebración; cada parte sabe, o está en capacidad de saber en ese instante el gravamen que se impone en beneficio de la otra y lo que recibe en cambio y de determinar, en consecuencia, la utilidad o la pérdida que el contrato le reporta. En el aleatorio ocurre precisamente lo contrario, pues los contratantes no pueden prever en el momento de su celebración el alcance de sus prestaciones o la ganancia o la pérdida que derivan del contrato, puesto que ellas están subordinadas o dependen de una contingencia incierta 10 En la contratación administrativa las prestaciones recíprocas a cargo de cada una de las partes 11, deben guardar una equivalencia según el criterio objetivo de igualdad entre el valor económico de las contraprestaciones, lo que significa que la equivalencia de las prestaciones reciprocas no depende de la libre apreciación de las partes; sino de factores como es el precio que debe reflejar los costos reales, más el margen de utilidad razonable (el articulo 29 de la ley 80 señala que el ofrecimiento más favorable lo realiza la entidad atendiendo entre otros factores, la consulta de precios o condiciones del mercado). 10 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, sentencia de junio 1º de 1952, T. LXXII, 503; citada por MONTES, Susana, Concesiones viales, la inadecuada distribución de los riesgos, eventual crisis de los contratos. Revista de Derecho público, No 11, Junio del 2000, Pág. 64. 11 El principio de la reciprocidad de prestaciones que preside la relación contractual, en Francia fue la idea que sirvió de fundamento al Consejo de Estado para estructurar la teoría del equilibrio económico del contrato, en el asunto Cie Francaise des Tramways del 11 de marzo de 1910. En esta providencia manifestó el Consejo de Estado que en todo contrato de concesión se pretende consolidar una igualdad entre las ventajas que se conceden al concesionario y las obligaciones que le son impuestas, y que se encuentra implícita la honesta equivalencia entre lo que se le concede al concesionario y que se le exige: el respeto al equilibrio económico del contrato es el desarrollo de un principio inmanente de justicia conmutativa que justifica la traslación de los riesgos extraordinarios que se presenten durante la ejecución del contrato a la Administración. ESCOBAR GIL, Rodrigo. Teoría general de los contratos de la administración pública, Legis editores. Bogotá D.C. 1999, pág. 450. 30

2.1.3. Es de tracto sucesivo, porque algunas obligaciones que emanan del contrato no se pueden cumplir instantáneamente o en un solo acto, y se requiere para la ejecución de las prestaciones un tiempo más o menos largo; esto quiere decir que para que las partes puedan cumplir con sus obligaciones necesiten un lapso de tiempo. El factor tiempo es una variable que necesariamente incide en el equilibrio inicial del contrato. 2.1.4. Es intuito persona 12 ; por tal razón, el concesionario quien es llamado a ejecutar la concesión no puede ceder ni transferirla, sin autorización de la entidad concedente. En la adjudicación del contrato juegan un papel muy importante las calidades de la persona que hace su oferta, se tienen en cuenta las condiciones técnicas, de conocimiento, financieras, personales, etc.; calidades que constituyen la razón determinante de la adjudicación del contrato. El señalar que el contrato es intuito persona no desvirtúa el principio del artículo 29 inciso segundo de la ley 80 de 1993 que señala lo siguiente: Es objetiva la selección en la cual la escogencia se hace al ofrecimiento más favorable a la entidad y a los fines que ella busca, sin tener en consideración factores de afecto o de interés y, en general, cualquier clase de motivación subjetiva. Al contrario de lo que se podría llegar a pensar, que al ser un contrato intuito persona implicaría una escogencia parcializada o subjetiva, lo que en realidad conlleva la característica en mención, es preservar las calidades que se tuvieron en cuenta para la escogencia del concesionario, 12 El articulo 41 inciso 3º de la ley 80, señala: Los contratos estatales son intuitu personae y, en consecuencia, una celebrados no podrán cederse sin previa autorización escrita de la entidad contratante. 31

o contratistas en general. Y la entidad contratante tiene la obligación de asegurar que dichas condiciones se mantengan. Lo anterior no impide que el concesionario pueda realizar contratos accesorios con terceros, pero teniendo claro que estos no deben implicar una transferencia directa o indirecta, total o parcial de la concesión. 2.1.5. El contrato de concesión por ser un contrato estatal está sujeto a las normas de derecho administrativo, principalmente a la Ley 80 de 1993 - Estatuto General de Contratación Estatal y a las normas que regulan el contrato de concesión sobre algunas actividades específicamente; sin embargo en las materias no reguladas en éste u otras normas especiales, se sujeta a las disposiciones legales civiles y comerciales 13. 2.1.6. El contrato de concesión es regulado por cláusulas reglamentarias y por cláusulas contractuales. Las primeras emanan del poder que el ordenamiento jurídico le otorga a la administración para cumplir sus cometidos de organización y funcionamiento; así lo señala el articulo 365 de la Constitución Política inciso segundo: Los servicios públicos estarán sometidos al régimen jurídico que fije la ley, podrán ser prestados por el Estado, directa o indirectamente, por comunidades organizadas, o por particulares. (subrayado fuera del texto). Por otro lado las contractuales surgen del acuerdo de voluntades de los contratantes. 32

2.1.7. Es solemne; el contrato de concesión debe constar por escrito; por expreso mandato del articulo 39 inciso primero de la Ley 80, que señala la forma del contrato estatal: Los contratos que celebren las entidades estatales constarán por escrito y no requerirán ser elevados a escritura pública, con excepción de aquellos que implican mutación de dominio o imposición de gravámenes y servidumbre sobre bienes inmuebles y, en general, aquellos que conforme a las normas legales vigentes deban cumplir con dicha formalidad Esto quiere decir que para que nazca a la vida jurídica el contrato de concesión debe cumplir con la formalidad anterior. Hay que señalar que si el contrato de concesión conlleva la realización de aquellos actos jurídicos que impliquen disposición o limitación de derechos de propiedad, cuyos actos la ley exige la formalidad de elevarse a escritura pública y su correspondiente inscripción en el registro, se deben cumplir con estas formalidades. 2.2. Elementos del contrato de concesión. 2.2.1. Partes : a. Entidad concedente. Es la que otorga la concesión de una actividad 13 El articulo 8º del Decreto 679 de 1994 en su inciso 2º En las materias no reguladas por la Ley 80 de 1993 se aplicará la legislación comercial cuando el contrato tenga carácter de mercantil de acuerdo con lo dispuesto por los artículos 20, 21 y 33

propia, que por circunstancias económicas, o técnicas no puede ejecutar, ni hacer que por mandato directo otro la ejecute por ella. Es siempre una entidad estatal cumpliendo una función administrativa, con la posibilidad de otorgar la concesión de acuerdo con la competencia que le ha otorgado la ley. Si esa competencia no esta en su esfera jurídica, no tendrá la entidad la capacidad para contratar en esa actividad. La entidad concedente acude a otra persona sea particular o de la misma esfera estatal, que tenga la capacidad técnica y económica para llevar a cabo la actividad que era ajena a ésta. La entidad contratante para compensar al contratista le permite explotar la actividad concedida que le entrega en concesión durante un tiempo determinado, con el fin de que el concesionario recupere la inversión y obtenga una ganancia. La entidad concedente mantiene la potestad de dirección y control de la ejecución del contrato y debe ejercer una permanente vigilancia 14 sobre la actividad desarrollada en éste, lo que se desprende de lo señalado en el Articulo 365 de la Constitución Política que dice: Los servicios públicos son inherentes a la finalidad social del 22 código de comercio. En caso contrario se aplicará la legislación civil 14 Al respecto MARIENHOFF señala: En esta especie de contrato administrativo ese poder de la administración pública es particularmente intenso y amplio. El control puede comprender no sólo la manera en que materialmente se presta el servicio, sino, que puede extenderse a fiscalizar ciertos contratos de obtención de créditos realizados por el concesionario. Con esto se trata de comprobar si existe o no alguna oculta presencia de extraños en la concesión. Pero la intensidad y extensión del control sobre los concesionarios de servicios públicos no pueden llevarse al extremo de hacer pesar sobre el concesionario, los gastos que demande ese control. MARIENHOFF, Miguel, Tratado de derecho administrativo, Tomo III, 3ª Edición, Buenos Aires, Editorial Abeledo Perrot, pág. 143. 34

Estado. Es deber del Estado asegurar su prestación eficiente a todos los habitantes del territorio nacional. Los servicios públicos estarán sometidos al régimen jurídico que fije la ley, podrán ser prestados por el Estado, directa o indirectamente, por comunidades organizadas, o por particulares. En todo caso, el Estado mantendrá la regulación, el control y la vigilancia de dichos servicios (Subrayado fuera del texto). Con el deber que tiene el Estado en el control y la vigilancia de los servicios públicos se busca que el Estado asegure el buen funcionamiento de éstos y los proteja de elementos extraños que puedan interrumpir su continuidad. La entidad concedente tiene unas facultades de ordenación, instrucción y reglamentación en relación con la forma cómo se desarrolla la actividad otorgada en concesión. Pero si bien es cierto que el concesionario debe cumplir las órdenes que le imparte la administración por razones de oportunidad o conveniencia, es igualmente incuestionable que el concesionario no puede actuar contra la lógica de lo razonable, esto es, hacer mal las cosas, simplemente porque recibe una orden. No tendría sentido que al finalizar la actividad resultará con vicios o defectos, y que la excusa fuera que se acataron las órdenes, lo cual resulta como una conducta irresponsable, por parte del concesionario 15. 15 CONSEJO DE ESTADO, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Bogotá D.C., abril 2 de 1992. Consejero Ponente: Julio César Uribe Acosta Referencia: Expediente No 1875. 35

Pero para que la entidad concedente pueda realizar válidamente el contrato de concesión debe tener la competencia para ello. La competencia es la atribución que la ley le otorga a una entidad estatal para celebrar el contrato, por medio de su representante legal quien expresa la voluntad de la entidad estatal. Tiene atribuido un ámbito de competencia del cual no pueden traspasar, pues de hacerlo el acto estaría viciado de nulidad, ya que solo puede hacer lo que le está expresamente permitido. La competencia es la aptitud de obrar de las personas públicas o de sus órganos dentro de los límites fijados para actuar válidamente; ésta no es una simple atribución de las facultades y poderes, ni una mera aptitud de obrar; al contrario, la competencia entraña, para la autoridad que la tiene, un deber de obrar, que hace que ningún órgano administrativo pueda rehuir actuar respecto de una cuestión que es propia de su competencia, ni dejar de celebrar los actos jurídicos correspondientes para el cumplimiento de esa competencia, siendo esa actuación de tal modo, una obligación ineludible 16. La entidad concedente se encuentra obligada al saneamiento de los bienes que entregue al concesionario cuando las situaciones de hecho o de derecho se generen con anterioridad a la suscripción del contrato, ya que en caso de que por cualquier circunstancia algún bien no pueda ser utilizado por el concesionario, bien sea porque resulte imposible acceder al mismo o porque su utilización no sea viable de acuerdo con su estado actual al momento de la entrega; el concesionario no está obligado a recibir el bien hasta tanto no sea solucionado el problema que hace 16 ESCOLA, Héctor Jorge., Compendio de Derecho Administrativo, Volumen II, Buenos Aires, Ediciones Depalma, 1984. pág. 624. 36

imposible su utilización. b. Un contratista concesionario. El concesionario es el empresario que por su cuenta y riesgo, se obliga con la entidad concedente a construir y mantener, operar, gestionar, o simplemente construir y conservar las actividades concedidas. La obligación que asume el concesionario, puede ser una, o varias de las actividades antes mencionadas. El concesionario, en general, está facultado para ejecutar todas aquellas actividades que no le estén prohibidas por la ley o el contrato, y que sean necesarias para su adecuada ejecución. El articulo 6º de la Ley 80 de 1993 señala que: Pueden celebrar contratos con las entidades estatales las personas consideradas legalmente capaces en las disposiciones vigentes. En el derecho civil colombiano toda persona es legalmente capaz, excepto aquellas que la ley declara incapaces 17. La capacidad de una persona es la aptitud y la posibilidad de intervenir como sujeto activo o pasivo en las relaciones jurídicas, es un atributo de la personalidad jurídica; esta capacidad comprende tanto el poder para ser titular de derechos y obligaciones como la facultad de actuar para hacer efectivos dichos derechos. A contrario sensu la incapacidad legal se entiende como la restricción de la posibilidad de intervenir en el tráfico jurídico; y esta restricción es de carácter excepcional ya que por regla general toda persona es capaz de ejercer sus derechos y obligaciones, excepto las que la ley declare incapaces. 17 Articulo 1503 del Código Civil Colombiano. 37

Es importante destacar que la calidad del concesionario no cambia si es una persona natural o jurídica, pública o privada, estatal o no estatal, continúa siéndolo no obstante su nueva calidad de concesionario. Y cuando es un particular, por ser concesionario no adquiere ni la calidad de funcionario o de empleado público, ni de órgano estatal; los particulares mediante la concesión pasan a ser contratistas colaboradores del Estado, con unas prerrogativas otorgadas mediante el contrato, pero sin que el Estado pierda la titularidad de la actividad otorgada. La ley 80 otorga la capacidad de contratar a los consorcios y a las uniones temporales 18, sin que por ello se conviertan en personas jurídicas. Estas dos figuras jurídicas se desprenden del fenómeno de la especialidad, porque normalmente en la ejecución de los contratos estatales, se requieren expertos en varias actividades o profesiones, con estas figuras no se crea una sociedad ya que no existe el ánimo de asociarse permanentemente. El consorcio y la unión temporal son figuras que se utilizan ordinariamente como un instrumento de cooperación entre empresas, cuando requieren asumir una tarea 18 Se encuentran definidos y regulados en el articulo 7 de la Ley 80, el cual señala que: Consorcio: Cuando dos o más personas en forma conjunta presentan una misma propuesta para la adjudicación, celebración y ejecución de un contrato, respondiendo solidariamente de toda y cada una de las obligaciones derivadas de la propuesta y del contrato. En consecuencia, las actuaciones, hechos y omisiones que se presenten en desarrollo de la propuesta y del contrato, afectaran a todos los miembros que los conforman. Unión Temporal: cuando dos o mas personas en forma conjunta presentan una misma propuesta para la adjudicación, celebración y ejecución de un contrato, respondiendo solidariamente por el cumplimiento total de la propuesta y del objeto contratado, pero las sanciones por el incumplimiento de las obligaciones derivadas de la propuesta y del contrato se impondrán de acuerdo con la participación en la ejecución de cada uno de los miembros de la unión temporal. ESCOBAR GIL, Rodrigo; define un consorcio es una agrupación de dos o más personas naturales o jurídicas, en ejercicio del derecho de asociación, que aúnan sus esfuerzos, recursos y aptitudes para realizar un determinado proyecto. De esta conjunción empresarial, surge una organización común con un centro único de dirección, de decisión, de control, de gestión y de representación, sin personalidad jurídica y sin que los miembros de la unión pierdan autonomía e individualidad; es una técnica de agrupación empresarial ESCOBAR GIL, Rodrigo. Teoría general de los contratos de la administración pública, Bogotá D.C. LEGIS editores, 1999, pág. 130. Los consorcios pueden ser públicos, privados o mixtos dependiendo de las personas que lo conforman. 38