FUNCIVA JORNADA DE EXPERTOS

FUNCIVA JORNADA DE EXPERTOS Claves del proyecto de Ley Orgánica de modificación de la Ley de Enjuiciamiento Criminal para el fortalecimiento de las garantías procesales y la regulación de las medidas de investigación tecnológica Nicolás Cabezudo Rodríguez Elena Domínguez Peco Mayo 2015

Sobre los autores Nicolás Cabezudo Rodríguez es Licenciado en Derecho en 1988 y Doctor en Derecho en 1994, obtuve la máxima calificación (cum laude por unanimidad) en la tesis doctoral ( El Ministerio Público y el Plea Bargaining System en los E.E.UU. de Norteamérica, que asimismo fue merecedora del Premio Extraordinario de Doctorado del Curso 1994/1995 de la Facultad de Derecho de la Universidad de Valladolid. Visiting Scholar de la School of Law (University of Kansas -USA-) en los Cursos Académicos 1992/1993 y 1993/1994. Profesor Titular de Universidad en servicio activo y dedicación exclusiva desde el 15/01/1997 hasta la actualidad. Entre el 1/10/1988 y la fecha indicada Profesor de Derecho Procesal de la Facultad de Derecho de la Universidad de Valladolid (UVA), con diferentes modalidades contractuales. El 21 de enero de 2014 recibí la Insignia de Plata de la Universidad de Valladolid (UVA) por acuerdo del Consejo de Gobierno de la UVA. A partir del 2 de enero de 2015 desempeña en comisión de servicios el cargo de Director de Derechos de Gracia y otros Derechos del Ministerio de Justicia. Elena María Domínguez Peco es Licenciada en Derecho por la Universidad Pontificia con Nota final de Matrícula de Honor. Es Miembro de la Carrera Fiscal. (Número 1 de la XL Promoción de la Carrera Fiscal) desempeñando su cargo como fiscal en la fiscalía de la Audiencia Provincial de madrid hasta enero de 2015. Actualmente trabaja como asesora de la Subsecretaría del Ministerio de Justicia. En su experiencia internacional ha sido Coordinadora de la Oficina Regional de la Conferencia de Ministros de Justicia de los Países Iberoamericanos sita en Buenos Aires (Argentina); Coordinadora General de la Secretaría General de la Conferencia de Ministros de Justicia de los Países Iberoamericanos (COMJIB), Asesora-Coordinadora de Estudios de la Carrera Fiscal del Centro de Estudios Jurídicos (Ministerio de Justicia); Representante del Ministerio de Justicia en el XIII Congreso de Naciones Unidas para la Prevención del Delito y la Justicia Penal, organizado por ONUDC en Doha, Quatar, los días 11 a 19 de abril de 20; Representante Ministerio de Justicia en la reunión de las subcomisiones de los grupos de trabajo del grupo de enlace antridroga hispano-francés, celebrada en Madrid el día 5 de febrero de 2015 y Ponente en el seminario Alternativas al encarcelamiento en Centroamérica organizado por la Justice Education Society de Canadá en la Ciudad de Guatemala los días 8 a 12 de diciembre de 2014.

Claves del proyecto de Ley Orgánica de modificación de la Ley de Enjuiciamiento Criminal para el fortalecimiento de las garantías procesales y la regulación de las medidas de investigación tecnológica Nicolás Cabezudo Rodríguez Vocal Asesor de Subsecretaria de Justicia 7 de mayo de 2015

FUNCIVA JORNADA DE EXPERTOS CLAVES DEL PROYECTO DE LEY ORGÁNICA DE MODIFICACIÓN DE LA LEY DE ENJUICIAMIENTO CRIMINAL PARA EL FORTALECIMIENTO DE LAS GARANTÍAS PROCESALES Y LA REGULACIÓN DE LAS MWEDIDAS DE INVESTIGACIÓN TECNOLÓGICA I. INTRODUCCIÓN El Proyecto de Ley Orgánica de modificación de la Ley de Enjuiciamiento Criminal para el fortalecimiento de las garantías procesales y la regulación de las diligencias de investigación tecnológica se articula en dos bloques atinentes, respectivamente, a la actualización de la Estatuto del investigado o encausado y sus particularidades cuando se encuentre privado de libertad, y a las medidas de investigación tecnológica, huérfanas de regulación en nuestra más que centenaria Ley de Enjuiciamiento Criminal, absolutamente imprescindibles para una efectiva persecución de las nuevas modalidades de criminalidad. II. FORTALECIMIENTO DE GARANTÍAS PROCESALES Al objeto de trasponer la Directiva 2013/48/UE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 22 de octubre, sobre el derecho a la asistencia de letrado en los procesos penales y en los procedimientos relativos a la orden de detención europea, y sobre el derecho a que se informe a un tercero en el momento de la privación de libertad y a comunicarse con terceros y con autoridades consulares durante la privación de libertad, el Proyecto de Ley Orgánica de modificación de la Ley de Enjuiciamiento Criminal en tramitación parlamentaria en estos momentos modifica los arts. 118, 509, 520 y 527 de la Ley Rituaria Penal. Como se sostiene en la Exposición de Motivos del Proyecto, el derecho a la asistencia letrada, a que se informe de la privación de libertad a un tercero y a comunicarse con terceros y con las autoridades consulares, en el caso de extranjeros, son garantías que se desprenden de los arts. 3, 5, 6 y 8 del CEDH, íntimamente vinculadas, pues, al derecho de defensa del investigado.

Claves del proyecto de Ley Orgánica de modificación de la Ley de Enjuiciamiento Criminal para el fortalecimiento de las garantías procesales y la regulación de las medidas de investigación tecnológica Son varios los aspectos destacables al respecto: 1. La expresa generalización del derecho de defensa desde la atribución del hecho punible investigado hasta la extinción de la pena, al objeto de eliminar cualquier zona de sombra al respecto (art. 118.1 y 2), mejorando la actual redacción ( Toda persona a quien se impute un acto punible ), más ambigua. 2. El derecho de defensa comprenderá el derecho a comunicarse y entrevistarse reservadamente con el abogado en cualquier momento desde la atribución del hecho punible (art. 118.2 II). 3. La confidencialidad de las conversaciones y comunicaciones entre el investigado o encausado y su abogado, con ciertas salvedades expresamente previstas: cuando se constate la existencia de indicios objetivos de la participación del abogado en el hecho delictivo investigado o de su implicación junto con el investigado o encausado en la comisión de otra infracción penal (art. 118.4). 4. La armonización de las situaciones que pueden dar lugar a que se acuerde la detención o prisión incomunicadas con el texto de la Directiva: por razones de urgencia para evitar graves peligros para la vida, la libertad o la integridad física o para evitar comprometer de modo grave el proceso penal (art. 509.1). Estas mismas razones, podrán determinar la suspensión del derecho a comunicarse con un tercero [art. 520.2 f)], también incluido a raíz de la transposición de la Directiva, o del derecho a que el detenido se entreviste de modo reservado con su Abogado antes de cualquiera de sus declaraciones [art. 520.6 d)]. 5. Las medidas restrictivas que conlleva la detención o prisión incomunicadas pueden modularse en atención a las circunstancias particulares del caso (art. 527), en lugar de operar automáticamente, como ocurre con la legislación vigente. 6. El derecho a que el hecho y lugar de la detención sea puesto en conocimiento de un familiar o persona que desee el detenido o, en el caso, de extranjeros de las autoridades consulares, las cuales podrán visitar al detenido y comunicarse con él [art. 520.2 e) y g) y 3]. 7. La atención a las personas vulnerables en el trámite de información (art. 520.2 bis y 4). 8. La completa regulación de todos los extremos comprendidos dentro del derecho a la asis-

FUNCIVA JORNADA DE EXPERTOS tencia letrada (art. 520.6). 9. Amén de lo anterior y en relación con los derechos del detenido, el Proyecto de reforma extiende los mismos a los detenidos en espacios marinos (art. 520 ter). En definitiva, se trata de completar el Estatuto del investigado, detenido o preso, una vez en anteriores iniciativas, como la Ley Orgánica 5/2015, de 27 de abril, de traducción e interpretación, se han transpuesto el resto de las normas europeas pendientes al respecto (Directiva 2010/64/ UE, de 20 de octubre de 2010, relativa al derecho a interpretación y a traducción en los procesos penales y la Directiva 2012/13/UE, de 22 de mayo de 2012, relativa al derecho a la información en los procesos penales). III. MEDIDAS DE INVESTIGACIÓN TECNOLÓGICA El progreso de las ciencias aplicadas y, en concreto, la digitalización de las informaciones en orden a facilitar su gestión, los flujos de información entre sistemas y la difusión imparable del fenómeno de Internet, suscitan preguntas que requieren su puntual respuesta; cuestiones, no tan nuevas en sí mismas, como originales en su configuración actual. Este entorno tecnológico se nos presenta como una fuente de conflictos de notable trascendencia habida cuenta de la dimensión constitucional de los intereses que eventualmente pueden entrar en conflicto: desde un lado, el ejercicio de la libertad, en términos generales, y las expectativas de privacidad de los sujetos que se mueven en este medio virtual; desde el otro, el interés público en la salvaguarda de otros bienes jurídicos igualmente relevantes. Desterradas, por utópicas, las tesis abstencionistas que conciben Internet como espacio libre de toda intervención pública 1 y siendo, como en realidad es, una vertiente más del comportamiento humano, este fenómeno requiere un tratamiento jurídico particular y consecuente con sus reseñables peculiaridades. La incidencia de las nuevas tecnologías en el enjuiciamiento penal es susceptible, cuando menos, de un doble análisis: como objeto, si de lo que se trata es de la represión de determinadas conductas vinculadas con su uso; y como herramienta aplicada a la persecución de los delitos. 1. No podemos obviar textos bienintencionados como pueden ser la Declaración de los Derechos Humanos en el Ciberespacio, de 2 de noviembre de 1997, redactada por Robert B. GELMAN.

Claves del proyecto de Ley Orgánica de modificación de la Ley de Enjuiciamiento Criminal para el fortalecimiento de las garantías procesales y la regulación de las medidas de investigación tecnológica En cuanto al primer aspecto, los mismos avances previstos para desarrollar actividades lícitas, han servido de apoyo al surgimiento de una nueva forma de criminalidad, tanto en lo que respecta al modo de perpetración de los ilícitos tradicionales, como también a la aparición de nuevos tipos penales. Es la denominada Ciberdelincuencia, que podemos definir como aquélla actividad criminal que comporta el uso de dispositivos o sistemas informáticos, bien como herramienta para la comisión del delito, bien como objeto material sobre el que se proyecta la acción típica. Desde la segunda perspectiva, la utilización esas innovaciones en la persecución penal, las ciencias aplicadas nos han proporcionado nuevos instrumentos para luchar contra el delito (intervención de conversaciones a distancia, sistemas de localización e interceptación, acceso a datos personales, etc.); pero, más importante aún es que el uso de esos recursos tecnológicos se ha convertido en algo imprescindible para una efectiva persecución de los crímenes, y no sólo de aquéllos que tienen una base eminentemente tecnológica. La Ley de Enjuiciamiento Criminal no está adaptada a esa nueva realidad y han sido los tribunales de justicia lo que han tenido que suplir esa deficiencia. Esta situación no es la ideal y era necesario encarar la cuestión desde una vertiente legislativa, como el propio Tribunal Constitucional ha venido reclamando tiempo ha. El Proyecto de Ley Orgánica de modificación para el fortalecimiento de las garantías procesales y la regulación de las medidas de investigación tecnológica pretende cubrir esa necesidad y lo hace sin perder de vista los principios jurisprudenciales que han sustentado la práctica de los medios de investigación tecnológica hasta este momento.

FUNCIVA JORNADA DE EXPERTOS 1. Aspectos esenciales del Proyecto de Reforma de las medidas de investigación Amén de la innovación que suponen dentro de un sistema como el español son varios los aspectos a destacar en la reglamentación de estas medidas. A. Acotación de las medidas de investigación tecnológica reguladas en el Proyecto de Reforma Como ya adelantamos, la Reforma se centra en diligencias de investigación limitativas de los derechos fundamentales contemplados en el art. 18 de la Constitución, a saber: - Detención y apertura de la correspondencia escrita y telegráfica. - Interceptación de las comunicaciones telefónicas y telemáticas. - Captación y grabación de comunicaciones orales. - Dispositivos de seguimiento, localización y captación de la imagen. - Registro de dispositivos de almacenamiento masivo de información. - Registro remoto de equipos informáticos. Acerca de estas medidas conviene destacar los siguientes aspectos: - En relación con la detención y apertura de la correspondencia escrita y telegráfica se fija el ámbito objetivo de aplicación de la medida, además de establecerse un plazo cierto de duración y una regla relativa al uso de las informaciones obtenidas en un procedimiento distinto de aquél otro en que fueron obtenidas y a los descubrimientos casuales, en consonancia con la previsión jurisprudencial de estas últimas materias. - Dentro del Capítulo V dedicado a la interceptación de las comunicaciones telefónicas y telemáticas se comprenden también la cesión de datos de las comunicaciones obrantes en archivos automatizados de los prestadores de servi-

Claves del proyecto de Ley Orgánica de modificación de la Ley de Enjuiciamiento Criminal para el fortalecimiento de las garantías procesales y la regulación de las medidas de investigación tecnológica cios (art. 588 ter j), así como diligencias de investigación no jurisdiccionales, tales como la captación del número IMSI o IMEI o la dirección IP de un dispositivo de comunicaciones (arts. 588 ter k y 588 ter l), o la identificación de titulares o terminales o dispositivos de conectividad (art. 588 ter m). - A la captación y grabación de comunicaciones orales se le somete a exigencias similares a la interceptación de las comunicaciones personales de acuerdo con la doctrina constitucional al respecto 2. - Toda vez que la medida de seguimiento, localización y captación de la imagen incide no sobre el secreto de las comunicaciones sino, esencialmente, sobre el derecho a la intimidad, no se fija un ámbito material preciso, como también sucede con el registro de dispositivos electrónicos. - El registro de dispositivos de almacenamiento masivo de información y el registro remoto de equipos informáticos son regulados separadamente por cuanto, a pesar de su coincidencia en el objeto material sobre el que recaen, el que los accesos remotos eventualmente se dilaten en el tiempo supone un sacrificio más intenso en cualquiera de los derechos fundamentales afectados, no sólo el derecho a la intimidad sino también el derecho al secreto de las comunicaciones que se lleven a cabo desde el dispositivo o sistema anfitrión durante la intervención. En estas circunstancias, se ha optado en ese último caso por reforzar las garantías, reservando esta medida para los casos más graves y para aquellos otros ilícitos cuya efectiva persecución requiere indefectiblemente de la adopción de tales medidas (art. 588 septies a.1) y acortando el plazo máximo de duración en relación con el resto de las medidas reguladas (1 mes prorrogable por iguales períodos hasta 3 meses art. 588 septies c- frente a 3 meses prorrogables hasta 2 años como regla general-). 2. Véase la STC 145/2014, de 22 de septiembre.

FUNCIVA JORNADA DE EXPERTOS B. Una regulación integral de la materia, a través del establecimiento de un Capítulo (el IV) de Disposiciones Comunes a todas las medidas de investigación tecnológica y la reglamentación en los Capítulos subsiguientes de las cuestiones que exclusivamente afectan a cada una de ellas. Desde la perspectiva de la técnica legislativa aplicada se ha optado por el establecimiento de una serie de Disposiciones Comunes aplicables a todas las medidas de investigación, sin perjuicio de la regulación de las particularidades propias de cada una en los sucesivos Capítulos. Dentro de esas Disposiciones Comunes se comprenden los denominados Principios Rectores, herederos de una doctrina jurisprudencial emanada del Tribunal Constitucional plenamente consolidada 3, identificados como principios de jurisdiccionalidad, especialidad relacionada con la investigación de un delito concreto -, idoneidad en función de su utilidad -, excepcionalidad y necesidad se trate de la medida menos gravosa de entre las posibles y la consecución de sus fines se vea gravemente dificultada sin el recurso a esta medida - y proporcionalidad el sacrificio de los derechos e intereses afectadas no sea superior al beneficio que de su adopción resulte para el interés público y de terceros - de la medida de investigación (art. 588 bis a). A continuación se unifica el tratamiento de aquellos aspectos que lo admiten, a saber: el contenido de la solicitud de autorización judicial (art. 588 bis b); la autorización judicial, propiamente dicha (art. 588 bis c); el secreto de las actuaciones - sin necesidad de que se acuerde expresamente (art. 588 bis d)-; el plazo de duración - el tiempo imprescindible para el esclarecimiento de los hechos (art. 588 bis e)- y sus eventuales prórrogas mediante auto motivado - (art. 588 bis f); el control judicial de la medida en la forma y periodicidad que este determine - (art. 588 bis g); la afectación de terceras personas (art. 588 bis h); el uso de las informaciones obtenidas en un proceso distinto y los descubrimientos casuales por remisión al art. 579 bis- (art. 588 bis i); el cese porque desaparezcan las circunstancias que justificaron su adopción o resulte evidente que no se están obteniendo los resultados pretendidos - (art. 588 bis j); y 3. Víd., entre otras muchas, las SSTC 55/1996, de 28 de marzo, FJ. 5; STS 301/2013, de 18 de abril, FFJJ. 8-10; 199/2013, de 5 de diciembre, FJ. 7; 23/2014, de 13 de febrero, FJ. 2, etc.

Claves del proyecto de Ley Orgánica de modificación de la Ley de Enjuiciamiento Criminal para el fortalecimiento de las garantías procesales y la regulación de las medidas de investigación tecnológica la destrucción de los registros originales y conservación de una copia por el secretario judicial (art. 588 bis k). La regulación de las medidas de investigación tecnológica se cierra en cada uno de los Capítulos donde se contemplan los aspectos singulares de estas diligencias que requieren un tratamiento específico relativos al plazo, el contenido de la solicitud o de la autorización o la afectación de derechos de terceros, entre otras cuestiones. C. Reserva jurisdiccional en la adopción de las medidas. El principio de reserva jurisdiccional comporta que las autoridades judiciales tendrá la competencia exclusiva en orden a la adopción de cualquier medida que suponga una limitación en el ejercicio de los derechos fundamentales, básicamente porque la intervención del juez y su posición en el sistema como garante de esos derechos (arts. 17.4 CE) asegura el cumplimiento de los requisitos legalmente previstos sin desbordar los límites a esa injerencia. Aunque descubriremos alguna excepción a esta regla, ni el Ministerio Fiscal ni la Policía podrán acordar este tipo de actuaciones cuando en verdad comprometan los derechos fundamentales. Régimen legal bastante similar al vigente en Alemania 4 y, con algunos matices, a los EE.UU. de Norteamérica 5, exigiéndose en ambos autorización judicial; no así en el modelo británico por las amplias facultades que se reconocen a la Policía 6. Este principio general no es óbice para que en determinadas circunstancias se autorice al Ministerio Público, o incluso a la Policía, a restringir los derechos fundamentales del interesado por razones de estricta urgencia, como se contempla en la LECrim vigente (art. 579.4) y en el Proyecto se amplia regulándose para la detención y apertura de la correspondencia postal y telegráfica (art. 579.3), la interceptación de las comunicaciones telefónicas y telemáticas (art. 588 ter d.3), la utilización de dispositivos de seguimiento y localización (art. 588 quinquies b.4), y el registro de dispositivos de almacenamiento masivo de la información (art. 588 sexies c.4). No así en la intervención de comunicaciones orales o el registro remoto, toda vez que estas diligencias exigen 4. 100a y 100b de la StPO, para la intervención de las comunicaciones. 5. Electronic Communication Privacy Act (1986) y Communications Assistance Law Enforcement (1994). 6. Interception of Communications Act (1985), reformada por la Regulation of Investigación Powers Act (2000).

FUNCIVA JORNADA DE EXPERTOS de la realización de determinadas actividades previas de planificación, por su propia naturaleza incompatibles con esas razones de urgencia, tales como la previsión del encuentro concreto entre el investigado y el tercero que va ser objeto de grabación, en el primer caso (art. 588 quater b.1), o la implantación del correspondiente programas espía, ya fueran registros de teclado (Keyloggers), programas Troyanos o cualquier otro software o hardware que permita la apertura de una puerta trasera ( backdoor ) en el sistema informático investigado. En cualquier caso, esa desjudicialización sólo será posible en el marco de investigaciones relacionadas con la actuación de bandas armadas o elementos terroristas o rebeldes, cuando se ve comprometido el derecho al secreto de las comunicaciones (postales, telegráficas, telefónicas o telemáticas), o por la concurrencia de un interés constitucional legítimo si resulta afectado el derecho a la intimidad (registro de dispositivos electrónicos); y, además, está caracterizada por su provisionalidad, puesto que la medida en cuestión deberá ser comunicada inmediatamente y, en todo caso, dentro del plazo máximo de 24 horas al juez competente, quien examinadas las razones revocará o confirmará esa actuación. Sin perjuicio de lo anterior, el Proyecto regula también otras diligencias que bien conllevan una restricción mínima de los derechos fundamentales afectados, como la captación de imágenes de la persona investigada en lugares públicos (art. 588 quinquies a) o la identificación de titulares o terminales o dispositivos de conectividad (art. 588 ter m); o bien no los afectan en absoluto, como la captación de direcciones IP en la red pública o de números IMSI o IMEI mediante barridos. Estas medidas de investigación se exceptúan del principio de reserva jurisdiccional. D. La limitación de la injerencia. Amén de la reserva jurisdiccional, el resto de los Principios Rectores contenidos en las Disposiciones Comunes se manifiestan a lo largo del articulado de la Reforma, siendo especialmente relevantes las previsiones relativas a que la injerencia en el libre ejercicio de los derechos fundamentales sea la menos gravosa de entre las posibles. Esa proyección se pone en evidencia en las siguientes disposiciones:

Claves del proyecto de Ley Orgánica de modificación de la Ley de Enjuiciamiento Criminal para el fortalecimiento de las garantías procesales y la regulación de las medidas de investigación tecnológica - En la regla general relativa al plazo de duración de las medidas, al proclamarse que esta se prolongará el tiempo imprescindible para el esclarecimiento de los hechos (art. 588 bis e), ordenándose su cese inmediato en cuando desaparezcan las circunstancias que justificaron su adopción o resulte evidente que no se están obteniendo los resultados pretendidos - (art. 588 bis j). Ambos principios prevalecerán sobre los plazos máximos de duración previstos en el texto. - En la posible modulación del alcance de la medida de investigación, permitiendo una aplicación selectiva y menos agresiva de la actuación en cuestión, como en el supuesto de la interceptación de las comunicaciones telefónicas y telemáticas, medida que podrá recaer sobre diferentes componentes del proceso comunicativo (contenido, origen y destino, tiempo, localización u otro datos adjuntos art. 588 ter d.); en la intervención de comunicaciones orales, al establecerse entre los contenidos de la resolución judicial la mención concreta al lugar y posibles encuentros sometidos a vigilancia (art. 588 quater c); o en el registro de dispositivos de almacenamiento masivo de la información en que el juez deberá fijar precisamente ese extremo, el alcance del registro (art 588 sexies c.1), como también y en el mismo sentido en los accesos remotos [art. 588 septies a. 2.b)]. E. La actualización de la figura del agente encubierto. De un lado, las nuevas modalidades delictivas ligadas al mundo virtual; y, de otro, la eficacia acreditada de los agentes encubiertos o infiltrados en la prevención y persecución de las actividades criminales, hacían necesario una actualización de este último a fin de aprovechar sus virtudes también en aquel nuevo entorno. Ahora bien, dentro de este medio electrónico es posible distinguir entre un espacio público, que no exigirá controles externos a la propia institución policial cuando se limita a realizar actividades conocidas como ciberpatrullaje, y otros espacios protegidos por una expectativa de privacidad en las comunicaciones que se desarrollan en su seno (foros, chats, etc.).

FUNCIVA JORNADA DE EXPERTOS Partiendo de esa reflexión, el Proyecto regula la actuación del agente encubierto precisamente en ese espacio virtual protegido, los canales cerrados de comunicación, bajo autorización judicial, donde podrá actuar de modo similar a lo que sucede en el mundo real (art. 282 bis.6). Esa misma idea de optimizar el uso de esta figura late en la previsión del Proyecto relativa a la grabación de imágenes y sonido de sus encuentros con la persona investigada, también sometida a reserva jurisdiccional (art. 282 bis. 7). IV. A modo de conclusión El Proyecto de Ley Orgánica cierra el denominado Estatuto del investigado o encausado con arreglo a al ordenamiento de la Unión, mientras que respecto a medidas de investigación tecnológica contempla una reglamentación necesaria, integral, avanzada y plenamente respetuosa con los derechos fundamentales, aunque susceptible, como no puede ser de otro modo, de mejora. A tal fin se somete a su consideración.

Claves del proyecto de ley de modificación de la ley de enjuiciamiento criminal para la agilización de la justicia penal y el fortalecimiento de las garantías procesales Elena Domínguez Peco Fiscal. Asesora del Gabinete de la Subsecretaría de Justicia.

Claves del proyecto de ley de modificación de la ley de enjuiciamiento criminal para la agilización de la justicia penal y el fortalecimiento de las garantías procesales I. INTRODUCCIÓN El Ministerio de Justicia ha promovido la presente reforma de la Ley de Enjuiciamiento Criminal con la finalidad de conseguir un triple objetivo: 1.- agilizar la justicia 2.- fortalecer las garantías procesales de las personas investigadas y fomentar la seguridad jurídica 3.- promover la regeneración democrática y la lucha contra la corrupción La reforma que se halla en tramitación parlamentaria se articula en dos vehículos normativos, dos proyectos de reforma parcial de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, uno de naturaleza orgánica y otro de naturaleza ordinaria, según la materia a que se refiere. Esta escisión es consecuencia del Dictamen del Consejo de Estado, quien aconsejó que la Ley Orgánica de reforma se limitara en buena técnica normativa a las cuestiones que afectan a los derechos fundamentales, mientras que las demás materias meramente procedimentales debían regularse en un proyecto de ley en la medida en que no eran cuestiones complementarias o accesorias a aquellas. El proyecto de ley, cuyas claves me corresponde presentar, responde, no obstante, aunque de forma parcial, a los tres objetivos indicados, por lo que éste será el esquema de la presentación de la norma, en la que evitaremos hacer una mera enunciación del articulado, que ya se conoce, y señalaremos principalmente cuál es la filosofía que inspira cada medida. II.- LA AGILIZACIÓN DE LA JUSTICIA PENAL Problema Un mal endémico de nuestro sistema penal es el retraso en la administración de justicia. Según las estadísticas de la Fiscalía General del Estado, desde su incoación hasta el primer día de celebración de juicio oral, un procedimiento dura una media de 644 días, 21 meses y medio. Entre las causas que se han detectado en el origen de este problema endémico de nuestra justicia, se hallan: a) La acumulación de procedimientos, generando macroprocesos muy difíciles de instruir. b) La existencia de una serie de trabajos burocráticos que congestionan innecesariamente los juzgados

FUNCIVA JORNADA DE EXPERTOS c) La escasez de mecanismos de resolución anticipada y ágil de procedimientos por delitos de menor trascendencia d) La tendencia a agotar las diligencias de instrucción, en lugar de limitar esta fase a la recopilación de indicios de delito y autoría, y dejar la práctica de las diligencias para la fase de juicio oral. Solución La respuesta a un problema complejo debe venir de la mano de una respuesta igualmente plural. Por eso, se han articulado una serie de medidas que, puestas en funcionamiento en forma conjunta, se pretende que contribuyan a la racionalización de los tiempos procesales. En concreto, se aboga por: a) Modificar las reglas de conexidad (artículo 17): se trata ahora de establecer como regla general que a cada delito le corresponderá un procedimiento. Se fijan a continuación, como excepción, los supuestos objetivos de conexidad, que incluyen como novedad la posibilidad de vincular el delito de blanqueo de capitales con el delito antecedente, y excluye el actual supuesto del apartado 5º del artículo 17, la conexidad por identidad de autor para delitos análogos, que había sido objeto de una interpretación extensiva que desvirtúa a la postre la figura de la conexidad, permitiendo en realidad que un proceso abarque hechos heterogéneos que afectan a una multiplicidad de investigaciones por el solo hecho de que uno de los investigados aparezca vinculado a diferentes acciones delictivas. La medida no es en absoluto cerrada, porque tras el enunciado taxativo de lo que debemos considerar conexo, se habilita no obstante el enjuiciamiento conjunto de delitos por razones de conveniencia procesal. Esta posibilidad está sujeta a dos únicas reglas: quién lo solicitará es el fiscal, y el límite a dicha acumulación (que determinará el juez en resolución motivada) se halla en la excesiva complejidad o dilación del procedimiento. b) La conservación policial de los atestados sin autor conocido (artículo 284): la finalidad es, como señala la Exposición de Motivos, evitar que lleguen a los servicios de guardia de juzgados y fiscalías atestados que carecen de trascendencia a los efectos de control judicial por carecer de un sujeto investigado. Se trata de una medida alentada desde los propios órganos fiscales y judiciales, que no implica merma del control jurisdiccional, puesto que se han establecido tres límites infranqueables: todos los atestados estarán a disposición del juez y fiscal competentes, cualquier investigación que exceda de las meras comprobaciones rutinarias y se practique pasadas 72 horas desde la incoación del atestado policial deberá ser puesta en conocimiento de aquellos, y en todo caso se remitirán desde su apertura los atestados incoados por delitos contra la vida, la integridad física

Claves del proyecto de ley de modificación de la ley de enjuiciamiento criminal para la agilización de la justicia penal y el fortalecimiento de las garantías procesales o la libertad e indemnidad sexual. c) el procedimiento por aceptación de decreto o procedimiento monitorio penal (artículo 803 bis): se trata de un procedimiento pensado para delitos de menor entidad (castigados con multa o con prisión sustituible por multa) en el que se busca la mayor agilidad del sistema sin merma de las garantías procesales del investigado. El Fiscal podrá hacer en estos casos una propuesta de pena, que podrá reducirse, igual que ocurre en el actual juicio rápido, hasta en un tercio respecto a su configuración legal. Si el investigado considera que la pena que se le solicita es adecuada, podrá aceptarla y en ese caso, con el control de garantías del juez, el escrito presentado por el fiscal se transformará en sentencia condenatoria. La diferencia con el actual procedimiento de juicio rápido radica, pues, en el ámbito de aplicación: el procedimiento monitorio penal entrará en juego precisamente en aquellos casos en que por no concurrir alguno de los presupuestos del artículo 795 LEcrim un delito que podría claramente haberse beneficiado de aquel procedimiento no se aperturó como diligencias urgentes; y en el aspecto formal: se evitará la parte burocrática que implica la documentación de la sentencia, toda vez que el mismo escrito de acusación se constituirá en tal una vez validado por el órgano judicial. d) la limitación de los plazos de instrucción (artículo 324 LEcrim): hay consenso en aceptar que las dilaciones que sufren las investigaciones procesales en nuestro sistema son inaceptables para la víctima y también para el investigado, que en definitiva se ve sujeto a una situación de indefinición poco acorde con sus derechos constitucionales. En ese contexto, se imponía la fijación de un límite temporal a la instrucción. La forma, no obstante, de plasmar este límite temporal es compleja, puesto que requiere de la toma en consideración de múltiples factores: la selección del plazo razonable, que permita instruir, pero que garantice celeridad, y ello sin merma de garantías; la configuración de un modelo que asegure su aplicación (quién y cómo lo articula); y finalmente la delimitación de las excepciones y consecuencias. Todo ello lo pretende abordar el artículo modificado. La elección de los tiempos de 6 meses para las causas comunes y 18 meses para las de especial complejidad, no es caprichosa, sino que responden a un estudio concienzudo de la realidad de las instrucciones en nuestros tribunales. La media de duración de esta fase investigativa se halla en 245 días. Ninguna Comunidad Autónoma supera los plazos de instrucción seleccionados. Ello tiene una sola lectura: que los tiempos escogidos son realistas. No obstante, se han habilitado dos medidas de garantía para asegurar que la constricción del tiempo no perjudica la investigación: las causas iniciadas como sencillas podrán declararse complejas a los efectos de extender, precisamente, los tiempos de instrucción; y las causas complejas podrán prorrogarse hasta por

FUNCIVA JORNADA DE EXPERTOS 18 meses más cuando resulte justificado. Ambos procedimientos, además, pueden ser objeto de una prórroga por razones fundadas de naturaleza excepcional sin fijación de máximo temporal. En cuanto a la determinación de quién está legitimado para acordar la prórroga, se ha seguido un modelo de corresponsabilidad en la investigación por la que se potencia el rol del Ministerio Fiscal, que pasa a ser el legitimado para realizar las solicitudes, mientras que el juez de instrucción, como no puede ser de otro modo, es el encargado de acordarlas cuando lo considere necesario. Finalmente, y en aras al derecho de defensa, de una parte, y a fin de evitar que esta regla de racionalización temporal conlleve a la impunidad a través del mal uso de los trámites procesales, de otra, se han establecido durante la tramitación prelegislativa, atendiendo a las observaciones de los órganos consultivos (CGPJ, FGE y Consejo de Estado), dos clasulas de salvaguarda: los tiempos no computaran mientras esté declarado el secreto o el sobreseimiento provisional de la causa, y en ningún caso el mero transcurso de los plazos determina el archivo de las actuaciones si no concurren los presupuestos de los artículos 641 y 637 LECrim. III.- EL FORTALECIMIENTO DE LAS GARANTÍAS PROCESALES Y DE LA SEGURIDAD JURÍDICA En el reparto de finalidades a que aludíamos al inicio de la exposición, resulta palmario que los aspectos más relevantes que responden al fortalecimiento de las garantías procesales y el fomento de la seguridad jurídica se ubican en la norma orgánica por afectar a los derechos fundamentales del investigado. Ello, no obstante, en el proyecto de ley se regulan dos aspectos que aparentan ser meras mejoras técnico-procesales pero implican importantes consecuencias para los ciudadanos en tanto que suponen la generación de los cauces adecuados para dar satisfacción a pretensiones puntuales, que son las que incardinamos, en consecuencia, en este eje de la reforma: a) la generalización de la segunda instancia penal (artículos 790, 792 y 846 LECrim), que supondrá la efectiva garantía para todo condenado de que su condena, sin excepción, será revisada por un segundo tribunal colegiado. b) la ampliación de las causas del recurso extraordinario de revisión (artículo 954 LECrim), para adecuarlas a las necesidades detectadas en la práctica forense. En relación con el primer aspecto, se trata ahora de dotar de cauce procesal a la segunda instancia contra los Autos que pongan fin al proceso y las sentencias dictadas por las Audiencias Provinciales o por la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional en primera instancia que, como

Claves del proyecto de ley de modificación de la ley de enjuiciamiento criminal para la agilización de la justicia penal y el fortalecimiento de las garantías procesales es sabido, tenían sobre el papel la posibilidad de recurso, pero éste no podía hacerse efectivo al carecer nuestra regulación de una tramitación específica al respecto. La opción del prelegislador ha sido la de regular por remisión el procedimiento, de modo que en definitiva lo que se hace es extender el actual procedimiento de apelación a estos nuevos supuestos, cuya competencia se mantiene, como ya estaba previsto, en las Salas de lo Civil y Penal de los Tribunales Superiores de Justicia. Ahora bien, la reforma de la apelación ha sufrido durante esta primera fase de tramitación legislativa, una importante mejora fruto de las observaciones de los ya citados órganos colegiados consultivos. Atendiendo a sus observaciones, se ha optado por la inclusión de reglas claras sobre la tan discutida apelación de las sentencias condenatorias por error en valoración de la prueba, y se ha hecho fijando, de una parte, cuáles son los motivos que habilitarán esa causa de apelación, y de otro, cómo debe resolver la Sala en caso de apreciar el error alegado. De esta suerte, la causa será devuelta al juez de instancia, que es el que cumple el principio de inmediación, y será éste quien deba, como regla general, dictar nueva sentencia con una correcta valoración de la prueba, y excepcionalmente, repetir el juicio oral a los efectos de salvar dicho error. En cuanto al recurso de revisión, los motivos previstos en el actual artículo 954 se han ampliado, al incluirse el caso de la prejudicialidad penal, el de la sentencia penal contradictoria con la que ponga fin al nuevo procedimiento de decomiso autónomo que ahora se introduce, y el supuesto en que se obtenga del Tribunal Europeo de Derechos Humanos una sentencia que condene al Estado por incumplimiento del Convenio Europeo para la Protección de los Derechos Humanos y Libertades Fundamentales y sus Protocolos. Para este supuesto es imprescindible que la persona que ha obtenido la condena en Estrasburgo sea también la afectada directamente por la sentencia condenatoria, que los efectos de ésta persistan y que no puedan ser objeto de reparación por otra vía. III.- LA REGENERACIÓN DEMOCRÁTICA Y LA LUCHA CONTRA LA CORRUPCIÓN. Las llamadas medidas de regeneración democrática obedecen a una lógica de fomento de la ejemplariedad y el buen funcionamiento de las instituciones que se está pretendiendo impulsar a distintos niveles, y en cuyo seno se incardina la reforma procesal de la figura del decomiso. Esta reforma, por otra parte, supone cumplir con nuestras obligaciones internacionales, ya que la Directiva 2014/42/UE del Parlamento Europeo y el Consejo, de 3 de abril de 2014,

FUNCIVA JORNADA DE EXPERTOS sobre embargo y decomiso de los instrumentos y productos del delito, exige a los Estados su transposición antes de octubre de 2015. Como ocurría con la doble instancia penal, también en la materia que nos ocupa las últimas reformas del Código Penal habían articulado las figuras del decomiso ampliado y el decomiso sin sentencia, pero lo cierto es que éstas carecían de virtualidad práctica por no haberse previsto un cauce procesal adecuado para su tramitación. La reciente reforma del Código Penal que entrará en vigor el próximo 1 de julio, vino a colmar esa falla del sistema, mejorando sustancialmente la redacción del artículo 127 del Código Penal, y añadiendo en su Disposición Final Primera reglas procesales en los artículos 367 quater a septies de la Ley de Enjuiciamiento Criminal. La reforma en curso complementa en un nuevo Título III Ter estos preceptos con la introducción dos aspectos esenciales: a) la intervención de terceros en los procedimientos de decomiso, que permite que aquellas personas que tengan un interés sobre el bien decomisado puedan participar en el proceso. Se prevé un recurso de anulación por remisión a la Ley de Enjuiciamiento Civil para permitir que quiénes teniendo un interés legítimo en ese proceso, no han intervenido por no haber sido hallados o concurrir alguna de las causas legalmente previstas, puedan hacer valer sus derechos. b) la introducción de un procedimiento de decomiso autónomo, que permite que en aquellos casos en que el Ministerio Público considere más adecuado para el buen fin del proceso la separación de la acción de decomiso de la del procedimiento por el delito principal, o cuando el investigado haya fallecido, haya sido declarado rebelde o esté incapacitado para comparecer en juicio, pueda ejercitarse esta acción de modo autónomo, a fin de garantizar que de forma ágil, aunque garantista, se puede ocupar el patrimonio presumiblemente de origen ilícito del investigado.

Claves del proyecto de ley de modificación de la ley de enjuiciamiento criminal para la agilización de la justicia penal y el fortalecimiento de las garantías procesales IV.- CONCLUSIÓN Como la propia Exposición de Motivos de la ley de reforma reconoce, sería deseable con toda seguridad acometer una reforma integral de nuestro modelo procesal penal que aborde de un modo global los problemas que la acucian. Sin embargo, en tanto que llega la oportunidad de afrontarla, se hacía imperioso cumplir con las obligaciones internacionales en materia de transposición de Directivas y adoptar medidas tendentes a dotar de certeza y seguridad jurídica a los operadores del sistema y especialmente a víctimas e investigados. Esta es, sin duda, la prioridad de la reforma que se presenta.