Universidad de Buenos Aires Facultad de Derecho Congreso de Derecho Privado para estudiantes y jóvenes graduados. "Reflexiones sobre la reforma del Código Civil" La biotecnología aplicada a la reproducción humana y su influencia en las relaciones filiales Resumen El inminente avance de la ciencia en el campo de la biotecnología ha producido en estos últimos tiempos, el desarrollo de nuevas técnicas de reproducción humana, que crean situaciones y relaciones de hecho novedosas y no contempladas por nuestro ordenamiento jurídico. El objetivo del presente trabajo es conocer cuáles son esas nuevas técnicas de reproducción y qué soluciones le da el ordenamiento actual y los distintos proyectos de leyes a las problemáticas que surgen a raíz de ellas. Dorín, Noelia Giselle
Giacchetta, Paula Jimena 2
La biotecnología aplicada a la reproducción humana y su influencia en las relaciones filiales 1. Introducción 2. Técnicas de reproducción asistida 2.1. Técnicas de baja complejidad 2.2. Técnicas de alta complejidad 2.3. Crioconservación de embriones 2.4. Donación de gametos 2.5. Alquiler de vientres 2.6. Nuevos dilemas e interrogantes 3. Derecho vigente respecto a las técnicas de reproducción humana asistida 3. 1. Comienzo de la vida humana 3. 2. Legislación nacional sobre fertilización humana asistida: vacío legal 3. 3. Determinación de la filiación en cuestiones de fertilización asistida en el Código Civil 4. Derechos comprometidos. El movimiento bioético 5. Proyecto de reforma del Código Civil argentino 5.1. Persona humana. Comienzo de la existencia. 5.2. Filiación 5.2.1. Disposiciones Generales 5.2.2. Reglas generales relativas a la filiación por técnicas de reproducción humana asistida 5.2.3. Acciones de filiación e impugnación de la filiación 6. Jurisprudencia 6.1. Embriones crioconservados. Ausencia de consentimiento del padre para su implantación. 6.1.1. Desarrollo del caso: P., A. c/s., A. C. s/medidas Precautorias Expte n 94282/2008 6.1.2. Contradicción entre el fallo y el proyecto de reforma 6.2. Salud Reproductiva. 7. Derecho Comparado 8. Conclusión 9. Bibliografía 3
1. Introducción Los importantes descubrimientos científicos e innovaciones técnicas y tecnológicas afectan de manera sensible las relaciones humanas, las estructuras sociales, económicas, culturales y, en gran medida, la forma en la cual el Derecho debe solucionar los nuevos problemas ocasionados por las aportaciones de la biología, la medicina y las nuevas tecnologías de la información y la comunicación. Por un lado, se hace ostensible la posibilidad de mejorar la calidad de vida, utilizando de manera progresiva y objetiva los avances científicos en beneficio del ser humano y el Derecho. Sin embargo, se presenta el inminente riesgo de la manipulación genética y una versión moderna de la teoría del determinismo biológico, en detrimento de la dignidad humana presente y de las generaciones futuras. El Proyecto de Reforma al Código Civil contempla las técnicas de reproducción asistida. La sanción de normas específicas deberá responder con mayor precisión a nuevas situaciones novedosas y complejas a la vez. La falta de legislación en la materia provoca un vacío legal que perjudica a todos los miembros de la sociedad. Como siempre, primero es el hecho, después el Derecho. En efecto, primero se da el fenómeno social, y luego el hombre se ve obligado a regularlo. Alquiler de úteros, embarazo de mujeres mayores de 60 años, la manipulación de embriones, la congelación de óvulos, los embarazos post mortem de viudas con semen y embriones congelados, constituyen una realidad que el legislador debe reglamentar. En el presente trabajo, se aborda la influencia que tiene la aplicación de las nuevas tecnologías en biogenética en el ámbito del Derecho, particularmente el efecto que ello provoca en las relaciones paterno-filiales. 2. Técnicas de reproducción asistida Creemos indispensable para poder abordar el tema que nos ocupa con mayor claridad, hacer una breve referencia a cuáles son las técnicas de reproducción asistida que se llevan a cabo en nuestro país y de otras, que si bien aún no están permitidas en la Argentina, el Proyecto de Reforma del Código Civil, las contempla. Se denominan Técnicas de Reproducción Asistida a todos aquellos procedimientos por medio de los cuales se trata de acercar en forma artificial las gametas femeninas y masculinas con el objeto de producir un embarazo. Las Técnicas de Reproducción Asistida se pueden clasificar de la siguiente manera: 2.1. Técnicas de baja complejidad: son aquellas técnicas mediante las cuales la unión entre óvulo y espermatozoide se realiza dentro de la trompa de Falopio. Coito programado: es la técnica más simple. Consiste en una estimulación leve de la ovulación y controles ecográficos periódicos que tienen el objeto de conocer el número de folículos presentes en los ovarios y de programar el momento adecuado para tener relaciones sexuales. Inseminación intrauterina: se define como el depósito de espermatozoides en forma no natural en el tracto reproductivo de la mujer, en el momento próximo a la ovulación, con la finalidad de conseguir un embarazo. 4
2.2. Técnicas de alta complejidad: son aquellas técnicas mediante las cuales la unión entre óvulo y espermatozoide tiene lugar en el laboratorio, lo que implica la necesidad de extraer los óvulos del organismo de la mujer. Fertilización in vitro (FIV): Es la técnica fundamental en este tipo de tratamientos. En ella la fertilización del óvulo por el espermatozoide se produce en un medio artificial, el laboratorio. Se colocan un promedio de 50000 espermatozoides alrededor del óvulo, que es penetrado naturalmente por uno de ellos. Así, se forman los embriones, que se mantienen en cultivo en el laboratorio entre 2 y 5 días y luego son transferidos a la cavidad uterina por medio de un delgado catéter. Inyección intracitoplasmática de espermatozoides (ICSI): esta técnica consiste en la inyección de un único espermatozoide en el interior del óvulo. Para llevar a cabo este procedimiento se efectúa un procedimiento idéntico al que se describió previamente para la FIV con una única variante en la etapa de fertilización: en vez de incubar los espermatozoides con el óvulo, éste es inyectado para colocar un espermatozoide en su interior. 2.3. Criopreservación de embriones Los procedimientos de reproducción asistida suelen efectuarse a través de una hiperestimulación ovárica controlada a fin de obtener un buen número de óvulos y embriones. Generalmente se transfieren entre 2 y 4 embriones, según la calidad de los mismos y la edad de la mujer. En el caso de existir más embriones de los deseados para transferir, se pueden conservar por medio de una técnica denominada criopreservación, que consiste en mantener los embriones a muy bajas temperaturas, por lo que todas las funciones celulares se detienen pudiendo conservarse en este estado durante muchos años. De esta manera, los embriones criopreservados pueden ser descongelados y utilizados un tiempo después. 2.4. Donación de gametos Cuando el hombre o la mujer tienen mala calidad o baja cantidad de espermatozoides o de óvulos, respectivamente, estamos frente a una de las causas de subfertilidad. Una de las respuestas que le ha dado a este problema, la medicina reproductiva, es la donación de gametos. En el caso de que se necesiten espermatozoides, la alternativa consiste en recurrir a los bancos de semen y comprar una muestra bajo indicación médica. Hay empresas que se dedican a recolectar dadores de semen voluntarios y anónimos. Una vez obtenida la muestra, se realiza la inseminación intrauterina o la fertilización in vitro para lograr el embarazo. Cuando, en cambio, lo que la pareja necesita es una donación de óvulos, estos son extraídos del cuerpo de la donante e inmediatamente fertilizados con los espermatozoides, para luego transferir los embriones al cuerpo de la mujer. 2.5. Alquiler de vientres Este procedimiento, por medio del cual, luego de realizar la fertilización in vitro, en lugar de colocar los embriones en el útero de la mujer que desea ser madre, se colocan en el útero de una mujer, que voluntariamente ha decidido alquilar su vientre, todavía 5
no se encuentra permitido en la Argentina, pero si es tratado en el Proyecto de Reforma y es muy utilizado en varios países del mundo. Este procedimiento es llevado a cabo, cuando la mujer no puede llevar adelante un embarazo, por distintas razones, como por ejemplo, cáncer de útero o ausencia del mismo. 2.6. Nuevos dilemas e interrogantes Luego de esta breve aproximación a las técnicas de reproducción asistida podemos detectar que surgen, a partir de ellas, muchos interrogantes, cuyas respuestas son objeto de fuertes controversias. Algunos de esos interrogantes, que forman de alguna manera el eje principal del presente trabajo, pueden ser los siguientes: 1- En qué categoría jurídica se encuadran los embriones formados en el laboratorio?, Son personas por nacer?, Tienen derecho a la vida?, Por qué deberíamos diferenciarlos de los embriones que se forman dentro del seno materno?, Cómo se legitimaría esa distinción?, Qué tratamiento se les debe proporcionar a los embriones no implantados? 2- En cuanto a la donación de gametos, el donante, Tiene derecho filiatorio alguno?, No se incurre en una violación al derecho de identidad del niño al ser su donante anónimo?, Qué sucedería si el día de mañana el niño quiere conocer a su donante o viceversa? 3- En relación al alquiler de vientres, Quién es la madre del niño que nace a través de este procedimiento, la que aporta su material genético o quien lleva adelante el embarazo y el parto?, Qué pasaría si después de dar a luz, la madre sustituta quiere conservar el bebe? Qué derechos tendría sobre él?, Sería válido, desde los puntos de vista jurídico y ético, un contrato celebrado entre la pareja y la mujer que alquila su vientre, en el que la misma se compromete a entregar el bebe luego del parto y no intentar ningún tipo de vínculo con el mismo? Como se puede observar, éstos y tantos otros interrogantes surgen y lo seguirán haciendo, dado que los fenómenos estudiados son sumamente novedosos para nuestra sociedad. Al existir al momento, un vacío legal al respecto, nos encontramos perdidos o desorientados, sin poder encontrar una respuesta que al menos, nos de una solución, en apariencias justa, que contemple la protección de los derechos de todas las partes involucradas en estos procedimientos. 3. Derecho vigente respecto a las técnicas de reproducción humana asistida Para tratar el tema de la reproducción asistida, resulta inevitable abordar el inicio de la vida humana establecido en el ordenamiento jurídico argentino. El desarrollo de la genética humana, definida como aquella disciplina de la biología que estudia los fenómenos de la herencia y las causas de las variaciones entre organismos, sistemáticamente ha producido descubrimientos importantes, cuyas aportaciones han enriquecido diversas ramas de la ciencia. Una de las aplicaciones más complejas y controvertidas desde el punto de vista ético y jurídico, la constituye los avances de la reproducción asistida, donde evidentemente se manifiesta la manipulación genética en beneficio de la investigación científica y de los problemas de fertilidad humana. 6
Persona física es una realidad biológica, que el derecho convierte en un centro de imputación normativa. Para ello, debe determinar un punto concreto en el que se ubica el comienzo de su existencia. Desde el punto de vista biológico, la formación de una persona es un fenómeno ininterrumpido que se efectúa desde la fecundación hasta el parto y posteriormente en transiciones apenas perceptibles. Considerar que hay persona es jurídicamente una técnica de protección, pero puede haber otras. De tal manera, el debate no es sobre la persona sino sobre la protección. En este plano entran en juego no sólo el concepto de la persona, sino los diferentes tipos de bienes, su dignidad, los efectos que producen su afectación, y la colisión con otros derechos de igual, mayor o menor valía. 3.1. Comienzo de la vida humana El Código Civil argentino protege a la persona desde su concepción en el seno materno, admitiendo al nasciturus como sujeto actual de derecho, porque lo reconoce como tal desde la concepción, adjudicándole derechos. La ley 23.849 que ratifica la Convención de las Naciones Unidas sobre Derechos del Niño, señala que se entiende por niño a todo ser humano desde el momento de su concepción (artículo 2 ), lo que implica una reforma del texto del Código Civil, admitiéndosela desde la sola concepción, intra o extrauterina. Cabe recordar que la Corte Suprema en los autos caratulados F.A.L. s/medida autosatisfactiva del 13 de marzo de 2012, sostuvo que el artículo 2º de la ley 21.849, que ratificó la Convención y que establece en su artículo 1º que la norma debe interpretarse en el sentido que se entiende por niño a todo ser humano desde la concepción no constituye una reserva en los términos del artículo 2 de la Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados que altere el alcance de la Convención sobre Derechos del Niño. El máximo Tribunal entendió que surge del texto mismo de la ley que el Estado argentino efectuó una reserva con relación al artículo 21, y respecto al artículo 1 se limitó a plasmar una Declaración Interpretativa. Por su parte, el Pacto de San José de Costa Rica establece que para los efectos de esa Convención "persona es todo ser humano", y que toda persona tiene derecho a que se respete su vida "a partir del momento de la concepción" (art. 1, apartado segundo, y art. 4 ) 1. 3. 2. Legislación nacional sobre fertilización humana asistida: vacío legal Es necesario destacar que a nivel nacional, el Proyecto de Ley de fertilización asistida contó con la aprobación de la Cámara de Diputados en junio de 2012. De acuerdo al proyecto, se garantiza el acceso integral a los procedimientos y técnicas de reproducción médicamente asistida al incluirlos dentro del Programa Médico Obligatorio para el sistema público, obras sociales y prepagas, que incluyan o no la donación de gametos y/o embriones, es decir, que los tratamientos podrán realizarse con material genético de la pareja, o mediante donantes. Asimismo, contempla tanto las técnicas de alta y baja complejidad, como el diagnóstico, provisión de medicamentos y terapias de apoyo; la transferencia de gametas a las trompas, la fertilización in vitro y la inyección de espermatozoide dentro del óvulo. A su vez, dentro de la prestación se incluyen los 11 El Pacto de San José de Costa Rica, si bien en su artículo 4 establece que se respeta la vida de toda persona a partir del momento de la concepción, incluye en su texto la expresión "en general"; lo que habilita que en determinadas circunstancias sea posible apartarse del precepto enunciado. 7
servicios de guarda de los gametos ó tejidos reproductivos para aquellas personas, incluso menores de 18 años de edad, que por problemas de salud o por tratamientos médicos o intervenciones quirúrgicas puedan ver comprometida su capacidad de procrear en el futuro, y asegura que la cobertura se adecue a los avances científicos futuros que puedan superar las actuales técnicas de inseminación artificial y fecundación in vitro. Además, la fertilización humana asistida es analizada desde la salud y no desde la enfermedad, es decir, no es una ley que contemplará el derecho sólo de quienes sufren de la patología, sino también para los que por una decisión de vida necesitan del procedimiento para procrear. Cabe recordar que con la Ley de Fertilidad Asistida Nº 14.208, que entró en vigencia en la Provincia de Buenos Aires desde el 03 de enero del 2011, se reconoció a la infertilidad como una enfermedad, dando lugar a que aquellas personas con dificultades para concebir un hijo podrán realizarse gratuitamente hasta dos tratamientos de fertilidad de alta complejidad (uno por año), que deben ser cubiertos por las obras sociales, prepagas y IOMA, si cumplen con una serie de requisitos: o Al tratamiento podrán acceder las mujeres de entre 30 y 40 años de edad y se les dará prioridad a aquellas parejas que no tengan hijos. o Se dará prioridad a las personas que no cuenten con obra social, sin que esto resulte o un impedimento para quienes sí la tienen. Otro de los requisitos obligatorios es demostrar residencia de por lo menos dos años en la Provincia de Buenos Aires y presentar, al momento de iniciar los trámites, el Documento Nacional de Identidad o certificado emitido por la autoridad competente en materia migratoria. Así, la Provincia de Buenos Aires reconoció el problema y adoptó una política prestacional, haciendo propia la doctrina de los tribunales provinciales que ante el vacío legal, habían comenzado a reconocer el tratamiento de la infertilidad, como derivación del derecho a la salud. Si bien esta ley provincial es un gran paso en la materia, sólo regula la cobertura de las técnicas de fertilización homóloga reconocidas por la Organización Mundial de la Salud, dejando en total incertidumbre las relaciones jurídicas que surgen de otras técnicas de reproducción, particularmente la fertilización heteróloga y la protección que debiera otorgarse a los embriones no implantados. Como reglas de protección que van adquiriendo consenso en el Derecho Comparado, pueden mencionarse que: ninguna investigación puede realizarse en embriones sobrantes sin la autorización de la pareja; la venta o compra de gametos humanos o de embriones sólo puede efectuarse previa autorización del organismo correspondiente; los embriones no pueden mantenerse en depósito por períodos mayores de diez años: transcurrido ese lapso el derecho a disponer de los mismos corresponde a la autoridad encargada de su almacenamiento; sólo se debe permitir la investigación en embriones in vitro hasta el día catorce después de la fertilización; la implantación de un embrión humano in vitro en el útero de un miembro de otra especie debe calificarse de ofensa criminal; los embriones llamados 'supernumerarios, que son los que sobran para lograr la fertilización de la mujer, están sometidos a un derecho de disposición que comporta la facultad de poder exigir su conservación por unos cinco años, para su posterior utilización en el proyecto paternal, pudiendo demandarse la destrucción en el curso de ese plazo; 8
se permite el diagnóstico preimplantatorio para la selección antes de transferir los embriones, pero no la experimentación con embriones; se autoriza el diagnóstico prenatal para determinar las malformaciones con el exclusivo fin de buscar la enfermedad y los medios de prevenirla o tratarla; se establecen objetivos para legitimar la actuación médica en este campo, invirtiendo la tradicional legitimación proveniente del título. Por ejemplo, la ley española 35/88, sobre técnicas de reproducción asistida, establece como finalidad, el facilitar la procreación cuando otras "terapéuticas" se hayan descartado por ineficaces o inadecuadas; el tratamiento y prevención de enfermedades de origen genético o hereditario, y la investigación y experimentación con gametos u óvulos fecundados. 3. 3. Determinación de la filiación en cuestiones de fertilización asistida en el Código Civil Atento a la falta de legislación específica, el Código Civil prevé en su artículo 240 la filiación por naturaleza o por adopción. La determinación de la filiación puede ser voluntaria, mediante reconocimiento de progenitores; judicial: por sentencia firme dictada en juicio; o legal: por medio de las presunciones establecidas en el Código. Cabe señalar que la procreación artificial puede ser homóloga, cuando se utilizan las gametas propias de cada integrante de la pareja; y heteróloga, cuando procede de un donante, es decir, de una persona ajena a la pareja, y por lo general anónimo. De tal modo, en el primer caso coincide la paternidad biológica con la legal. Por lo tanto, si se intentase una acción de impugnación de paternidad, la mujer debería aportar, la prueba de la fecundación con el semen del marido, que éste ha dado su consentimiento y que la concepción se realizó dentro de los plazos legales. Ahora bien, en el caso de la fecundación asistida heteróloga, se tiende a atribuir una paternidad distinta de la biológica, pues interviene un donante. Respecto a la maternidad, si resulta ser la misma persona la que aporta el óvulo y también del mismo cuerpo de donde nace el niño, no existirían inconvenientes. Sin embargo, en la filiación matrimonial se presume la paternidad legal, por tratarse de un hijo nacido después de la celebración del matrimonio o dentro de los 300 posteriores a su disolución. Teniendo en cuenta que esta presunción es iuris tantum, puede ser desvirtuada por cualquier medio de prueba (art. 253, Código Civil). Cuando biológicamente el marido no es el padre del hijo que ha nacido dentro del matrimonio, si se intentara una acción de impugnación de paternidad la misma prosperaría.- En consecuencia, resulta esencial diferenciar si la fecundación asistida fue realizada con o sin el consentimiento del marido. Si la fecundación fue ejecutada sin el consentimiento del marido tiene la posibilidad de impugnar con éxito su paternidad, ya que no sólo falta el presupuesto biológico, sino también el volitivo, es decir, la decisión del acto procreacional para que ese ser naciera. Si la fecundación asistida fue realizada con el consentimiento del marido, la paternidad del nuevo ser se determina por este acto de voluntad. Situación más compleja resulta aquella en que una vez dado el consentimiento el marido, éste se arrepintiera porque debería considerarse si el consentimiento otorgado en el inicio del tratamiento es suficiente para todas las oportunidades en que se implante embriones a la mujer. En el caso de fecundación post mortem, si la fecundación o inseminación se realizará después de los 300 días desde la disolución de la sociedad conyugal por fallecimiento del marido, la presunción del artículo 77 del Código Civil no se cumplirá, por lo que el niño sería un hijo extramatrimonial. Sin embargo, si el hijo naciera después de los 180 9
días pero antes de los 300 días posteriores a la muerte del cónyuge, ese niño póstumo sería hijo matrimonial. Un requisito de suma importancia es el consentimiento de ambos cónyuges. Requisito sine qua non es que el cónyuge o conviviente haya permitido la utilización de esta técnica en forma fehaciente e indubitable. En cuanto a la impugnación de la paternidad que pudieran hacer los terceros interesados, éstos no podrían accionar con éxito; pues si bien se trata de un hijo póstumo, nació con consentimiento de ambos cónyuges y dentro del período temporal exigido por el Código. Si careciendo del consentimiento del marido, la mujer igualmente utilizase ese material genético y se prosiguiera con la fecundación asistida, los gametos del hombre serían considerados como los de un donante; por lo tanto, no produciría los efectos legales que derivan de una filiación matrimonial. También podría presentarse el supuesto que la mujer fuese quien falleciere y el hombre con el material genético de su esposa quisiera tener un hijo de ambos. Si bien existe el material genético, se tendría que recurrir al préstamo de un vientre ya que se tendría que implantar el óvulo o el embrión en el útero de otra mujer, estaríamos ante una maternidad subrogada. La filiación de la maternidad subrogada aparece cuando se contrata a otra mujer que permita la inseminación artificial con el esperma del esposo de la mujer infértil o la implantación de un óvulo fertilizado en el vientre de una mujer que no proporcionó el óvulo. Actualmente, en el Derecho argentino el artículo 242 del Código Civil establece que la maternidad queda establecida, aun sin mediar reconocimiento expreso, por la prueba del nacimiento y la identidad del nacido. La inscripción deberá realizarse a petición de quien presente un certificado del médico u obstétrica que haya atendido el parto de la mujer a quien se atribuye la maternidad del hijo. Por lo tanto, la norma se apoya en el vínculo biológico, ya que atribuye la maternidad al hecho del parto, por el principio mater semper certa est. Sin embargo, las nuevas técnicas de reproducción asistida permiten disociar a la madre genética con la madre gestacional, suscitando el problema de determinar a cuál de las dos mujeres se le debería atribuir la maternidad. Teniendo en cuenta que actualmente es un hecho su implementación, se debería legislar al respecto, pues no se le puede privar de filiación a un ser que nació por medio de éstas técnicas. También puede plantearse la situación de la fecundación asistida por donación de material genético. La técnica consiste en llenar el óvulo de una de las mujeres con el material genético de una mujer más joven. El óvulo de la mujer actúa como continente y el material genético de la más joven sería el contenido; una vez fertilizado con el esperma del marido es trasplantado a la mujer. Con respecto a los terceros interesados, éstos pueden impugnar la maternidad en todo tiempo apoyados en el artículo 262 Código Civil que reza: La maternidad podrá ser impugnada en todo tiempo por el marido o sus herederos, por el hijo y por todo tercero que invoque un interés legítimo.... Los terceros interesados no deberían intervenir salvo casos especiales y taxativamente reglados, porque estarían violando no sólo el derecho de la pareja a ser padres, a la privacidad, a la intimidad; sino también el interés superior del niño, privándolo de una filiación que le pertenece. Filiación, que esos padres, por el método que fuere, decidieron darle; decisión que tomaron libre, conjunta y conscientemente. El conflicto surge cuando se pone atención en el otro lado de la relación jurídica, es decir, en el niño que efectivamente nace mediante estas técnicas. 10
4. Derechos comprometidos. El movimiento bioético El movimiento bioético se concibe como una forma de pensamiento y acción que se ocupa de estudiar, regular y plantear posibles soluciones al poder transformador de las ciencias de la vida, para asegurar que el conocimiento científico no se vuelva en contra de la humanidad y, en cambio, sea fuente de bienestar para los individuos y las naciones. La bioética tiene el objetivo de proteger los derechos humanos apelando al respeto del cuerpo humano, la protección de las personas en las investigaciones biomédicas, el respeto por el comienzo de la vida, el derecho a la vida privada y la presencia de la ética en las intervenciones en salud. Los derechos se estructuran con base en valores fundamentales como son la vida, la dignidad, la calidad de vida, la libertad, la igualdad y la solidaridad, estos valores son la fuente o la esencia para otorgar protección y seguridad al ser humano, los cambios sociales y el desarrollo biotecnológico han determinado el desplazamiento de los clásicos derechos humanos, así como la aparición de nuevos derechos. Este fenómeno se debe a que el ámbito de protección jurídica se ha mostrado insuficiente en ciertos casos. En la doctrina de los derechos fundamentales, han existido las generaciones de derechos humanos: de primera (civiles y políticos), de segunda (los derechos económicos, sociales y culturales) y los de tercera generación (los derechos de solidaridad, medio ambiente y difusos); la defensa del ser humano frente a los avances biotecnológicos y la manipulación genética debe encontrarse resguardada dentro de alguna de estas fases. Conjuntamente con el derecho a la paz, a la calidad de vida y a la libertad informática, como derechos representativos de la tercera generación, encontramos los derechos a morir con dignidad, cambiar de sexo y ser protegido contra los posibles excesos de la investigación genética. En este orden de ideas, encontramos entre los nuevos derechos: a) derecho a la integridad, a efecto de proteger la unicidad y esencia genética de todo individuo, impidiendo la manipulación genética germinal; b) derecho a conocer el propio origen biológico, facultando a toda persona cuando sus progenitores le son desconocidos, para poder iniciar las acciones legales a fin de averiguar su nexo biológico; c) derecho a la intimidad genética, fundamentado en la protección de la información más personal del hombre: d) derecho a saber o no saber, sustentado en la facultad para conocer o desear ignorar los resultados obtenidos de una prueba genética. A todas estas nuevas facultades jurídicas podríamos llamarlas derechos biológicos que son aquellos cuyo goce es reconocido a las personas en cuanto sujetos protagónicos y responsables de la evolución biológica natural de la especie humana y su medio ambiente. Al no estar protegido el derecho a la vida de los embriones no implantados estos están expuestos a la manipulación genética, a la creación de patentes sobre los experimentos y descubrimientos realizados sobre ellos, a su comercio, a la crioconservación hasta su perecimiento o el simple descarte. El aspecto más delicado de la regulación de la fecundación artificial es que no existen límites ni garantías para el embrión fecundado antes de su implantación. El tema no se agota con la implantación del embrión, dado que una vez que el niño nace también tiene derechos que pueden colisionar con los padres legales de la persona nacida, sobre todo, aquellos relacionados con el derecho a la identidad, a conocer los 11
orígenes y a que su opinión sea tenida en cuenta. Así, los receptores de los gametos y los donantes obtienen la tranquilidad sobre su futuro vínculo legal y disipando cualquier temor a una eventual acción de impugnación de la filiación basada en la ausencia de vínculo biológico. Se resguarda, asimismo, la intimidad de los donantes, quienes no pueden en ningún caso ser considerados padres legales ni exigírseles ningún tipo de obligación económica ni jurídica. Hacer prevalecer el derecho al resguardo de la intimidad sobre el derecho a conocer el propio origen, llevaría a cosificar al hijo, a permitir que se lo utilice como un simple medio para otro fin consistente en que dos personas que componen un matrimonio, y que no logran ser padres naturalmente, crean serlo en forma absoluta ocultando el origen al hijo. Con todo lo expuesto, resulta ostensible que el comprensible anhelo de ser padres de un niño no puede ser absoluto, pues debe ceder ante las circunstancias que giran en su derredor. El hombre no es un medio, sino un fin en sí mismo. 5. Proyecto de reforma del Código Civil argentino 5.1. Persona humana. Comienzo de la existencia. El Proyecto de Código Civil actualmente en el Congreso establece en su artículo 19 que la existencia de la persona humana comienza con la concepción en el seno materno. En el caso de técnicas de reproducción humana asistida, comienza con la implantación del embrión a la mujer, sin perjuicio de lo que prevea la ley especial para la protección del embrión no implantado. Se han expresado al respecto diversas críticas tanto en relación con el comienzo de la existencia de la persona humana como en el diferente tratamiento que se le da al embrión implantado con relación al embrión in vitro. En la época de la sanción del Código, sólo podía comenzar la vida humana en el seno materno. Con el avance de la biotecnología, ello puede ocurrir fuera del seno materno, por lo cual debería considerarse el mismo trato jurídico al embrión implantado en la mujer que al concebido in vitro. A ese fin hay que representar la realidad, concebirla, darle una forma jurídica, preguntándose qué sustento tiene y qué consecuencias están unidas a esta representación. Cabe señalar que el artículo 17 del proyecto, si bien se refiere al cuerpo humano y sus partes, puede servir de guía interpretativa para la protección del embrión in vitro en cuanto establece que los derechos sobre el cuerpo humano y sus partes no tienen un valor económico sino afectivo, terapéutico, científico, humanitario o social, y sólo pueden ser disponibles por su titular cuando se configure alguno de esos valores y según lo dispongan leyes especiales. 5.2. Filiación 5.2.1. Disposiciones Generales El Proyecto, en su artículo 558, distingue tres fuentes de filiación: por naturaleza, mediante técnicas de reproducción o por adopción, y las coloca a las tres en un plano de igualdad, disponiendo que surten los mismos efectos. Veremos más adelante, si esta igualdad se hace efectiva o no, mediante el tratamiento que le da el proyecto a los efectos que produce cada tipo de filiación. Además, determina que ninguna persona puede tener más de dos vínculos filiales. 12
5.2.2. Reglas generales relativas a la filiación por técnicas de reproducción humana asistida Específicamente, en la filiación por técnicas de reproducción humana asistida, el consentimiento es un elemento clave. Así, para dar inicio el tratamiento debe ser previo, informado y libre de las personas que se someten al uso de las técnicas. Es importante señalar que el Proyecto prevé que el consentimiento debe renovarse cada vez que se procede a la utilización de gametos o embriones, además es libremente revocable mientras no se haya producido la concepción o la implantación en la mujer. Formula también la necesidad de instrumentación del consentimiento y su posterior protocolización ante escribano público. Como se observa, se señalan dos momentos diferentes: en uno, ya existe el embrión y por lo tanto hay vida; en el otro, si bien existe el embrión y hay vida, aún no se ha implantado en la mujer. Cuando el cónyuge de la mujer que quedó embarazada a partir de gametos de éste o de un donante retira su consentimiento antes del día en que se presume sucede la implantación, el PCC prohíbe la reclamación de filiación. Entonces, tendríamos a una madre soltera cuidando de un niño que no tiene el menor derecho a conocer su identidad, a acceder a derechos de filiación y totalmente desamparado por el Estado. Además, introduce la noción de que la filiación se originaría a partir de la voluntad procreacional de los padres independientemente de si han aportado los gametos o no. Este gran problema del anonimato de los dadores de gametos ocasiona un replanteamiento en lo que respecta a lo que el sistema jurídico argentino entiende por derecho a la identidad. La propia Convención de los Derechos del Niño indica en el inciso 2 de su artículo 8 que los Estados parte deberán prestar la asistencia y protección apropiada cuando un niño sea privado ilegalmente de algunos elementos de su identidad, con miras a restablecerlos. No parece razonable entonces apartar a un niño de su identidad biológica por el sólo hecho de estar el anonimato garantizado en la ley. En cuanto a la gestación por subrogación, la filiación quedaría establecida mediante la prueba del nacimiento la identidad del o los comitentes y el consentimiento homologado por autoridad judicial, por lo cual sin esta autorización judicial los centros de salud no pueden proceder a la transferencia embrionaria. Para ello, se establecen una serie de requisitos, además de los que prevea la ley especial. Resultan muy favorables aquellos vinculados con el interés superior del niño, las condiciones físicas y psíquicas de la gestante, la situación de infertilidad en alguno de los comitentes, que al menos uno de los comitentes haya aportado los gametos y no de la gestante, la protección a la gestante relacionado con que no se someta a mas de dos procesos de gestación por sustitución y que haya dado a luz a un hijo propio. Resulta algo inocente que el proyecto contemple como requisito que no exista retribución alguna. Esta cuestión nos hace reafirmar que el cuerpo de la mujer no debe ser un bien disponible para el uso de terceros y no podría asegurarse que la mujer no esté coaccionada mediante amenaza, factores económicos u otros, para someterse a tal procedimiento. Más allá de que, para que se pueda llevar a cabo es necesaria la autorización judicial, es poco probable el que una mujer quiera prestar su cuerpo por nueve meses sin algo que la motive. En caso de muerte del o la cónyuge o conviviente de la mujer que da a luz, sólo hay vinculo filial entre la persona nacida del uso de las técnicas de reproducción humana asistida y la persona fallecida si la concepción o implantación del embrión, se produjo antes del fallecimiento. Trae dos supuestos como excepción: que la persona consienta en el documento donde expresa su consentimiento o en un testamento que los embriones 13
sean transferidos en la mujer después de su fallecimiento; y que la concepción o implantación del embrión se produzca dentro del año siguiente del deceso. Vinculado con el derecho a la información en las técnicas de reproducción asistida, sólo se autoriza revelar la identidad del donante bajo solicitud de las propias personas nacidas por estas técnicas y por razones debidamente fundadas, evaluadas por la autoridad judicial o cuando hay riesgo para la salud. Es cuestionable entonces, cómo podría un niño tener acceso a conocer su identidad si sólo se le garantiza el derecho a saber quiénes son sus padres biológicos, bajo determinadas circunstancias y por razones fundadas. Así, se estaría decidiendo sobre derechos indisponibles donde la autonomía de la voluntad no es suficiente. Cabe preguntarse qué se entiende por razones debidamente fundadas como condición para hacer efectivo un derecho esencial a la persona humana, que no debería estar condicionado de ningún modo. 5.2.3. Acciones de filiación e impugnación de la filiación El artículo 577 del proyecto establece que no es admisible la impugnación de la filiación matrimonial o extramatrimonial de los hijos nacidos mediante el uso de técnicas de reproducción humana asistida cuando haya mediado consentimiento previo, informado y libre a dichas técnicas, con independencia de quien haya aportado los gametos. Dispone además, que no será admisible el reconocimiento ni el ejercicio de acción de filiación o de reclamo alguno de vínculo filial respecto de este. Si bien puede entenderse esta decisión legislativa como orientada a producir seguridad jurídica en relación a la filiación de aquellas personas que han recurrido al uso de técnicas de reproducción asistida, no deja de resultar un trato diferenciado en relación a los hijos nacidos naturalmente. El sistema jurídico estaría promoviendo el desamparo del derecho de los niños nacidos por fecundación artificial y así alterando la igualdad que en el artículo 19, como vimos, le otorga a los tres tipos de filiación contemplados. En este orden de ideas, en el caso de la adopción, rige el respeto del derecho a la identidad, a conocer los orígenes y a que la opinión del niño sea tenida en cuenta, generando así un trato diferencial entre los niños que tienen distinta fuente de filiación. 6. Jurisprudencia Como es sabido y lo hemos mencionado en el presente trabajo, el Derecho surge para regular situaciones de hecho preexistentes y así ha sido siempre. Las técnicas de reproducción asistida son llevadas a cabo desde hace ya un tiempo, sin embargo, al día de hoy, todavía nos encontramos ante un vacío legal al respecto, si bien, como vimos, se encuentra contemplado en el Proyecto de Reforma del Código Civil. En consecuencia, y como es natural esperarse de situaciones controversiales, se han suscitado en el país diversos casos en los que fue requerido el accionar de la justicia para llegar a una solución que la ley, hasta el momento, no proporciona. A continuación se detallan algunos de los casos que la justicia argentina debió enfrentar con relación a los efectos que produce el uso de las técnicas de reproducción asistida en los derechos de las distintas partes intervinientes: 14
6.1. Embriones crioconservados. Ausencia de consentimiento del padre para su implantación. 6.1.1. Desarrollo del caso: P., A. c/s., A. C. s/medidas Precautorias Expte n 94282/2008 En el presente caso una pareja, luego de contraer matrimonio en el año 2003 y de intentar tener hijos de forma natural sin lograrlo, se sometió en el año 2005 a un tratamiento de fertilización asistida en el Instituto de Ginecología y Fertilidad de la Ciudad de Buenos Aires (IFER). En primer lugar se practicó un intento de inseminación artificial que no prosperó y luego de tres intentos de fertilización in vitro, se obtuvo un resultado positivo que culminó con el nacimiento de su hijo en agosto del 2006. Como es habitual en estos tipos de procedimientos, fueron fecundados varios óvulos, que no fueron implantados en su totalidad, habiendo quedado luego de la última fertilización in vitro, cinco embriones, que por decisión de ambos progenitores, fueron crioconservados. En octubre de 2006, las partes se separaron de hecho, y luego, la señora decidió continuar con el proceso procreador iniciado e implantarse los embriones que se encontraban en el IFER, lo cual no fue posible porque su marido se opuso a que se realizara la implantación, y el referido Instituto se negó a realizarla por considerar que era necesario contar con el consentimiento de ambos progenitores. Entonces, ante la negativa de su esposo, la señora requiere por vía de medida cautelar, la implantación de los embriones. El demandado, en su defensa, refirió haber firmado un contrato de consentimiento informado de la pareja para que se realice la crioconservación de embriones, por el cual se comprometieron a determinar la futura disposición de los mismos en forma conjunta y en caso de no desear su transferencia en el mismo matrimonio dieran instrucciones por escrito sobre su destino. Luego, hizo referencia a que se encontraba iniciado el proceso de separación de personal y disolución de la sociedad conyugal, y que por lo tanto, lo tomó por sorpresa la decisión de su esposa de querer implantarse los embriones sin su consentimiento, generando en su persona la paternidad biológica de los hijos por nacer, no teniendo a la fecha voluntad parental. Para fundamentar su derecho aludió que ni la teoría del comienzo de la vida ni la de naturaleza jurídica de los embriones le otorgan a los mismos la categoría de persona, y por lo tanto, no se podía de ninguna manera violentar el derecho de libertad de procreación de raigambre constitucional que poseen los padres. La sentencia de primera instancia hizo lugar al reclamo de la actora y por lo tanto, autorizó la implantación de los embriones. El demandado apeló la mencionada resolución alegando que no se ha respetado su derecho a no ser padre. La Sala J de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil, en septiembre del 2009, confirmó el fallo de primera instancia. Para llegar a esta solución la Cámara esgrimió los siguientes argumentos: En primer lugar, y haciendo referencia a la teoría de los actos propios, refirió el Tribunal que el demandado celebró un contrato en el que prestó su consentimiento para que proceda la crioconservación de los embriones y en 15
donde se pactó que, de producirse la disolución del vínculo matrimonial, el destino de los mismos sería consensuado por ambos progenitores y que en caso de requerirse, se tramitaría el consentimiento ante autoridad competente. Que si bien en la redacción actual del Código Civil, se reconoce el comienzo de la existencia de la persona con la concepción en el seno materno, también es cierto que el mencionado cuerpo normativo data del siglo XIX, cuando era inconcebible contemplar la posibilidad de que la concepción se produzca en otro ámbito que no sea el seno materno. Por lo tanto, una correcta interpretación normativa, acorde con la evolución de los avances científicos y congruente con el pensamiento del codificador, consiste en considerar el comienzo de la vida a partir de la concepción, independientemente de dónde esta se produzca. En cuanto a la Constitución Nacional, por aplicación del artículo 75 inciso 22 que le otorga jerarquía constitucional a los tratados internacionales de derechos humanos en el enumerados, cabe hacer referencia al art. 4 inc. 1 de la Convención Americana de Derechos Humanos, el cual protege la vida desde la concepción, sin distinción alguna sobre el lugar en el que ésta se produzca. Por su parte, la Convención sobre Derechos del Niño establece en su artículo 1 que el niño necesita protección legal, antes y después de su nacimiento, habiendo formulado nuestro país, reserva al ratificar dicho tratado, aclarando que se entiende por niño a todo ser humano desde su concepción y hasta los 18 años de edad. Por su parte, la Corte Suprema de Justicia de la Nación afirmó que El comienzo de la vida humana tiene lugar con la unión de dos gametos, es decir con la fecundación; en ese momento, existe un ser humano en estado embrionario (Fallos: 325-1-303). En el ámbito de la Cámara Nacional en lo Civil se ha establecido que en el ordenamiento legal y constitucional argentino, la existencia de la persona comienza desde el momento de la concepción, sea en el seno materno o fuera de él, a partir del cual la persona es titular de derechos y obligaciones, entre ellos el derecho a la vida y a la integridad física y psíquica (CNCiv., Sala I, 1999/12/03; La Ley, 2001-C, 824; J.A., 2000-III-630; ED, 185-412, con nota de Benavente, M. I. El Poder Judicial de la Nación comienzo de la vida. La protección jurisdiccional a la luz del derecho argentino vigente). Por los motivos anteriormente expuestos la Cámara le otorgó a los embriones naturaleza jurídica de personas, y por lo tanto y en miras a la protección de su derecho a la vida, ordenó su implantación, aún sin existir el consentimiento de uno de los progenitores. 6.1.2. Contradicción entre el fallo y el proyecto de reforma Podemos observar como la solución arribada entra en contradicción con la que se contempla en el proyecto de reforma. El artículo 560 del mencionado proyecto dispone: El centro de salud interviniente debe recabar el consentimiento previo, informado y libre de las personas que se someten al uso de las técnicas de reproducción humana asistida. Este consentimiento debe renovarse cada vez que se produce la utilización de gametos o embriones ( ) El consentimiento es libremente revocable mientras que no se haya producido la concepción en la mujer, o la implantación del embrión en ella. Queda evidenciado así, como ante la misma situación fáctica, las soluciones que otorga el derecho pueden ser completamente disímiles. Lo realmente difícil y el desafío al que 16
se enfrenta la ciencia jurídica en la actualidad, es la de proporcionar aquella solución que más se ajuste a los ideales de justicia, igualdad y equidad. Desde una óptica, podríamos decir que la solución arribada por la Sala J de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil decidió hacer prevalecer el derecho a la vida de los embriones por sobre el derecho del progenitor a decidir si quiere o no ser padre; y que por su parte, el proyecto de reforma, hace exactamente lo contrario. Lo que se evidencia aquí y no podemos negar es que hay dos derechos fundamentales en pugna, y que a simple vista, la protección de uno produce la desprotección del otro. 6.2. Salud Reproductiva I., M. A. y D., L. M. c. IOMA s/ AMPARO En el reciente fallo: I., M. A. y D., L. M. c. IOMA s/ amparo de la Cámara de Apelaciones en lo Contencioso Administrativo de la Ciudad de Mar del Plata (Buenos Aires) de fecha 04/09/2012 se hizo lugar al recurso de apelación interpuesto por el Instituto accionado y se revoca la sentencia de primera instancia que había hecho lugar a la pretensión de la actora, quien exigía la cobertura del tratamiento de fertilización asistida heteróloga. Refirió el Tribunal: Autorizar la práctica de fertilización heteróloga con ovodonación no trasunta una simple concesión legislativa -amparado en su deber de garantizar el derecho a la salud- que pueda efectuar el Estado provincial desenténdiendose de las consecuencias jurídicas que tal método de fecundación trae aparejado en amplios sectores del Derecho Civil, ordenamiento cuyos institutos no le es dable enmendar, modificar o amplificar a la Legislatura Provincial (art. 75 inciso 12 de la Constitución Nacional) ( ) En esta especialísima materia, el diverso tratamiento que le brinda el legislador local a la fertilización homóloga respecto de la heteróloga posee adecuada justificación y, consecuentemente, aleja la distinción de trato [asunción de la práctica de la primera por efectores públicos o su cobertura por la Obra Social provincial para sus afiliados frente a la abstención de reconocimiento de la segunda] de todo reproche de arbitrariedad, capricho, o censurable discriminación. "C.S.G.A. c/ OBRA SOCIAL DEL PODER JUDICIAL DE LA NACIÓN s/ AMPARO" La Cámara Federal de Apelaciones de Mar del Plata en el caso: "C.S.G.A. c/ OBRA SOCIAL DEL PODER JUDICIAL DE LA NACIÓN s/ AMPARO" de fecha 08/03/2012 ha resuelto hacer lugar a la petición de la actora que reclamaba a la Obra Social cobertura total e integral del tratamiento de fertilización in vitro, como la medicación para su realización y los estudios conexos que fuesen necesarios. Estableció que se deberá garantizar la previa aceptación libre y consciente de la aplicación de la técnica prescripta, que deberá ser anterior y debidamente informada a la parte actora de sus posibilidades de éxito, así como de sus riesgos. Además, tratándose de una fecundación in vitro y para el caso que existan embriones no transferidos o, restantes de la técnica de fertilización asistida que se autoriza en esta instancia se deberán tener en cuenta los siguientes recaudos: 17
a) Deberá asegurarse el respeto hacia su condición humana, lo que debe figurar explícitamente en el consentimiento informado que los padres deberán formalizar por escrito. b) Los profesionales actuantes deberán proceder a la inmediata crioconservación de los mismos en las condiciones necesarias para mantener su vitalidad y preservar su completa integridad; c) Asimismo, y como medida necesaria para tutelar los derechos humanos de los mencionados embriones crioconservados, se decretó medida de no innovar respecto de ellos, prohibiéndose expresamente su utilización con fines experimentales, su eventual "clonación u otras técnicas de manipulación genética y obviamente su descarte o destrucción; Se desprende de los fallos anteriormente mencionados cómo ciertos procedimientos referidos a las técnicas de reproducción son considerados como indispensables para asegurar la salud reproductiva de la sociedad y otros no. Esta contradicción no hace más que seguir evidenciando las complicaciones inherentes al tema que nos ocupa, y la dificultad de lograr un encuadre jurídico homogéneo. 7. Derecho Comparado Italia En Italia las técnicas de reproducción asistida se encuentran reguladas por la Ley nº 40 sobre Normas en Materia de Procreación Médica Asistida. Se establece en la misma que la procreación médica asistida es el último método al que se debe recurrir ante la esterilidad, y así la ley permite la reproducción asistida sólo con el uso de gametos de la pareja, excluyendo la posibilidad de la intervención de un donante. Se excluyen como usuarias de las técnicas de reproducción humana asistida a las mujeres solteras, a las viudas, a las parejas homosexuales y a las «madres-abuelas». También se prohíbe la fecundación post-mortem. Es necesario que ambos progenitores presten consentimiento por escrito para que estas prácticas puedan ser llevadas a cabo. La ley italiana, como vimos, sólo contempla la reproducción homóloga; pero prevé que en caso de realizarse una fecundación heteróloga, en contradicción con la normativa que el conviviente, cuyo consentimiento se desprenda de actos concluyentes, no podrá ejercitar la acción de desconocimiento de la paternidad en los casos previstos en el artículo 235, apartado 1, números 1) y 2) del Código Civil italiano, ni la acción de impugnación de la paternidad del artículo 263 del mismo Código. Y, se precisa, en este mismo artículo, que el donante de gametos no adquiere ninguna relación jurídica de filiación con el nacido y no puede hacer valer ningún derecho frente a él, ni ser titular de obligaciones (art. 9.3) Francia El Código Civil Francés regula la reproducción asistida en su título VII sección IV. Se establece en este cuerpo normativo que las técnicas de reproducción asistidas tienen por objeto remediar la infertilidad, que haya sido médicamente diagnosticado o evitar la transmisión al niño o a la pareja una enfermedad de particular gravedad. 18
Dispone que esté tipo de procreación se encuentra reservada al hombre y mujer, que forman parte de la pareja, que se encuentren vivos, en edad de procrear (las mujeres mayores de 40 no pueden ser receptoras de óvulos donados), casados o convivientes y prohíbe el alquiler de vientres. Se permite la donación heteróloga, pero no podrá establecerse ninguna relación de filiación entre el donante y el niño. Quienes recurran a un donante deben dar previamente su consentimiento. Dado el mismo, se prohibe cualquier acción de impugnación de la filiación. España En España la Ley 14/2006 sobre Técnicas de Reproducción Humana Asistida es la encargada de regular la materia. La mencionada Ley permite: la fecundación homóloga y heteróloga, tanto a parejas heterosexuales como homosexuales y a mujeres solteras y viudas. Se permite la fecundación post-mortem. La Ley establece la prohibición de conocer la identidad de los donantes a no ser que dicha revelación sea indispensable para evitar un peligro cierto para la vida o la salud del hijo o cuando proceda con arreglo a las Leyes procesales penales. En el artículo 6.1 sobre las «Usuarias de las técnicas» se dispone que: «Toda mujer mayor de 18 años y con plena capacidad de obrar podrá ser receptora o usuaria de las técnicas reguladas en esta Ley, siempre que haya prestado su consentimiento escrito a su utilización de manera libre, consciente y expresa» Para la determinación legal de la filiación, la Ley 14/2006 se remite al sistema del Código Civil basado en la verdad biológica, por el que el padre genético es el padre legal, salvo las especificaciones, que la propia Ley contempla, «en las que el padre genético es sustituido por la voluntad de quien desea ser progenitor, con independencia del origen genético del material reproductor empleado» Por último, la ley española prohíbe la gestación por sustitución. Gran Bretaña La Ley británica prevé la posibilidad de acceso a la identidad del donante por parte del niño resultante del tratamiento y además, el acceso de información por parte del donante a datos del niño resultante. El donante tendrá la posibilidad de conocer el número de recién nacidos vivos para cuyos tratamientos fueron empleados sus gametos o embriones, el sexo y sus fechas de nacimiento. Además sería informado en caso de que se descubriese que es portador de alguna enfermedad que fue estudiada previamente, y que el niño manifestase. El niño nacido de este tipo de procedimientos, podrá acceder a muchos datos del donante cuando alcance la mayoría de edad, como el año y país de nacimiento del donante, estado civil, hijos propios de este donante (número y sexo), grupo étnico al que pertenece, si el donante es hijo biológico de sus padres o adoptado, información relativa al trabajo, religión, intereses, etc. En Gran Bretaña, se encuentra permitida la subrogación. En relación al almacenamiento de gametos y embriones, el mismo se encuentra permitido y el plazo máximo establecido de crioconservación es de diez años, con posibilidad, dadas determinadas circunstancias, de ampliar dicho plazo. América Latina 19
En la mayoría de los países de América Latina, como es el caso aún de nuestro país, estas técnicas todavía no se encuentran reguladas. En México y Brasil las técnicas de reproducción asistida pueden ser llevadas a cabo para matrimonios o parejas estables. La criopreservación de embriones está permitida. En ambos países, la donación de esperma u óvulos es viable. En Brasil, se permite el alquiler de vientres sólo bajo la condición de que un pariente esté dispuesto a someterse a dicho procedimiento. En este sentido, la posición de Brasil, es una de las más abiertas de la región. Una excepción a esta tendencia se puede ver en Costa Rica. Desde el año 2000 este país prohibió todas las prácticas de reproducción in vitro y también la inseminación artificial con donante. Sólo se permite la inseminación homóloga. 8. Conclusión No hay que olvidar que en la información genética de cada uno de nosotros se encuentra la historia de todos. Así, queda demostrado el gran poder de las técnicas médicas actuales sobre la manipulación genética en el nacimiento de la vida humana, como en la suspensión temporaria y la redefinición de la muerte. Bajo la idea de mejora genética se han cometido grandes atropellos al género humano, como así también se han obtenido notables triunfos. Siguiendo el curso de la historia se vislumbra el incontenible avance de la genética, situación que amerita ser pensada en la perplejidad y retos del siglo XXI. Resulta necesario investigar y debatir frente al panorama de la reproducción asistida, percibida como una de las aplicaciones más complejas y controvertidas desde el punto de vista ético y jurídico, donde evidentemente se manifiesta la manipulación genética en beneficio de la investigación científica y de los problemas de fertilidad humana. Ante el inmenso panorama de incertidumbres, realidades, expectativas, vicisitudes y temores que plantea la Revolución de la Ingeniería Genética, el Proyecto de Reforma al Código regula el comienzo de la existencia humana, tanto por filiación biológica a partir de la concepción en el seno materno, por adopción, como a través de las técnicas de reproducción humana asistida. De tal modo, establecer la filiación derivada de las técnicas implica sentar bases mínimas sobre las cuales edificar una necesaria ley especial. También permite tanto la fertilización homóloga como heteróloga, admite la existencia de embriones no implantados y se regula de manera excepcional la fertilización post mortem. Una ley especial en la materia que permita mayor flexibilidad que la regulación en el Código, debería determinar cuestiones como la edad de las mujeres que pueden acceder a las técnicas, cantidad de embriones que se transfieren en cada intento, el destino y protección de los embriones crioconservados, los derechos y obligaciones de los centros médicos y la autoridad de aplicación que tendrá a su cargo las debidas funciones de control. Respecto a la voluntad procreacional, tanto en el caso de la fertilización homóloga como en la heteróloga, a los fines de la determinación del vínculo filial, no importa el dato genético, sino quién o quiénes tienen la voluntad de ser padres debidamente, exteriorizado mediante el consentimiento libre, informado y formal, manteniendo el máximo de dos vínculos filiales. El reconocimiento de las personas que hubieran nacido por la aplicación de un tratamiento reproductivo con gametos de terceros donados exclusivamente para estos fines y sin intención alguna de crear un vínculo jurídico paterno/materno-filial con el niño que pudiera de este modo concebirse, debería permitir el derecho a conocer los orígenes de las personas nacidas de técnicas de reproducción humana asistida. Teniendo en cuenta la historia de nuestro país, el derecho a la identidad ha sido muy importante 20